臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更㈡字第181號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 97年度重上更㈡字第181號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○即胡伊文
選任辯護人　宋明政律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　賴玉山律師
邱佩芳律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二十七號，中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二一九號、九十年度營偵字第四五四、四六一、一三二八號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下:
主 文
原判決關於甲○○（即胡伊文）、乙○○部分均撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權陸年，共同犯罪所得新台幣壹佰參拾捌萬柒仟參佰元，應予追繳沒收（其中壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元應與乙○○連帶追繳沒收），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又甲○○公務員假借職務上之機會，故意犯行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；應執行有期徒刑玖年，褫奪公權陸年，犯罪所得新台幣壹佰參拾捌萬柒仟參佰元，應予追繳沒收（其中壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元應與乙○○連帶追繳沒收），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，共同犯罪所得新台幣壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元，應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；應執行有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權陸年，共同犯罪所得新台幣壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元，應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（即胡伊文）為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各中小學學校體育、健康預算執行，為依據法令從事公務人員。詎甲○○自民國（下同）八十二年間起，利用辦理補助轄內各中小學改善飲用水設施工程經費機會，違背應依法行政，秉公處理招標事宜，並杜絕圍標，竟違背職務與承包飲用水工程廠商普健實業有限公司（下稱普健公司）負責人乙○○勾結，共同基於不法之犯意聯絡，雙方達成協議，由甲○○利用職權，出面向學校關說，讓乙○○得以其所有或投資普健公司、佳健有限公司、正同開發股份有限公司及由協力廠商精濾企業股份有限公司、世億水電工程有限公司、上盟水科技有限公司及吉喆工業有限公司（下均稱公司名稱）相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係乙○○須就其所標得工程，每件給予工程費一成回扣，倘工程由其他廠商標得，則由甲○○或利用其辦理學校體育、健康預算執行機會刪減該學校預算，或故意限制規格，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，而被迫依得標金額，再另補貼經費央求乙○○代為施工，以免受罰。乙○○獲甲○○違背職務幫忙，而順利標得台南縣多間學校飲用水工程後，遂基於交付賄賂之概括故意，如約支付回扣予甲○○，分別於八十二年六月十一日及八十二年十月十三日，各交付現金新台幣（下同）五萬元、八十二年十一月十七日交付現金二十五萬元、八十二年十一月三十日交付現金五十九萬八千元；八十三年九月三十日交付現金十四萬元、八十四年五月三日交付現金六萬元、八十四年十月二十日交付現金二十三萬九千三百元，合計交付一百三十八萬七千三百元之回扣給予甲○○。其中於八十二年間，吉喆公司負責人顏水上（經檢察官依證人保護法為不起訴處分）經由乙○○仲介獲得甲○○幫助，順利以吉喆公司名義承攬麻豆、港尾及竹埔等三所國小改善飲用水設施工程，其後乙○○與甲○○，竟共同基於收取回扣之概括犯意，由乙○○出面向顏水上要求須交付所承包工程經費一成之回扣予甲○○，顏水上為求他日能繼續承攬學校工程，遂依乙○○要求，先後交付所承包麻豆國小工程之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八千一百六十二元及竹埔國小工程之三萬九千九百二十二元，合計十八萬七千九百七十四元，由乙○○轉交予甲○○（此部分回扣，包含於上開乙○○交付甲○○如上所述回扣中）。二、又甲○○為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各中、小學學校體育、健康預算之執行，為依據法令從事公務人員。詎其假借職務上機會，利用承辦八十九年度補助改善各學校自來水（非飲用水）設備工程費用機會，並基於偽造公文書犯意，明知該筆經費經縣長陳唐山決行，核定補助各學校89府教體字104575號公文（稿）主旨部分原為：核定補助貴校「八十八下半年度及八十九年度改善民眾生活品質－改善學校自來水設施經費」若干元。竟私自擅改原縣長批准各校分配金額，另將部分金額（因篡改公文後所節餘經費）挪作飲用水養護費用，並偽造89府教體字104572號公文（該文號原係該縣政府地政局測量隊文號，內容則係核定補助改善各校飲用水設備經費，與原決行公文內容－改善學校自來水設施經費，顯不相符）及89府教體字104575號公文，並持以行使，於八十九年七月五日同時將上開二函發文給原未核定補助款學校（與乙○○訂有養護契約學校），俾受補助學校能憑以支付養護費予乙○○，足以生損害於原應獲補助，因此未獲補助或補助款因而減少學校及台南縣政府，對於預算執行正確性，幸經台南縣政府及早發現上述不實情事，始緊急通知各校暫緩實施。
三、案經台南縣政府函請法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訟訴法第一五六條第一項定有明文。訊據被告乙○○辯稱：其於調查站自白，係為求交保而配合調查人員取供，並非事實，其未交付回扣予甲○○（胡伊文），該自白不具證據能力云云。惟查：㈠被告乙○○於原審供稱：（對調查員在看守所訊問所言，甲○○經他的上司指示，與你接洽回扣事宜，有無此事？）調查員將我與甲○○分開訊問，調查員告訴我甲○○已經承認，我才承認；（當時是否知道甲○○承認何事？）調查員有拿我公司資料給我看，要我承認，我不知道甲○○承認何事等語（詳原審卷㈠七七、七九頁）。苟被告乙○○所辯係為求交保，而配合調查員要求自白等情屬實，豈會在不知道被告甲○○自白內容情形下，仍做出與被告甲○○相同供述？且就行賄金額、地點及圍標細節等供述一致？㈡況被告乙○○於九十年一月十二日在看守所調查筆錄，經上訴審勘驗當日全部錄音帶結果，並無發現被告乙○○在接受訊問時有出於強暴脅迫等其他不正方法情事，足見其供述係出於任意性無訛（詳上訴卷㈠一七一頁）。雖被告乙○○於九十年一月十二日調查筆錄錄音帶第一卷Ａ面最後約有一分四十五秒空白沒有錄音，在之前約五十秒錄音機有開機但沒有對話的錄音（詳上訴卷㈠一九五頁勘驗筆錄）。惟上開錄音帶沒有錄音時間，為Ａ面最後一分四十五秒，已屆錄音帶用盡，而須更換Ｂ面續錄，至之前五十秒鐘有錄音，但沒有對話，顯足以證明該時間，在場人員並未交談對話，被告乙○○辯稱，斯時即是調查員與其交換條件，加以利誘等語，顯不可信。㈢證人即為被告甲○○、乙○○製作上揭筆錄調查員蔡崇樂、翁國華於上訴審時證稱：當日製作筆錄有全程錄音，在休息時間或協商過程，雖有暫停錄音，但問話製作筆錄過程一定有錄音，且被告二人當天製作筆錄，均有選任辯護人在場陪同，不可能對被告威脅利誘，況交保與否並非渠等權限，自不可能對被告說自白後，可交保回家過年這樣的話等語（詳上訴卷㈡八至二六頁）。參以證人即陪同被告乙○○製作上開調查站筆錄辯護「律師謝依良」於上訴審亦證稱：（乙○○在調查站接受訊問時所為供述是不是出於自由意志？有沒有強暴脅迫的手段？）有我們律師在場，調查員沒有強暴脅迫手段，但問話口氣有些部分比較大聲等語（詳上訴卷㈡九五至九八頁）。㈣由上所述，足見上開筆錄製作過程，均有錄音而可確保係在被告乙○○自由意志下所為陳述，並無強暴脅迫情事，是被告乙○○上開於調查站自白，既係出於任意性，應有證據能力，而可為本院認定本件犯罪事實證據，自無疑義。
二、至被告甲○○辯稱：其調查站自白係因調查員告知可以證人保護法保護使其交保，故配合供述，該自白與事實不符，不具證據能力云云。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訟訴法第一五六條第一項定有明文。⑴被告甲○○於調查站在看守所訊問時自白筆錄，有律師莊信泰在場陪同（詳一四二一九號偵查卷六五至七○頁），復無該辯護人在該偵查中程序有違反自由意思表達提出異議。⑵證人即為被告甲○○、乙○○製作上揭筆錄調查員蔡崇樂、翁國華於上訴審證稱：當日製作筆錄有全程錄音，在休息時間或協商過程，雖有暫停錄音，但問話製作筆錄過程一定有錄音，且被告二人當天製作筆錄，均有選任辯護人在場陪同，不可能對被告威脅利誘，況交保與否並非渠等權限，自不可能跟被告說，自白後可交保回家過年這樣的話等語（詳上訴卷㈡八至二六頁）。⑶又被告甲○○於調查站時陪同應訊辯護人莊信泰律師於本院更二審到庭作證供稱：（甲○○在看守所陳述，筆錄是否均出於她的陳述或是調查員指示？那天調查員態度如何？）在看守所訊問當天調查員態度，因有律師在所以態度不會太差，甲○○陳述，是她講出來，就紀錄了等語（詳更二卷一五○至一五二頁）。⑷由上所述，足見上開筆錄製作過程，均有錄音而可確保係在被告甲○○自由意志下所為陳述，並無強暴脅迫或利誘情事，是被告甲○○於調查站自白既係出於任意性，應有證據能力，而可作為本院認定本件犯罪事實之證據，自無疑義。
三、又按被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第一五九條第一項、第一五九條之二分別定有明文。
㈠本件共同被告乙○○對被告甲○○於審判外有關本案陳述；被告甲○○對被告乙○○於審判外有關本案之陳述；均屬被告以外之人在審判外陳述，無證據能力，自仍應踐行證人詰問程序，惟如有例外規定，如前後不一致陳述，經審酌彼等所述，如認其先前陳述具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件於審理中，經就被告甲○○犯罪部分，以乙○○為證人；乙○○犯罪部分，以甲○○為證人，彼等所證均與偵查中不符。
㈡按所謂具有較可信特別情況（即學理上所稱特信性），係指其陳述係在特別可信為真實情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然發言、臨終前陳述，或違反自己利益陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽可能性偏低，可信程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信特別情況、證明犯罪事實存否所必要」要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信情況，而採為犯罪之證據（九四台上五四九○號判決參照）。
㈢本件被告乙○○、甲○○於調查中陳述，除關於就對方犯罪部分外，亦係自己犯罪之自白，通常一般人指證他人犯罪者多，惟其牽涉自己亦犯罪者少，而被告乙○○、甲○○於審判外陳述均自白己罪，而牽涉他人亦犯罪，並非指證他人犯罪而使自己脫免於罪責，且互核彼等所供亦相符合，是彼等所述顯具有較為可信特別情況；又犯有關貪污罪者，此即犯罪統計學上犯罪黑數最高者，蓋其乃因犯此罪者多為白領階級，且少涉及他人，通常均在極隱密情況下所為，而不為外人所知，且難以從相關事證或金錢流向即可斷定，是其證據取得不易，苟行賄者與收賄者自白之內容相符，且經其他證據調查結果，亦足以支持上開自白真實性者，縱被告事後否認自白，仍非不得以之為不利被告認定。查被告乙○○、被告甲○○，就如何相互掛勾綁標圖利並收取回扣詳情，業於調查站時均自白不諱，經比對渠二人上開自白，就賄款金額、年度及被告甲○○退還被告乙○○金額、原因等細節，渠等供述均屬一致，雖渠等嗣後翻供否認上開自白真實性，惟上開自白既經上訴審勘驗錄音帶後，確認係出於任意性所為，而被告彼此間自白，乃為證明犯罪事實所必要，是彼等於審判外陳述，與審判中所證前後不符，本院茲斟酌上開情由，認應以審判外所述為可採，而有傳聞法則例外適用，而認渠等審判外陳述有證據能力。
乙、實體部分：
壹、甲○○收取回扣有罪部分：
一、訊據被告甲○○否認上揭事實，辯稱：其調查站自白係因調查員告知可以證人保護法保護使其交保，故配合供述，該自白與事實不符，其並未收取賄賂云云。惟查：
㈠上揭被告甲○○如何收取回扣詳情，業據被告乙○○於八十九年十二月十三日調查站供稱：我透過關係取得學校飲用水設備預算，再由我或業務員向校長或總務主任推銷，經過學校同意後，普健公司再幫其規劃並製作預算書，之後我再以普健、佳健、正同公司或由協力廠商精濾公司、世億公司、吉喆公司相互陪標；投標前通常我們會以電腦製作該學校飲用水設備預算價及參與投標廠商名單及預備投標金額，並事先規劃由原先向學校接洽廠商得標，即以該家廠商名義以最低價參與投標，其他廠商則以較高價陪標；（甲○○在你承攬學校飲用水工程時，曾對你有那些協助？）甲○○曾對我承攬學校飲用水工程時，指導我製作填寫驗收單表格及決算明細表表格及催放工程款，後期甲○○也提供我各學校飲用水設備預算供我至學校進行招攬飲用水設備工程等語。
㈡又被告乙○○於九十年一月十二日在調查站供稱：在八十二年、八十三年間，甲○○因業務上關係，幫助我讓我可以順利承攬學校飲用水設施工程，甲○○有主動開口要求收取每件工程工程款百分之十（即一成）回扣，該些回扣甲○○表示除了他外，他的上司也要朋分，所以他的上司要他找我談給一成回扣事情，我因需要甲○○等人幫忙，所以原則上我同意照甲○○要求給予每件工程款一成回扣，但有些工程經費不足承做可能虧錢，因此該些可能虧錢工程款就不給回扣，但八十四年以後，縣政府給學校補助經費縮小，因此就不再給甲○○回扣，只是甲○○有時缺錢，便向我借，我沒有向他收取利息；致送甲○○回扣，都由我親自以現金交付給甲○○，交付地點有時約定甲○○下班後至本公司拿取，也曾約在新營市某家西餐廳（餐廳名字我忘記了）我致送回扣金額如調查站所查扣普健公司扣押物編號７至佣金資料如該扣押物第五頁記載，八十二年度我共付甲○○（包含甲○○所稱，要給其上司回扣）九十四萬八千元，正確時間及金額分別為八十二年六月十一日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十月十三日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十一月十七日ＫＢ（Ａ）廿五萬元，八十二年十一月三十日ＫＢ（Ａ）五十九萬八千元，第六頁記載八十三年度，我支付甲○○回扣金額，計四十三萬九千三百元，正確日期及金額，如該扣押物第六頁記載，八十三年九月三十日ＫＢ（Ａ）十四萬元，八十四年五月三日ＫＢ（Ａ）六萬元，八十四年十月二十日ＫＢ（Ａ）廿三萬九千三百元，該些回扣均包括追加預算回扣金額；我知道另有吉喆公司負責人顏水上，也曾經致送工程回扣給甲○○，因為在八十二年間，我和顏水上曾共同合作並靠甲○○幫忙，而順利取得麻豆、港尾、竹埔等三所國小飲用水工程，事後我和顏水上結算工程利潤時，我有當場扣除每件工程一成回扣，分別為麻豆國小工程之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八一六二元、竹埔國小工程之三萬九九二二元，該回扣因甲○○不相信顏水上，所以由我經手後轉交甲○○；（你前後共承攬台南縣學校飲用水設施工程，有無以借牌圍標手法取得工程？計借用哪些公司牌照陪標？）該些學校工程都是公開招標，因此必須要有二家以上才能開標，我為順利承攬工程，所以除了以我所有或投資普健、佳健、正同公司相互陪標外，還分別使用吉喆、精濾、世億水電工程公司、上盟水科技有限公司等牌照，聯合圍標順利取得該些工程等語（詳偵查卷五七頁）。
㈢被告甲○○於九十年一月十二日在調查站自白：八十二年、八十三年度，各學校飲用水設備預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向乙○○收受伊所得標承作ＲＯ逆滲透學校飲水設備款項一成回扣，其中八十二年度（八十二年七月一日至八十三年六月三十日）共收受九十四萬餘元，八十三年度（八十三年七月一日至八十四年六月三十日）共收受四十三萬餘元，惟八十四年度以後，因預算較少我並沒向乙○○收受工程回扣；教育部為改善台南縣各中小學飲用水之設備，於八十二年度核撥六千多萬元補助款，當時我負責各學校飲用水設備預算書審查工作，我有權刪減該預算書金額，當時轄內各ＲＯ逆滲透等飲水設備廠商均全力與各學校接洽，以國教課所分配預算額度，幫忙規劃設計預算書，且預算書均已送達到我手中待審，其中乙○○所規劃設計之預算書佔大多數，約於八十二年六月間某日（詳細時間我已忘記了）體健課長楊豐松（當時任台南縣教育局副局長）交付一張乙○○名片予我，要我找乙○○洽談收受回扣事宜，並表示有縣議員在幫忙乙○○爭取該飲用水採購案，暗示我與乙○○配合，盡量讓乙○○取得學校飲用水採購案，嗣我即以電話約乙○○，至新營市○○路巴洛曼西餐廳洽談有關配合及回扣事宜，並取得乙○○同意按渠所得標工程價款百分之十給我們課（體健課）裡回扣，當時我並向乙○○明白表示，百分之十回扣是要拿回去給楊豐松，再朋分給我及相關人員，所以才會有如前述乙○○交付回扣之事實等語（詳偵查卷六五頁）。除關於被告楊豐松部分為不實外（按該賄款應係甲○○獨吞，查無賄款轉交楊豐松證據，業經更一審判決楊豐松無罪確定），其餘情節，核與被告乙○○自白，大致相符。
㈣又證人顏水上：⑴於八十七年九月二十九日在調查站證稱：八十二年間，我同業普健公司負責人乙○○向我表示，渠與縣教育局關係很好，若想承攬各學校工程，必須跟渠合作，合作的方式是得標後，必須用渠部分材料，當時我以吉喆公司名義與渠合作，並且標得麻豆國小、港尾國小、竹埔國小飲水設備改善工程，大部分材料均由普健公司提供，完工結算時，乙○○向我表示必須給予總工程款百分之十回扣予縣教育局體健課甲○○，我在不得已情況下，只好照付；事前乙○○有無與甲○○約定我不清楚，但事後我知道甲○○是承辦該年度台南縣國中、小學飲水設備改善工程經費分配，事先由甲○○，向各學校要求由普健公司規劃設計，發包時再由乙○○另行設立正同公司、佳健公司配合圍標，順利承攬該工程，如果事先無法讓學校同意由普健公司規劃設計飲水工程，則以吉喆、精濾公司以非常低價格搶標，讓規劃設計廠商無法順利得標，開始時，我以為乙○○在照顧我，事實上，事後我知道乙○○係與我合作名義作搶標用，以達到未跟乙○○合作廠商無法順利承攬學校工程，所以甲○○已事先向學校取得由乙○○負責規劃工程規劃、設計承攬，所以乙○○要給予甲○○回扣，包括以我公司名義正常程序方式得標工程，也要給予百分之十的回扣；（甲○○從你承攬工程共取得多少回扣？）麻豆國小是九萬九千八百九十元，港尾國小是四萬八千一百六十二元，竹埔國小三萬九千九百二十二元；（甲○○與乙○○勾結手法為何？）甲○○要求要搶標工程，以二家工程公司各投一標，標封上郵票以倒貼或貼於後面做記號，投標價一高一低，低標者故意留有瑕疵，開標時將該二標留到最後開標，倘若其他廠商標價均高於乙○○所投標二標中較高價標單時，則將較低價標單中事先預留瑕疵，挑出而宣布無效標，而由較高價標單得標，若有低於高價標單者，則隱匿低價標單瑕疵，由較低價標單得標，再將剩餘款作追加預算，另其他廠商若標得普健公司規劃設計的工程，未使用普健公司材料者，在驗收時會給予刁難；（有哪些廠商曾承攬由普健公司規劃設計之飲水設備採購工程而被刁難？）據我瞭解，菁寮國小飲水設備工程由普健公司規劃設計，結果由楊六同美昱公司得標，結果無法順利施工，由乙○○出面施工，且楊六同還要賠償所得標與核定底價差額給予乙○○（約十萬元）等語。⑵於八十九年十二月廿六日調查站證稱：前述我配合乙○○圍標順利取得麻豆國小等學校工程，於工程結算完工後，我與乙○○結算工程款時（因使用該公司材料）乙○○才表示該些工程都是靠教育局體健課承辦人甲○○幫忙，才能順利取得工程，因此必須給甲○○每件工程款百分之十回扣，所以乙○○與我結帳時，親筆計算成本及應得利潤，並將該結算表交給我；（提示前述結算表，該些內容及英文ＫＢ代表意義為何？）英文ＫＢ，就是回扣意思，因為乙○○表示不能直接寫回扣，擔心不小心洩漏出去會出事情，而ＫＢ就是取日文回扣「扣米送（co-mi-soun譯音）」前後音，因此就以「ＫＢ」代表回扣兩字，這是乙○○想出的代號。另外該些工程款扣除本公司及普健公司材料及人工成本，剩下利潤再扣除應繳稅金及「ＫＢ（回扣）」，剩下純利潤，再由我和乙○○平分各一半；（為何要給甲○○回扣？）當初乙○○找我合作時，一直吹噓教育局官員（甲○○）幫忙，一定可順利取得工程，我當時仍半信半疑，但後來乙○○找我到普健公司，我驚訝發現幾乎所有台南縣內國中、小學有關飲水設施工程預算書及將補助各校經費名單，都置放在普健辦公室內，因此我才相信乙○○的本事，因該些預算書代表若非與普健公司配合廠商所規劃設計者，甲○○都有權利刪減，當時乙○○也一再表示，若不跟他配合將不能限制廠牌及規格（即綁標），因為報到教育局甲○○那邊將不能過關，不能限制規格，就不能達到限制他廠商參與競標目的及所編列預算，若非配合廠商胡女可利用職權刪減。而更可怕的是，竟然準備補助各學校經費，乙○○因胡女幫忙已搶先取得，如此在學校尚未收到公文前，可搶得先機主動到學校搶生意，再配合胡女故意綁標，當然非合作廠商不可能參與競標，也就無法生存等語（詳一四二一九號偵查卷二四頁背面），並提出利潤概算表附卷可稽，其中項目ＫＢ表示係證人顏水上交被告甲○○回扣，分別為麻豆九萬九千八百九十元、港尾四萬八千一百六十二元、竹埔三萬九千九百二十二元，共計十八萬七千九百七十四元，亦核與上開被告乙○○所供金額相符。⑶證人顏水上繼於原審亦證稱：（之前提到有標得麻豆、港尾、竹埔的飲用水工程，乙○○向你要求回扣，是否實在？）是；乙○○說驗收的人要打通關，那人就是甲○○；（何時向你要求回扣？）工作完工，錢也領到，在結算時，乙○○說有筆回扣我要付給他，我不知道為何要收回扣；ＫＢ就是乙○○說要給的回扣；（是否甲○○與乙○○勾結而找乙○○合作？）乙○○跟很多人說都是甲○○驗收，全台南縣都知道；（在調查局時提到乙○○找你合作時，都說有甲○○幫忙，你認為他是吹牛，後來有次在普健公司見到所有台南縣內中小學有關飲用水設施工程預算書及將補助各校經費名單，都置放在普健辦公室內，是否實在？）我確實有看見，那時我覺得乙○○很有力等語（詳原審卷㈠一五○至一五五頁）。⑷其後於上訴審及更一審均證述，乙○○確有拿走一成款項，計十八萬七九七四元給甲○○等事實（詳上訴審卷㈡一二○至一二三頁，更一卷㈠三一六至三一八頁）。
㈤此外，有於普健公司查獲相關帳冊及台南縣各中小學學校資料及飲用水設備養護檢驗費用及補助費用一覽表扣案可稽。被告甲○○經辦公用工程收取回扣，事證明確，堪以認定。貳、乙○○對於依法令從事公務人員，關於違背職務行為，交付賄賂及與依據法令從事公務人員，經辦公用工程收取回扣有罪部分：
一、訊據被告乙○○否認有上開行賄及收取回扣犯行，辯稱：其於調查站自白係為求交保而配合調查員取供，並非事實，其並未交付回扣予甲○○等語。惟查：
㈠上揭事實，業據被告乙○○於八十九年十二月十三日在台南縣調查站自白：我透過關係取得學校飲用水設備預算，再由我或業務員向校長或總務主任推銷，經過學校同意後，普健公司再幫其規劃並製作預算書，之後我再以普健、佳健、正同公司或由協力廠商精濾公司、世億公司、吉喆公司相互陪標。投標前通常我們會以電腦製作該學校飲用水設備預算價及參與投標廠商名單及預備投標金額，並事先規劃由原先向學校接洽廠商得標，即以該家廠商名義以最低價參與投標，其他廠商則以較高價陪標等語。被告乙○○復於九十年一月十二日在台南縣調查站自白：在八十二年、八十三年間，胡伊文因業務上關係，幫助我讓我可順利承攬學校飲用水設施工程，甲○○有主動開口要求收取每件工程工程款百分之十（即一成）回扣，該些回扣甲○○表示除了他外，他的上司也要朋分，所以他的上司要他找我談給一成回扣的事情，我因需要甲○○等人幫忙，所以原則上我同意照甲○○要求給予每件工程款一成回扣，但有些工程經費不足，承做可能虧錢，因此，該些可能虧錢工程款就不給回扣，但八十四年以後，縣政府給學校補助經費縮小，因此就不再給甲○○回扣，只是甲○○有時她缺錢，便向我借，我沒有向她收取利息、（除八十二年、八十三年間，你因甲○○開口要求給每件工程百分之十回扣外，有無再給回扣？）有的，我記得我還曾經跟甲○○約定有關學校飲用水設施工程，若縣府補助經費仍有剩餘款甲○○能利用職務，將該些工程剩餘款以追加預算方式補助給答應讓我承攬該工程學校，我每件工程答應給甲○○追加預算經費百分之十代價，另外在八十七年、八十八年間有如仙草國小等多家學校（詳細數目我記不清楚）原先由他廠商或本公司承作飲用水設施工程，但因設備損壞需要換新，我為搶生意做，答應先將設備提供給該些學校，事後再透過甲○○幫忙，設法編列預算經費給該些學校，讓我可以順利領取養護契約費用，我為答謝甲○○幫忙同意按甲○○要求每所學校不分大小固定給一萬五千元回扣；致送甲○○回扣，都由我親自以現金交給甲○○，交付地點有時約定甲○○下班後，至本公司拿取，也曾約在新營市某家西餐廳（餐廳名字我忘了）我致送回扣金額詳如貴站所查扣普健公司扣押物編號７至佣金資料，如該扣押物第五頁記載，八十二年度，我共支付甲○○（包含甲○○所稱要給其上司回扣）九四萬八千元，正確時間及金額分別為八十二年六月十一日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十月十三日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十一月十七日ＫＢ（Ａ）二十五萬元，八十二年十一月三十日ＫＢ（Ａ）五十九萬八千元，第六頁記載八十三年度我支付甲○○回扣金額計四三萬九三○○元，正確日期及金額如該扣押物第六頁記載，八十三年九月三十日ＫＢ（Ａ）十四萬元，八十四年五月三日ＫＢ（Ａ）六萬元，八十四年十月廿日ＫＢ（Ａ）廿三萬九三○○元，該些回扣均包括追加預算回扣金額；我知道另有吉喆公司負責人顏水上也曾經致送工程回扣給甲○○，因在八十二年間，我和顏水上曾共同合作，並靠甲○○幫，而順利取得麻豆、港尾、竹埔等三所國小飲用水工程，事後，我和顏水上結算工程利潤時，我有當場扣除每件工程一成回扣，分別為麻豆國小九萬九八九○元、港尾國小四萬八一六二元、竹埔國小三萬九九二二元，該回扣因甲○○不相信顏水上，所以由我經手後轉交給甲○○；（你前前後後承攬台南縣學校飲用水設施工程，有無以借牌圍標手法取得工程？計借用哪些公司牌照陪標？）該些學校工程都是公開招標，因此必須要有二家以上才能開標，我為了順利承攬工程，所以除了以我所有或投資之普健、佳健、正同公司相互陪標外，還分別使用吉喆、精濾、世億公司、上盟公司等牌照聯合圍標順利取得該些工程等語甚詳（詳偵查卷五七頁）。
㈡另被告甲○○於九十年一月十二日在調查站證稱：八十二年、八十三年度，各學校飲用水設備預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向乙○○收受伊所得標承作ＲＯ逆滲透學校飲水設備款項一成回扣，其中八十二年度（八十二年七月一日至八十三年六月三十日）共收受九十四萬餘元，八十三年度（八十三年七月一日至八十四年六月三十日）共收受四十三萬餘元，惟八十四年度以後，因預算較少我並沒向乙○○收受工程回扣；我以電話約乙○○至新營市○○路巴洛曼西餐廳，洽談有關配合及回扣事宜，並且取得乙○○同意，按渠所得標工程價款百分之十給我們體健課裡回扣，當時我並向乙○○明白表示，百分之十回扣是要拿回去給楊豐松，再朋分給我及相關人員，所以才會有如前述乙○○交付回扣事實等語（詳偵查卷六五頁）。除關於被告楊豐松部分為不實外（按賄款係甲○○獨吞，查無賄款轉交楊豐松證據，此部分業經更一審判決楊豐松無罪確定），其餘情節，核與被告乙○○自白，大致相符。
㈢又證人顏水上：⑴於八十七年九月廿九日在調查站證稱：八十二年間，我同業普健公司負責人乙○○向我表示，渠與縣教育局關係很好，若想承攬各學校工程，必須跟渠合作，合作方式是得標後，須用渠部分材料，當時我以吉喆公司名義與渠合作，並且標得麻豆國小、港尾國小、竹埔國小飲水設備改善工程，大部分材料均由普健公司提供，完工結算時，乙○○向我表示須給總工程款百分之十回扣予縣教育局體健課甲○○，我在不得已情況，只好照付；乙○○要給甲○○回扣，包括以我公司名義正常程序方式得標工程，也要給予百分之十回扣；（甲○○從你承攬工程共取得多少回扣？）麻豆國小是九萬九八九○元，港尾國小是四萬八一六二元，竹埔國小三萬九九二二元；（甲○○與乙○○勾結手法為何？）甲○○要求要搶標工程，以二家工程公司各投一標，標封上郵票以倒貼或貼於後面做記號，投標價一高一低，低標者故意留有瑕疵，開標時將該二標留到最後開標，倘若其他廠商之標價均高於乙○○所投標二標中較高價標單時，則將較低價標單中事先預留瑕疵，挑出而宣布無效標，而由較高價標單得標，若有低於高價標單者，則隱匿低價標單瑕疵，由較低價標單得標，再將剩餘款作追加預算，另其他廠商若標得普健公司規劃設計的工程，未使用普健公司材料者，在驗收時會給予刁難；（有哪些廠商曾承攬由普健公司規劃設計給飲水設備採購工程而被刁難？）據我瞭解，菁寮國小飲水設備工程由普健公司規劃設計，由楊六同美昱公司得標，結果無法順利施工，由乙○○出面施工，且楊六同還要賠償所得標與核定底價差額予乙○○（約十萬元）等語。⑵於八十九年十二月廿六日調查站證稱：（提示前述結算表，該些內容及英文ＫＢ代表意義為何？）英文ＫＢ就是回扣意思，因為乙○○表示不能直接寫回扣，擔心不小心洩漏出去會出事情，而ＫＢ就是取日文回扣「扣米送（co-mi-soun譯音）」前後音，因此就以ＫＢ代表回扣，這是乙○○想出來代號；另該些工程款扣除本公司及普健公司材料及人工成本，剩下利潤再扣除應繳稅金及ＫＢ（回扣），剩下純利潤，再由我和乙○○平分各一半；（為何要給甲○○回扣？）當初乙○○找我合作時，一直吹噓教育局官員（甲○○）幫忙，一定可以順利取得工程，我當時仍半信半疑，但後來乙○○找我到普健公司，我驚訝發現幾乎所有台南縣內國中、小學有關飲水設施工程預算書及將補助各校經費名單，都置放在普健辦公室內，因此我才相信乙○○的本事，因該些預算書代表若非與普健公司配合廠商所規劃設計者，甲○○都有權利刪減，當時乙○○也一再表示，若不跟他配合將不能限制廠牌及規格（即綁標），因報到教育局甲○○那邊將不能過關，不能限制規格，就不能達到限制他廠商參與競標目的及所編列預算，若非配合廠商胡女可利用職權刪減；而更可怕的是，竟然準備補助各學校經費，乙○○因胡女幫忙已搶先取得，如此在學校尚未收到公文前，可搶得先機主動到學校搶生意，再配合胡女故意綁標，當然非合作廠商不可能參與競標，也就無法生存等語（詳一四二一九號偵查卷二四頁背面），並提出利潤概算表在卷可稽，其中項目ＫＢ表示係顏水上交甲○○回扣，分別為麻豆九萬九八九○元、港尾四萬八一六二元、竹埔三萬九九二二元，計十八萬七九七四元，亦核與上開被告乙○○所自白金額相符。⑶證人顏水上繼於原審亦證稱：（之前提到有標得麻豆、港尾、竹埔的飲用水工程，乙○○向你要求回扣，是否實在？）是；乙○○說驗收的人要打通關，那個人就是甲○○；（何時向你要求回扣？）工作完工，錢也領到，在結算時，乙○○說有筆回扣我要付給他，我不知道為何要收回扣；ＫＢ就是乙○○說要給的回扣；（是否甲○○與乙○○勾結，而找乙○○合作？）乙○○跟很多人說，都是甲○○驗收，全台南縣都知道等語（詳原審卷㈠一五○至一五五頁）。⑷於上訴審及更一審均證述，乙○○確拿走一成款項，計十八萬七九七四元給甲○○事實（詳上訴審卷㈡一二○至一二三頁，更一卷㈠三一六至三一八頁）。足見被告乙○○有向顏水上拿取回扣後再交給甲○○無訛。
㈣參以證人楊六同於八十七年十月一日在調查站亦供稱：菁寮國小飲用水改善計畫工程是由乙○○規劃設計，因該國小是我念小學母校，又逢該校總務主任蕭珠清通知我前往投標，我是抱持回饋母校心態參與投標而得標，但得標後乙○○向我表示該工程要讓渠做，否則其他學校飲用水工程我就別想承攬，因菁寮國小是我承攬學校飲用水工程的第二件工程，我怕如堅持承做的話，屆時驗收會發生困難，及以後無法順利承攬學校飲用水工程，所以我將菁寮國小飲用水工程再補貼五萬元予乙○○承做；（既然讓乙○○承做，為何你還要補貼五萬元？）乙○○當時係以普健公司、佳健公司名義投標，佳健公司標價五九萬八千五百元，如果美昱公司不參與投標的話，則由佳健公司將以前述價格得標，所以乙○○要求我補貼美昱公司得標價與佳健公司投標價五萬元差額等語。於原審供稱：菁寮國小的改善飲用水工程，由美昱公司得標，原本應該由美昱公司施工，但因該工程由乙○○公司設計，須有微電腦控制系統，但我們公司沒有微電腦控制設備，所以交給乙○○公司施工；我標下來時，才發現有些技術問題需要克服，原本有信心可克服，但擔心施工期限會耽誤，而此時乙○○來找我；（你與乙○○如何計算工程款？）照他設計價位給他做；（工程款超出五四萬八○一四元得標價？）有；在調查局時說再補貼五萬元給乙○○，是因乙○○說這是他以佳健、普健競標的金額五十九萬八千多元，你要補他差價？）是，除差價外，飲用水工程是他設計的等語（詳原審卷㈠二一○至二一二頁）。足證被告乙○○利用甲○○協助取得大部分台南縣內各中小學飲用水設備工程設計規格，要求欲承包廠商與其合作，並交付回扣，對未與其合作廠商，則處處刁難等情屬實。
㈤又關於有無故意限制規格，使其他廠商無法承做飲用水設施工程，業據被告乙○○於八十九年十二月十三日於調查站自白：（你與精濾公司、吉喆公司有無進行不競價協議？）在八十三年間，我曾找精濾公司負責人柯玉潤及吉喆公司負責人顏水上等在精濾公司辦公室，進行協議，由我提供普健所有ＣＰＵ（電腦微處理系統）供渠等向學校招攬，再由普健出面規劃設計，由招攬公司負責承攬，其他公司負責陪標，而普健願意提供相關器材及技術支援保證；（你為前述學校規劃設計時，採用何種規格？）我係依學校需要及我的系統來進行規劃設計；（菁寮國小飲用水設備，係由美昱股份有限公司（下稱美昱公司）得標，為何由普健公司來施工？）因為該國小引用水設備係由我所規劃，所以在美昱公司得標後，該公司與我談妥價錢即轉由我施工；（美昱公司係以五八萬四四一四元得標，為何要補貼五萬元轉由你施工？）因我係以微電腦處理器的系統進行設計，所以美昱公司沒有能力施工等語。參以證人顏水上於原審證稱：他設計的規格上寫ＣＰＵ（中央微處理器），他用ＣＰＵ綁標，誰標到就要拿出ＣＰＵ的裝置去施工，無論廠商拿出什麼規格的設備，連拿日本三菱公司ＰＬＣ飲水設備，他都說不是ＣＰＵ，只要廠商能拿出普健公司或正同公司或凌瑪斯公司出貨單就是他所要求的ＣＰＵ，普健公司並沒製造ＣＰＵ；我在調查局所言實在；只有普健公司出貨單才是乙○○要求的ＣＰＵ，才能通過驗收；（廠商要買ＣＰＵ是否要向普健公司買？）是，我有買過，一片十萬元；我曾經在協進國小的飲用水改善工程跟他購買過，協進國小飲用水改善工程，也是乙○○規劃的，該工程是我的協力廠商得標的，工程進行中，我是用日本三菱公司ＣＰＵ，驗收時乙○○說不行，一定要向普健公司購買ＣＰＵ等語（詳原審卷㈠一五五至一五六頁）及證人楊六同於原審證述，其所得標菁寮國小的改善飲用水工程，因該工程由乙○○公司設計，須有微電腦控制系統，標下來時，才發現有些技術問題無法克服，此時乙○○即出現，故照他設計的價位，即按得標價再補貼五萬元給他做等語（詳上揭㈣所述）。足見被告乙○○利用為各學校規劃設計飲用水設備工程，以ＣＰＵ限制規格，致使其他非合作廠商得標後，因規格不符或技術上無法承做，而求助被告乙○○，被告乙○○則從中獲利或收取回扣予被告甲○○。是乙○○、甲○○二人有收取回扣及乙○○有行賄犯行至為明確。參、被告甲○○偽造文書罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有行使偽造公文書犯行，並辯稱：係行政疏失，伊無偽造文書故意云云（詳更一卷㈠八○頁），惟查：
㈠被告甲○○有行使偽造公文書犯行，業據被告甲○○於八十九年十二月十三日調查站自白：（八十八年下半年度及八十九年度各學校飲用水補助款妳私自擅改分配款狀況為何？）該些年度省政府係以補助辦理改善自來水設備名義撥下，其金額為新台幣一千一百三十萬元，原本我於八十九年六月二十六日簽奉縣長核准各學校分配補助款在案，並於當年七月三日擬妥函稿，本應據以按原核准分配金額函發給各學校辦理改善自來水設施，但我卻私自擅改原縣長批准各校分配金額，並同時將改善學校自來水設施改為改善學校飲用水設備，重新分配款項，同時於七月五日以89府教體字第104572號及89府教體字第104575號發函各學校，辦理發包採購撥款事宜，後來被發現擅改分配款及偽造「89府教體字第104572號」（本府地政局測量隊發文字號）才被記過調職；我確實擅改分配金額及用途並發文給各學校，且確未依規定再簽呈或擬稿由長官們核判，我也未徵詢各校長意見，即以自認各學校需求私自改變補助款分配，並將部分原自來水設施用途改為飲用水設備等語，於原審亦供述一致。
㈡復有被告甲○○擅自更改，原核定補助十五所學校補助款明細表（原件及更改後函文，詳如第一審判決書附件）及相關偽造公文書附件在卷可稽，其自白與事證相符，被告甲○○嗣後於本院辯稱：伊無偽造文書故意且無圖利他人意思云云。然按刑法偽造文書罪並非意圖犯，不以行為人須出於特定不法意圖為構成要件，被告甲○○既自白有偽造公文書犯行，並足生損害於公眾及他人，本院經核，其自白與事實相符，自得採為證據。從而被告甲○○變造及偽造文書犯行，事證明確，應可認定。
肆、新舊法適用說明：
按九十五年七月一日修正施行刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人法律，為其選擇適用標準（即從舊從輕主義）。
一、刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。刑法第十條第二項關於公務員之定義，由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條例第二條雖亦將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告甲○○違背職務收受賄賂行為，雖在修正前所為，惟不論修正前後，其均為刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條所謂公務員，上開修正，對被告甲○○均不生影響，未較有利被告，應整體適用修正前（八十一年七月十七日修正公布）規定，先予說明。二、被告行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，行為時同法第四條第一項第五款法定最重本刑為無期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，修正公布裁判時法，最重法定本刑為無期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，經比較新舊法結果，以修正前規定（即八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例）有利於被告，自應適用修正前法律，附此敘明。
三、又八十五年十月二十三日修正公布貪污治罪條例第十一條第一項、第三項交付賄賂罪，乃將八十一年七月十七日公布修正，將其條文號次由第十條第一項、第二項修正為第十一條第一項、第二項，且將修正前法定刑度「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，修正為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金」，再於九十二年二月六日公布修正，將其條文由第十一條第一項、第二項修正為第十一第一項、第三項，法定刑度則未修正；上開法條修正前法定刑度均較修正後法定刑度為輕，以適用修正前（即八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例）規定較有利被告乙○○。又按被告乙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其對被告甲○○違背職務交付賄賂行為，係自八十二年間連續至八十四年間止，自應適用八十五年修正前（即八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例）規定，較有利於被告乙○○。
四、刑法第二十八條「共同正犯」定義修正法律適用：
刑法第二十八條共犯規定，於九十四年一月七日修正，該條於九十五年七月一日施行前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。依修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。然修正理由業已明示，本條包含共謀共同正犯。雖修正後刑法第二十八條較有利於行為人。但本案被告共為上開犯行，並分擔實行上開犯行，均屬實行犯罪行為正犯，適用九十五年七月一日修正前刑法第二十八條規定，並無不利被告。基於法律整體適用，本件適用修正前第二十八條規定。
五、刑法第三十三條第五款罰金刑適用：
被告行為後，刑法關於罰金刑規定，業經修正公布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時舊法第三十三條第五款定其罰金部分法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議）。
六、刑法第三十七條第二項褫奪公權適用：
關於褫奪公權部分，被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，雖有修正，惟八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十六條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用法律，而本件主刑既用八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例處斷，則褫奪公權即應依該規定適用。
七、刑法第五十一條第五款「定執行刑」修正法律適用：
刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時舊法有利，應依新法第二條第一項前段規定，適用最有利於行為人法律，即行為時之舊法。
八、刑法第五十六條「連續犯刪除」後比較適用：
本件被告行為後，九十五年七月一日修正施行新刑法，已刪除第五十六條連續犯規定，原屬連續犯數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑處罰內容發生變動，此部分修正自屬法律變更，應有新舊法比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第二條第一項前段規定，本件應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪。
九、刑法第六十五條第二項修正「無期徒刑減輕」比較適用：
修正前刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕為「為七年以上有期徒刑」，修正後則無期徒刑減輕為「為二十年以下十五年以上有期徒刑」，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較適用，比較結果，以修正前刑法，較有利於被告。
伍、論罪科刑部分：
一、按貪污治罪條例所稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同（九十四台上二四四四號判決酌參）。次按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款或第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂回扣與賄賂，雖均屬對公務員不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法所有而言；後者則係指對於公務員職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係金錢或可金錢計算財物等不法報酬而言。
二、查被告甲○○當時為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算執行，為依法令從事公務人員，其利用辦理補助轄內各中小學改善飲用水設施工程經費機會，與承包飲用水工程廠商普健公司之負責人乙○○勾結，由甲○○利用職權違背職務出面向學校關說，讓乙○○得以其所有或投資公司及協力廠商相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係乙○○須給付回扣，倘工程如由其他廠商標得，則由甲○○或利用其辦理各間學校體育、健康預算執行機會，刪減該學校預算，或故意限制規格，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，違背公務員應行政中立，且依法行政理念，其此行徑，核非公務員職務所當為，應認係違背職務行為。
三、核被告甲○○所為係犯八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程，收取回扣罪。其中三次經由乙○○向顏水上收取回扣部分，與被告乙○○具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又被告多次收取回扣，所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪，並加重其刑。又其於偵查中自白，依該條例第八條後段規定減輕其刑。又證人保護法第十四條第一項規定：第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。而所謂經檢察官事先同意者，證人保護法施行細則第二十一條規定：本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前同意；檢察官同意者，應記明筆錄。查被告甲○○於調查站自白供稱，渠等所收受或交付款項，為每件得標工程款百分之十回扣等語。又本件檢察官亦於九十年一月十五日訊問甲○○時筆錄記載有：本案檢察官就甲○○部分，同意適用證人保護法等語（詳一四二一九號偵查卷㈡五四頁背面）。又被告甲○○於九十年一月十二日在調查站自白：於八十二年、八十三年各學校飲用水設備預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向乙○○收受伊所得標承作RO逆滲透學校飲水設備款項一成回扣等語。由此可見，被告甲○○係經檢察官同意適用證人保護法規定，且經記明筆錄，則本件被告甲○○自合於證人保護法第十四條第一項規定，得適用減輕其刑規定，並先加後遞減其刑。再被告甲○○其行使變造、偽造公文書，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之罪，其變造、偽造公文書犯行，其變造及偽造該二紙公文書後，復同時於八十九年七月五日持以行使，其變造、偽造低度行為，為行使高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告係連續偽造公文書，亦有未洽。又被告所犯同時行使變造公文書罪及行使偽造公文書罪，係一行為觸犯二罪名，屬異種想像競合犯，應從一行使偽造公文書罪處斷。又其為台南縣政府教育局體健課課員，當時任內負責監管經辦該局及縣內各中小學學校體育、健康預算執行，為依法令從事公務人員。詎利用其職務上機會，行使偽造公文書，應依刑法第一百三十四條規定，加重其刑。甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、被告乙○○賄賂甲○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項之不具第二條人員身分而犯對於第二條人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。起訴法條認係犯貪污治罪條例第十一條第一項交付賄賂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告乙○○於偵查中就行賄部分自白，依八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第三項規定，減輕其刑。另其出面向顏水上索取回扣交付被告甲○○部分，顯已參與甲○○關於違背職務行為，收取回扣犯行，其此部分與被告甲○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程而收取回扣罪。被告乙○○雖不具公務員身分，惟就收取顏水上回扣十八萬七九七四元部分 (即麻豆國小工程之九萬九八九○元、港尾國小工程之四萬八一六二元及竹埔國小工程之三萬九九二二元)，與被告甲○○具有犯意聯絡及
行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，均為共同正犯；依八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第三條規定，亦依該條例第四條第一項第三款處斷。又被告乙○○三次向顏水上收取回扣犯行（分別為麻豆國小、港尾國小及竹埔國小飲用水設備工程）及被告乙○○多次行賄被告甲○○犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，加重其刑。所犯行賄罪有加重及減輕，應先加後減其刑。又其所犯收取回扣罪，在偵查中自白，依貪污治罪條例第八條後段，減輕其刑，並先加後減。再其犯交付賄賂及收取回扣罪，均犯意各別，應依刑法第五十條數罪併罰之。
五、原審未予詳查，遽就被告乙○○、甲○○違反貪污治罪條例部分為無罪判決諭知，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決對被告乙○○、甲○○就貪污治罪條例部分諭知無罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○違反貪污治罪條例部分均撤銷改判。
六、至被告甲○○有關行使偽造公文書部分原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑五年，褫奪公權四年，固非無見。惟查：㈠被告甲○○有關行使變造及偽造公文書部分係於八十九年七月五日同日發文，係想像競合犯，原審認係連續犯，尚有可議。㈡又其所犯係刑法第二百十六條、第二百十一條之罪，惟原審據上論斷欄，卻載為刑法第二百十六條、第二百十條，即有未洽。被告甲○○此部分上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決就此部分亦撤銷改判。
七、爰審酌被告甲○○當時職司教育局體健課，本應奉公守法，竟為圖謀一己之利，勾結廠商綁標收取回扣，對未合作廠商則藉故刁難，嚴重危害政府機關施工品質及人民對政府機關之信賴，竟向乙○○收取回扣，並稱其上司即楊豐松也要分取，在偵查中亦供稱楊豐松也有分取回扣，其實由甲○○私自獨吞，嚴重損壞其上司名譽，其此種以假藉其上司要賄款而收取回扣行徑實不可原諒，及被告甲○○身為公務員，本應敬謹從事，嚴守本分，竟擅自篡改縣長決行公文，任意增刪修改各國中小自來水補助工程補助金額，目無法紀。並參酌其變造、偽造公文書之金額、收取回扣之金額、其變造、偽造公文書與假藉上司收取回扣，惡性均非輕，均不宜從輕量刑及其於偵查中自白，而於審理中否認犯罪態度等一切情狀，爰對被告甲○○分別量處如主文第二項所示之刑；而被告乙○○為謀私利，竟向甲○○行賄，使甲○○惡意限制規格壟斷市場違背職務行為，另參與出面向顏水上收取回扣犯行，被告乙○○雖於審理中否認犯行，惟於調查站已自白犯罪等一切情狀，爰對被告乙○○分別量處如主文第三項所示之刑。又本件被告二人犯罪時間，在九十六年四月廿四日以前，被告甲○○所犯行使偽造公文書罪部分；被告乙○○所犯交付賄賂罪部分，依九十六年七月四日公布中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，均合於減刑條件，爰均依上開減刑條例規定，就被告二人上開所犯宣告刑（甲○○所犯行使偽造公文書罪、乙○○所犯交付賄賂罪）減其有期徒刑二分之一，如主文所示。並於減刑後，分別定其應執行刑。再因渠等均係宣告有期徒刑以上之刑，故依八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十六條規定，對被告甲○○所犯上開收取回扣罪宣告褫奪公權六年；行使偽造公文書部分依刑法第三十七條規定，宣告褫奪公權二年（嗣依減刑條例減為一年）；及對被告乙○○所犯上開二罪則分別宣告褫奪公權二年（交付賄賂部分嗣減為一年）、褫奪公權六年（收受回扣部分），並依法定其執行刑。被告甲○○、乙○○所宣告二個褫奪公權，依法各僅就最長褫奪公權期間執行之。
八、又被告甲○○向被告乙○○收取回扣，合計為一三八萬七三○○元（其中包括由乙○○向顏水上共同收取回扣，計十八萬七九七四元）及乙○○共同向顏水上收取回扣十八萬七九七四元，係被告甲○○與乙○○分別犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程而收受賄賂而所得財物，各應依八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第九條規定，分別應予追繳，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。又上開顏水上所交付回扣十八萬七九七四元部分，應諭知就被告二人連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。又上開款項屬不法財物，均不得發還顏水上、被告乙○○。至扣案圍標資料六十六本、圍標證件八本、合約書五十九本、飲用水設備養護契約十四冊、帳簿十七冊、學校資料五本、佣金資料十本、財務報表六本、營運資料十二本、驗收證明書一本，存摺十六本、支票存根六本、印章五枚、四枚、估價單五冊、雜記紙一冊、飲用水補助款資料二冊、經費支出用登記簿一冊、鹽水國小飲用水設備工程資料一冊、總分類帳三本、資產負債表二本、普健公司工作傳票一件，均非供犯罪所用，爰不另宣告沒收，併此敘明。陸、不另為無罪諭知部分：
另公訴意旨以：八十七年度起，台南縣政府開始編列預算補助各國中、小學飲用水設備養護費用，甲○○復與乙○○謀議，由甲○○利用其職權以追加預算方式，補助乙○○先前所取得飲用水工程多所學校，俾該等學校有足夠經費支付乙○○之養護費用，乙○○則承前交付賄賂犯意，回報以每所學校交付一萬五千元回扣予甲○○，總計甲○○在八十七年度共收受獲補助二十所學校三十萬元回扣，八十八年度則收受十四所獲補助學校二十萬元回扣（因乙○○要求貼補百分之五營業稅，故只收取二十萬元），其後因乙○○表示當年度經營不佳，甲○○遂退還十萬元予乙○○，總計八十七年及八十八年間，甲○○共收受乙○○交付回扣四十萬元。認被告甲○○此部分亦涉犯收受賄賂罪；乙○○涉犯交付賄賂罪云云。並提出被告等於偵查中自白及扣案編號○七－二第八、九二頁核算表為證。惟查：㈠據臺南縣政府九十一年九月十日府教體字第○九一○一三四六七六號函略以：「八十七、八十八年度飲用水設備養護費部分，由本府編列預算補助各校辦理，並無辦理任何相關追加預算等語（詳原審卷㈠一二九頁）。是既無追加預算，何來由甲○○利用其職權以追加預算之方式，補助乙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，俾該等學校有足夠經費支付乙○○養護費用，而收取乙○○以每所學校交付一萬五千元賄賂？㈡再扣案編號○七－二第八、九頁核算表，雖有記載各校發包金額及總價，中間一欄有英文字ＲＡＮＧＥ，其下註明Ｈ、Ｌ，另備註欄於編號二九至三四有記追加，而所載金額亦與起訴事實賄賂不符，是被告甲○○、乙○○於偵查中有關此部分自白與卷證不符，尚難為可採。㈢此外復無其他證據足以證明渠等此部分犯行，惟公訴人此部分起訴事實，認與前揭被告甲○○收取回扣、乙○○交付賄賂犯行，分別有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款、第十條第二項、第三項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二百十六條、第二百十一條、第三十一條第一項、第二十八條、第五十六條（修正前）、第五十一條第五款、第八款（修正前）、第三十七條第二項（修正前），證人保護法第十四條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　 月　　29　　日刑事第六庭 審判長法　官 蔡崇義
法　官 杭起鶴
法　官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 許美惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　 月　　29　　日附錄法條：
八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例：
第四條：有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
第十條：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。
犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
刑法第二百十一條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上、七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。