臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更(二)字第374號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度重上更(二)字第374號上　訴　人
即　被　告　丙○○
指定辯護人　本院公設辯護人　己○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第648號中華民國90年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度營偵字第1367號、90年度營偵字第521號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年，販賣第二級毒品所得新台幣拾貳萬柒仟元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意：先後於㈠民國（下同）八十八年十一月間某日及同年十二月初，連續在台南縣白河鎮○○街六四號住處，以每次新台幣（下同）六萬元及五萬元之價格，販賣安非他命予丁○○二次，計得款約十一萬元。
㈡八十九年五月十五日至同年六月十三日間，連續在台南縣白河鎮○○路之龍虎閣及上開住處，以每次三千元之價格，販賣安非他命予乙○○三次，計得款約九千元。㈢八十九年五月至七月間，連續在上開住處，以每次一千元至三千元之價格，販賣安非他命予辛○○至少四次，計得款約六千元。（前三次均以一千元計，最後一次以三千元計）。㈣八十九年七月間，連續在上開住處，以每次五百元至一千元不等之價格，販賣安非他命予甲○○三次，計得款二千元（二次以五百元計，一次以一千元計）。嗣因警查獲乙○○、辛○○、甲○○等人施用毒品，及丁○○為痛改施用毒品惡習而向臺灣台南地方法院檢察署察官檢舉，而查知上情。
二、案經台南縣警察局白河分局報告及丁○○告發由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訟訴法第一百五十九條之五定有明文。本件被告之辯護人於本院準備程序中，對於證人丁○○、乙○○、辛○○、甲○○等於警詢及偵查中所為證述，明白表示同意有證據能力（見本院卷第35頁）。且自審判伊始至辯論終結，被告及辯護人均未就上開傳聞證據聲明異議，且本院審酌該等供述證據之取得過程並無程序違法或有何意思不自由情形，復與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有上開販賣安非他命犯行，並辯稱：可能因丁○○欠伊車款未還；伊曾開車搭載辛○○，嗣未繼續讓其搭載；乙○○曾向伊提起有一包值錢的東西掉在伊車上，伊向其稱並無其事等原因，彼三人遂構詞誣陷伊，另甲○○伊不認識云云。經查：
㈠、證人乙○○於警訊證稱：伊於八十九年五月十五日第一次向被告購買安非他命，最後一次於同年六月十三日，共向被告買過三次，每次買一包三千元，伊係先電話聯繫，決定數量後，丙○○再將安非他命帶至白河鎮○○路龍虎閣與伊交易等語（見警卷第四頁）；核與其於原審證稱：伊係以000
0000000與被告行動電話（○九二二餘碼忘記，即0
000000000號）聯絡，在白河鎮○○路龍虎閣交易
，每次一小包三千元，亦曾至被告位在白河工商附近之住處買過二次（見原審卷第四三頁），就販賣之次數、金額、數量及交易地點大抵相符。嗣於本院審理中到庭證謂：【（問：你有無向被告丙○○買過安非他命？）好像不曾買過。】【（問：為何你在警訊、原審供述有向他買過安非他命《朗讀、提示筆錄並告以要旨》？）我有被移送勒戒，在警局的時候有點神智不清；在原審的時候法官也是照警訊筆錄那樣問我，我是按照警訊的答覆的回答。】【（問：你如何與被告聯絡？）我根本就不認識被告（當庭指認）。】【（問：對你在原審供述有向被告購買三次，並以電話聯絡等語有何意見《朗讀、提示筆錄並告以要旨》我真的不知道。】【（問：是否認識辛○○？）並不是很熟。】【（問：你是否有與辛○○去過被告丙○○的住處？）沒有。】【（問：對丙○○在警訊供述你有與辛○○到他家聊天過等語有何意見《提示並告以要旨》？）我不曾去過。】等語。而被告對證人是否曾與辛○○去過被告住處？則答稱：【我忘記了。】由上開證人於警詢、原審審理中之證述均明確證稱確有去向被告買過三次安非他命，然於本院審理中則改口以模糊之語氣否認。然按：①對於曾否向被告丙○○買過安非他命，證人如沒有購買，應係堅決答稱沒有，而非以【好像不曾買過。】虛答。②經詰以為何在警訊、原審均供述有向被告買過安非他命？證人竟謂【我有被移送勒戒，在警局的時候有點神智不清，在原審的時候法官也是照警訊筆錄那樣問我，我是按照警訊的答覆的回答。】查證人在警局縱有神智不清（與被移送勒戒無關），然在原審審理中自無神智不清現象，且法官依證人在警訊中所述而問證人，更能增強證人證言之任意性及真實性，擔保其證詞之憑信性，以避免遽採證人審判外陳述，自無不合。③再證人稱【根本就不認識被告。】此亦與其於警訊及原審所證述認識被告並向其購買三次安非他命之詞迴異，且證人辛○○於原審亦證稱：【伊知道乙○○有跟被告買毒品，係至被告家買的】（見原審卷第十四頁）等語。核與被告於警訊中供述【乙○○與辛○○到我家聊天過】（見警卷第二頁）及於原審中供述：【乙○○曾經跟我說過辛○○有掉一包東西在我車上要我還他，但我說沒有。】等語不同。由上足見證人於本院審理中所證不實，顯係迴護被告之詞，證人於本院所證既與其於警訊及原審所證前後不一致，經細究其前後所證，自以其於警訊及原審所證為可採。
㈡、
⒈證人辛○○於警、偵詢中證稱：伊於八十九年七月初至七月底間，共向被告購買安非他命五次，前四次每次一千元，最後一次於同年七月二十五日購買三千元，伊係先打被告行動電話[phone]號聯絡被告，再至被告住處交易
等語；核與其於原審證稱：其他證人伊只認識乙○○，伊知道乙○○有跟被告買毒品，伊從八十九年（筆錄誤載為八十七年）五月吸至七月，只向被告買過，約二、三次，每次一千五百元，只有一次朋友託伊買三千元，伊係打被告行動電話談好價格及數量後，再至被告住處拿毒品，乙○○亦係至被告住處買的等語（見原審卷第十四頁）。而於本院上訴審中卻改口證稱：沒有向丙○○購買過安非他命，至於警訊及原審時供稱是向丙○○購買的，乃因為當時很緊張，而且第一次上法庭，我的朋友講說問起何人在賣的，就說是丙○○，我剛好就有他的電話號碼，所以我就說向他買的，事實上他並沒有販賣（見上訴卷第三八頁）。按證人辛○○於警詢、檢察官偵查及原審審理中均證稱其於八十九年七月間自家中撥打被告之0000000000號行動電話購買安非他
命多次，並明確指認被告之口卡片（見警卷第六、七、十一頁，營偵字第一三六七號卷第五五至五六頁，第一審卷第十四頁）。雖其先後陳述購買之時間、次數與價格略有出入，然就其於八十九年七月間多次打電話向被告購買安非他命之基本事實陳述仍相一致。雖其於本院上訴審中改口否認有向被告購買安非他命，然斟酌其於警偵詢及原審所證，應認其確有向被告購買安非他命。又查該證人所用市內電話（○六）0000000號，於七月二十九日（下午十一時二十四
分三十六秒、同日時四十四分四十八秒、同日時五十七分十六秒）確與被告所用行動電話[phone]號有三
次通話，有通話紀錄附卷可稽，參以0000000000
號之行動電話，確為被告之子高志賢所申請交由被告使用之情，業據被告自承在卷，並有台灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄資料在卷可稽。
⒉又證人即辛○○之父親戊○○雖於上訴審審理時證稱：八十九年七月二十九日晚上之三次電話為伊所撥打，伊時常聯繫被告泡茶、打牌（見上訴卷第四十頁）；於更一審證稱：【（問：你認識丙○○多久？）認識但很少聯絡】、【這件事情發生後就沒有再聯絡，之前是有打小牌，『大約一禮拜打一次小牌』，大部分都是我聯絡被告打小牌】、【（問：日期如何？）禮拜幾我忘記了】（見更一審卷第七三、七四頁）。於本院審理中經隔離被告與證人詢問如下：①【（問：你與戊○○談什麼事情？）被告答：就是要去賭博的事情，就是在魚市場那裡有在賭博。】證人稱：【我是約他來泡茶、聊天，因為我當時睡不著。】②【（問：都在何人家玩？）被告答：都是在舊的魚市場，那裡有桌子。】證人稱：【都是在我那裡，就是白河我的住家。】③【（問：賭什麼？）被告答：就是去打象棋麻將。】證人稱：【就是羅宋，是撲克牌。】④【（問：你們賭多大？）被告答：很大，有玩到一千底，也有玩一百元底，自摸二百元的。我們都是晚上去玩，一直玩到天亮。】證人稱：【我們都是娛樂而已，只是玩賭吃東西而已。】上開證人與被告隔離詢問結果，顯示彼此所述有重大之出入，證人所證並非真實。
⒊又卷附電話通聯紀錄所載，八十九年七月二十九日被告所使用之0000000000號行動電話與戊○○家中電話○
六0000000之通聯紀錄，第一次通話始於二十三點二
十四分（通話時間四十九秒），行動電話受話地點在台南縣後壁鄉○○○段上茄苳小段一五七九地號，第二次通話始於二十三點四十四分（通話時間十七秒），第三次通話始於二十三點五十七分（通話時間二十一秒）。如果無訛，第二、三次行動電話之受話地點均在台南縣白河鎮○○○○○路一六○號五樓頂（見一三六七號偵查卷第五○頁），被告竟辯稱：【（問：你說戊○○打電話給你，但通訊不好，後來就切斷電話，是誰切斷電話？）『當時我人在山上，是載客人去關子嶺』，通訊不好所以我才切電話的】【（問：為何後來沒有再打電話給戊○○？）因為我回來後已經很晚了，所以就沒有打電話給戊○○，『當時在山上因為電話不是聽得很清楚』，『但知道他是要約我打牌』】（見更一審卷第七十七頁），顯與上開通聯紀錄不符，受話地點非被告所供稱之山區。
⒋雖證人辛○○所謂的購買安非他命的日期，最後一次是八十九年七月二十五日，而八十九年七月二十九日的通聯紀錄與本案並沒有關聯性，然亦因此足認被告所辯非真，應認上開通聯雙方為辛○○與被告，而非戊○○與被告。
㈢、證人甲○○於警詢中證稱：【我所吸食安非他命大都向丙○○……所購買】【我於上個月七月份就向丙○○購買三次，一包價錢五百元至一千元不等，都是在丙○○住宅內交貨】等語（見警卷第八頁）。於上訴審中則改口證稱：【（問：對你在警訊中所言你施用的安非他命在八十九年七月份向被告丙○○購買三次，每次一千元，都是在他家裡交貨有何意見？）我有這麼說，但是我並沒有向他購買三次。我沒有向他買。】【（問：你為何要這麼說？）那是我朋友辛○○去買的。我是之前向朋友買的，這次是辛○○去買的，我是因為與辛○○一起吸食安非他命才被查獲。】【（問：你確實沒有向被告丙○○購買安非他命？）沒有。】（見上訴卷第一五一頁）。而於本院審理中復來院證稱：【（問：你有無因吸用安非他命而被觀察勒戒？）有的。】【（問：你有無在辛○○家吸用安非他命？）有的。】【（問：辛○○與你有何關係？）是朋友而已。】【（問：你在警察局供述你有在辛○○家吸用安非他命，有因吸用安非他命被勒戒過，你與辛○○是朋友等語有何意見《提示並告以要旨》？）都實在的。】【（問：你在警局供述你所吸用的安非他命是向丙○○購買的等語有何意見《朗讀、提示並告以要旨》？）這是警察自己寫的，我並不認識他，安非他命不是我去拿的。】【（問：為何你在警局前後所講在辛○○家吸用安非他命、與辛○○是朋友，有因吸用安非他命被觀察勒戒等語都實在，卻只有警訊所記載你有向丙○○買過安非他命係警察自己寫的《朗讀、提示並告以要旨》？）我真的不認識丙○○。】【（問：安非他命是何人拿出來的？）我只是去辛○○家去吸用安非他命而已，我也不知道安非他命的來源，安非他命是辛○○拿給我吸用的。】（見本院卷第一○八、一○九頁）。上開證人於警詢中所證及於本院審理中所證，前後不一致，惟參酌證人在警詢中之陳述係：【（問：你為何接受警方詢問？）我因為吸食安非他命習慣，向警方坦白接受調查。】而主動供出向被告購買，並指認被告口卡片無誤（見警卷第八、十二頁）。本院茲斟酌證人於警詢較為接近事實發生時，且係主動供出，而嗣後所述，容易為其他因素所影響，再佐以證人與辛○○為朋友關係，所謂物以類聚，群體中有人知道何處可以購買毒品，亦會互報來源，以供買受，而辛○○既向被告購買，證人與辛○○為朋友關係，其受辛○○告知而向被告購毒，亦屬不違經驗法則。故證人所述本院認宜以警詢為真實而可採。
㈣、又證人丁○○於偵訊時證稱：【八十八年十一月間為第一次交易，地點在丙○○白河商工前之住處，我與丙○○是舊識，由他以他家電話[phone]或我的手機000000
0000號、0000000000號連絡購買毒品，我也
曾以手機與丙○○手機聯絡購買毒品，第一次買六萬元毒品，錢交給他，等他拿到貨，隔日再等候通知，我們共同到庄內裡毒品置放處取貨（毒品），第二次為八十八年十二月初，先以電話連絡，地點亦在白河商工附近，買五萬元毒品，先拿錢，再等通知到其住處取貨。……】等語（見偵卷二第三三頁反）。於上訴審審理時證稱：【（你是否有向丙○○買過安非他命？）有的，我向他買過二次】【第一次是在八十八年十一、十二月間，都是在他家，是在白河商工附近】【（購買金額？）一次五萬，一次六萬】【我先打電話到他家裡，他就叫我到他家裡去，他就交給我安非他命，我也就一手交錢，一手交貨，將價金交給他】等語（見上訴卷第五八至五九頁）。於本院審理中復證稱：【（問：你是否向他買過二次？）有的。】【（問：對你之前在本院前審作證時有證述向被告買過二次安非他命，一次五萬元、一次買六萬元等語有何意見《朗讀、提示筆錄並告以要旨》？）實在的。】【（問：你當時為何要檢舉丙○○販賣安非他命？）因為他那時候販賣的行為讓我有受騙的感覺，他販賣的安非他命的品質和數量都比別人差或比別人少。】【（問：你之前有無向別人買過？）我之前不一定固定向何人購買，我是有拜託人家向別人買過。】【（被告問：我當初將車子賣給你八萬元，你付了二萬元，辦理過戶後你就不知去向？）如果我沒有將錢付清的話，你為何會將車子過戶給我。】【（問：後來車子如何解決？）後來我涉案入監執行，車子交由朋友在使用了。】【（問：那時候是否你覺得買太貴了？）車款我都已經付清了。】等語（見本院卷第一六五至一六八頁）。雖據被告辯稱伊與證人丁○○間有買賣車輛之糾紛等語（見原審卷十四、二九、六七頁；上訴卷第三五、六一頁），另據證人庚○○於上訴審證述：丁○○是我們隔壁村的，大約在八十九年間，他告訴我曾經向丙○○購買一部汽車，尚有部分價金沒有付，當時車子已經過戶給丁○○了，但是丁○○覺得太貴了，他不想買了，丙○○向他拿錢，二個人就因此有糾紛，後來丁○○找我去丙○○的家裡要談這個事情，丙○○就約我們到一家明香小吃店去談；當時我與另外一個朋友，我們想要一部車子，我說如果丁○○不買，就改由我們來買，後來就沒有結果。後來丁○○欠的車款也沒有付，至於多少錢我並不清楚（見上訴卷第九四至九五頁）。足見證人丁○○與被告間確有買賣車輛之糾紛。然僅此一糾紛證人即將冒偽證之危險誣告被告販賣毒品，殊難想像。另雖證人丁○○檢舉之時即指明被告係將毒品藏放在白嘉加油站附近，未放置在家裡等語（見八九年度他字第一一二六號卷、上訴卷第五九頁），然綜觀全卷，檢察機關僅對被告之住所（臺南縣白河鎮○○○○○街六四號）為搜索，並未對證人所證述之白嘉加油站附近之區域為搜索（或請證人指路）。觀諸證人丁○○所證先以電話聯絡，再等通知至被告住處拿毒品，被告毒品並未放在家中，而係放在白嘉公路之白嘉加油站斜對面附近，故警方至被告住處搜索無果等語，已就販賣之時地、交易經過、聯絡電話等細節指證甚詳，應非無端虛構之詞。另縱被告供稱該證人有積欠車款未還（原審稱四萬元；上訴審改口說八萬元，另外尚有二千元；本院謂六萬元）之情屬實，然其欠款金額並非甚鉅，且被告與證人間如僅係單純欠款未還，並無其他深仇大怨，衡情該證人應尚不至因此細故即誣陷被告涉犯販毒重罪，故認該證人所證亦堪信為實。
㈤、按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告販賣毒品之數量及次數觀之，被告顯然係藉由販賣安非他命而牟利；復按一般民眾普遍認知毒品安非他命為非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰。衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甘冒風險販賣安非他命，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
㈥、縱上所述，參印互證，本件事證已明，被告販賣安非他命之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、新舊法適用說明：被告行為後，新修正刑法業於九十五年七月一日施行，茲說明其相關新舊法適用如下。
㈠、刑法第三十三條第五款：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會第一、二號提案決議採此見解）。
㈡、刑法第五十六條：
按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第二條第一項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一個販賣第二級毒品罪，且除法定刑無期徒刑部分不得加重其刑外，就其餘部分加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟原判決未及就刑法修正後相關法條為新舊法比較，尚有未妥。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思循正途賺取金錢，意圖牟利而為販賣第二級毒品之行為，造成毒品擴散而戕害國人身心健康，且犯後仍飾詞否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權五年，以資懲儆。又被告販賣第二級毒品安非他命所得共計十二萬七千元（其中販賣予丁○○部分二次，計得款十一萬元；證人乙○○部分，共三次，每次三千元，總計得款九千元；證人辛○○部分，採最有利於被告計算，即四次，每次最少一千元，最後一次三千元計算，總計得款六千元；證人甲○○部分，以最有利於被告方式計算，即販賣三次，其中二次以最低金額五百元計算，一次以一千元計算，總計得款二千元），依法應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告所使用之0000000000號行動電話係其子高志賢所申請之易
付卡電話，而由被告使用，非其所有，自不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條（修正前）、第六十五條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　30　　日刑事第一庭 審判長法　官　黃崑宗
法　官 蔡長林
法　官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　劉岳文
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。