臺灣高等法院 臺南分院98年度上更(一)字第264號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 98年度上更(一)字第264號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃紹文　律師
黃溫信　律師
徐美玉　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蔡進欽　律師
蘇正信　律師
蔡弘琳　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第654號中華民國97年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11076號），提起
上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）87年3月1日至95年2月底，擔任臺南縣新化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業
務，被告乙○○於90年起至95年2月底止代理新化鎮公所行
政室主任，負責該鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。林窓堂為鼎成公司負責人、胡榮興為新市水電工程行實際負責人、田炎溪為山上水電工程行負責人、林添福為銘億水電工程行負責人、鄭崑山為一成水電瓦斯工程行實際負責人、蔡雲嬌為壽珠水電工程行負責人，甲○○與林窓堂則係多年朋友關係。緣自90年間起，甲○○、乙○○二人利用該鎮公所於辦理附表一、附表二所示之未達公告金額工程採購時（即原起訴書附表編號一至八），依政府採購法之規定，得以限制性招標（即核定二家以上殷實廠商比價）之方式為之，且比價之廠商得由機關首長即甲○○指定，其二人為使林窓堂順利得標承攬該公所招標之工程，竟共同基於圖利他人不法所有之概括犯意聯絡，對於其二人主管或監督之工程招標事務，明知參與投標之鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、銘億水電工程行、一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行等廠商，均係林窓堂本人向胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人借用他人名義以投標之廠商，竟仍違背政府採購法第6條第1項之「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」規定，於林窓堂將上開借得之廠商名單以口頭告知乙○○後，復由乙○○轉知甲○○，再由甲○○在附表一、附表二所示之招標工程簽呈上，連續批示指定由如附表一、二所示之廠商前來投標，並如數由林窓堂所經營之鼎成公司得標，前後林窓堂共計取得如附表一、二所示之工程，所獲不法利益至少為新台幣（下同）224334元（依工程總金額0000000元之法定利潤9%計算），因認被告甲○○
、乙○○係共同違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於
主管事務直接圖利罪嫌（同案被告林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人，其等違反政府採購法第87條第5項之罪，已經原審分別判處罪刑確定）等情。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告甲○○及其辯護人對於證人（即同案被告）「林窓堂」於法務部調查局臺南縣調查站（下稱：調查站）之證述；被告乙○○及其辯護人對於證人（即同案被告）「林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌」等人於調查站之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，不同意上開證人之證述作為本件證據，且亦無刑事訴訟法第159條之1以下規定傳聞證據之例外情況，從而上開證人於調查站之證述，分別對被告二人不得作為本件之證據。又本條所為「證據」，係指證明被告犯罪事實之證據資料而言，此由刑事訴訴法第154條第2項之犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實規定，觀之自明。至上開供述證據，雖不得作為認定被告犯罪事實之證據，然如僅用以彈劾其於偵、審中供述真實性之依據，既係削弱其於偵、審中供述證據之證明力，並非以該傳聞陳述逕行用於證明被告之犯行，自非該條規範之範圍，而得為彈劾證據。
（二）又被告二人及其辯護人主張同案被告「林窓堂」於偵查中未經具結之供述（即95年4月13日2次偵訊筆錄、95年4月
14日偵訊筆錄），不符法定調查證據之程序，應無證據能力等情。按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身份於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身份所為陳述，法院即非不得與其以證人身份所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身份之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96台上1677號判決參照）。查原審同案被告林窓堂亦涉有本案犯嫌，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。而同案被告林窓堂於偵查中，既以被告身份接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。又原審同案被告林窓堂等人嗣後於原審，已踐行人證調查證據程式，具結陳述，並接受被告及辯護人詰問，有原審審判筆錄在卷可按。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取同案被告林窓堂於審判外以共同被告身份所為陳述，作為證據。被告二人及其辯護人指同案被告林窓堂於偵查中之供述，未經具結，不符法定調查證據之程式，應無證據能力等情，自無足採。
（三）復按，現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人
於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告二人及其辯護人於本院準備程序及審理時已經表示除上開一、二所述之證人於調查站、偵查中之供述以外，同意其餘被告以外之人於調查站、偵、審中之供述，有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經本院審酌後，認無不適當之情形，認本件被告以外之人，除上開排除之證據外，其餘之供述認均有證據能力。
（四）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第158條第1項定有明文。質言之，被告之自白，必須出於其自由意志為之，始得為證據，否則，絕對不得作為證據，且無例外情形，以徹底保障被告之基本人權。亦即，被告之自白係因遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得者，縱與事實相符，亦不得採為證據，以彰顯人所以為人之基本尊嚴，係絕對不可侵犯，而此亦不因其為被告或證人而異。是本法就證人之證述，雖無類似於被告自白保障規定，然依其保障人權之法理，自應類推適用之。查證人林窓堂雖於原審陳稱：「我於95年4月14日偵訊時陳述『起訴
書附表編號一至七工程，都是我告訴被告乙○○說我要跟廠商借牌，被告乙○○再跟被告甲○○說指定給你（我）』，是因13日那天檢察官說要羈押我，才會那樣說」等情（原審卷第304頁）。被告及其辯護人對此雖未表示意見
，然為維護公平正義及對被告有重大關係之利益，本院自得依刑事訴訟法第163條第2項規定，依職權調查之。而經本院當庭勘驗證人林窓堂95年4月13日下午3時3分之偵查
光碟，勘驗結果：「檢察官告知證人林窓堂作證之義務，雙方對答並無異常狀況，證人回答內容與筆錄相符，並無檢察官說要收押林窓堂」等情（本院卷第51頁反面），顯然證人林窓堂上開陳述與事實不符，其既係在自由意志下作證，依上開說明，該證言自有證據能力，而得為本案之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實
之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號
、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照
）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，無非以證人林窓堂95年4月13日之調查站筆錄、檢察官偵查筆錄（用以證明被告甲○○、乙○○明知林窓堂係借牌，仍與之配合）、附表一、二所示工程之新化鎮公所內部簽呈（用以證明被告甲○○指定林窓堂所提供之廠商進行投標）、附表一、二所示工程之開標紀錄影本各一份（用以證明林窓堂借用他人之名義投標且得標之事實）、財政部所頒營造業水電工程同業利潤標準表1紙（用以證
明被告二人圖利之金額共計約224334元）等為其主要論據。五、然訊據被告甲○○、乙○○則均堅決否認涉有上開犯行，被告乙○○辯稱：「林窓堂並未告知其向他人借牌之事實，其亦未獲林窓堂告知借牌廠商之名單，更未將林窓堂借牌之廠商名單轉告知被告甲○○，而參與比價之廠商名單均是鎮長甲○○本於其職權指定者，伊事先均不知情」等情。被告甲○○則辯稱：「伊係本於職權自以前與新化鎮公所配合良好且工程品質較佳之廠商中指定參與比價之廠商，並不知悉林窓堂向他人借牌，亦無自乙○○轉告知林窓堂借牌廠商之名單，其據而指定之情事」等情。
六、按貪污治罪條例於90年11月7日修正通過，修正後第6條第1
項第4款之圖利罪增加以「明知違背法令」、「直接或間接
圖自己或私人不法利益」及「因而獲得利益」，並不包括圖利「國庫」，且無處罰未遂犯之特別規定，自以「因而獲得利益」之既遂犯為要件，其犯罪構成要件顯然較修正前為嚴格。又該條文於98年4月22日修正公布為「對於主管或監督
之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將違背法令限於對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決參照）。又所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益（最高法院98年台上字第1991號判決意旨參照）。另承包工程或出售產品之廠商本該有「合理之利潤」，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價程序涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益（最高法院97年台上字第4644號判決意旨參照）。
七、查被告二人之行為是否構成最後修正之貪污治罪條例第6條
第1項第4款之罪名，茲分述如下：
（一）被告乙○○是否「明知」林窓堂向他人借用名義或證件參與比價之事，而且「轉告」甲○○，並據以「指定」林窓堂借牌之廠商參與比價：
1.按政府採購法第6條第1項明定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，又同法第18條第1項規定：「採購之招標
方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標」，同條第二項規定：「本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標」，同條第三項規定：「本法所稱選擇性招標，係以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標」，同條第四項規定：「本法所稱『限制性招標』，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」。又同法第22條第1項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情
形之一者，得採限制性招標」，其第1項第16款規定：「
其他經主管機關認定者」，同法第9條則規定該法所稱主
管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，又同法第23條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主關機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」，而依政府採購法第23條授權制定之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2
款則規定：「符合本法（即政府採購法）第22條第1項第
16款所定情形（即除第1至15款之外其他經主管機關認定
者），經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採『限制性招標』，免報經主管機關認定」。查本件附表一、二所示九件工程，除附表一編號三係第一次投標廢標，予以扣除外，附表二編號三係三件工程，總共十件工程，其工程款少則12萬4千
元（如附表一編號一及附表二編號一），多則46萬5千元
（如附表二編號三第三件工程），均屬未達公告金額（新台幣一百萬元），且逾公告金額十分之一（新台幣十萬元）之工程，依政府採購法第23條授權制定之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2款之規定，經
需求、使用或承辦採購單位敘明具體理由，機關首長核准，自得採限制性招標。
2.被告乙○○於原審審理時已證稱：「附表一、二所示之工程，均係業務單位提出採購需求，並表示有急迫性而建議採限制性招標，即先開評估會議，由主任秘書任召集人，行政室主任、建設課長、主計主任、政風主任與會」等情（原審卷第416頁），及「附表所示之工程均是依據政府
採購法第22條第1項第16款、第23條之規定，依照中央機
關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款規定，共
同擬具評估報告，建議採限制性招標，再交由機關首長新化鎮長即被告甲○○核定」等情（原審卷第420頁），並
有相關之辦理工程簽呈、工程招標事宜簽呈、工程預算書、工程（財物）採購開（決）標紀錄表、工程評估會議紀錄及各該工程卷宗等扣案可證（調查站卷第4-25頁、偵查卷第133-151頁及偵查卷第169-170頁、本院上訴審卷第35-36頁所示外放之工程卷），足認系爭工程在行政程序上
，均有依上開法令規定，由主任秘書召集「未達公告金額工程採購評估會議」，決議建請採限制性招標，呈請鎮長裁示後，復經機關首長即被告甲○○核准為限制性招標，並由被告甲○○指定特定廠商參與比價程序無誤。惟限制性招標指定參與比價廠商，既屬鎮長即被告甲○○之權限，尚難以其指定特定廠商參與比價，即認其係明知違背法令，利用職權機會或身分，圖特定廠商不法利益。是本件爭點在於：被告二人是否已明知證人（即同案被告）林窓堂係借牌圍標，而仍違背法令，利用職權機會或身分，指定證人林窓堂之鼎成公司及其他公司行號參與比價程序。3.雖證人（即同案被告）林窓堂於九十五年四月十三日檢察官初訊時證稱：「（問：乙○○知道你是借牌，為什麼還讓你去投標？）『我跟他（即被告乙○○）說我有借幾個牌來標』，因為甲○○是朋友，跟乙○○也是朋友」「（問：甲○○是怎麼知道你借牌的情形？）我是跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說的」、「被告甲○○知道我借牌的事」、「乙○○告訴他的（即被告甲○○）」、「（問：你怎麼說明甲○○知道你借牌？）『因為每次他都批給我提供的名單去比價』」、「『我會跟甲○○說那些工程讓我標』，我會提供其廠商名單給乙○○」、「（你每次要圍標的時候，名單有交給那些人？）『我都交給乙○○』」、「（你剛才說你在那些場合跟甲○○說你會把名單交給乙○○？）『在甲○○他家泡茶的時候會跟他說』」、「（你怎麼跟甲○○說？）我跟他說：『喬仔（應係指被告甲○○），這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○』」、「（甲○○怎麼回答你？）他就是說叫乙○○處理就好」、「（你每次舞弊的事情都是乙○○處理的嗎？）是的」、「（乙○○是否很清楚每次都是圍標？）知道，他很清楚，因為我每次送標單去的時候有幾間，乙○○都知道」等情（九十四年度他字第四○五○號偵查卷第九十七頁、第九十八頁及第一一二、第一一三頁）。嗣於次日（十四日）檢察官複訊時又證稱：「（問：你昨天說甲○○直接批給你的工程有幾件？）大約二、三十件」、「（問：處理的模式都一樣嗎？）是的，都一樣，如果是幾萬元的就是我直接去接，如果是限制性招標，我就會把名單交給乙○○，乙○○就會送給甲○○批」、「（問：這種模式甲○○事先都知道嗎？）知道」、「（問：你每次工程都是什麼時候跟甲○○講的？）有時候有講，沒有每件都跟他事先講，因為做久了就知道了，如果有水電的案子，乙○○都會通知我」、「（問：甲○○為什麼要批給你？）因為我跟甲○○的弟弟是國中同學，常常在甲○○家進出，從甲○○要選議員的時候，我就都會去幫他忙，包括插競選旗幟、開宣傳車等等，甲○○家如果有日光燈、電器壞掉，我會去幫他修理不跟他收錢」、「（問：你是有固定的借牌班底嗎？）是的」、「（問：甲○○知道你的固定班底嗎？）我是找乙○○，乙○○再把名單交給甲○○，甲○○也知道，因為做久了就會知道了」、「（問：為什麼說甲○○也會知道你借牌的班底？）『我有跟乙○○告知說我要借那幾間的牌』，『乙○○會跟甲○○講』，所以只要我有參與，甲○○都會批給我」、「（問：在新化鎮公所，你限制性招標有沒有曾經沒有得標過的？）不曾，都有得標」等情（同上他字偵查卷第一六四、一六五、一六六頁）。其中關於證人林窓堂借牌圍標及因而得標之事實，已經證人林窓堂證述在卷（原審卷第300-301頁），而出借廠商牌照供林窓堂參加虛偽比價之同案被
告胡榮興、王震芳、蔡雲嬌、田炎溪、鄭崑山、王順得、林添福等人，於偵、審中亦均坦承借牌圍標等情，並均經第一審判刑確定在案，又台南縣新化鎮公所代理行政室主任被告乙○○所擬呈請鎮長甲○○批示之十件工程招標簽呈，被告甲○○均指定由林窓堂所經營之鼎成水電工程有限公司（下稱：鼎成公司）參加比價，亦有上開工程招標簽呈影本十份附卷可稽（調查站卷第四至二十二頁），此部份自可確認。是被告甲○○均指定證人林窓堂之鼎成公司參予本件工程之比價，而其他參與比價之公司，又均係借牌給證人林窓堂，圍標本件工程，並均由證人林窓堂之鼎成公司得標施作（附表一編號四雖由新市水電行得標，但仍由鼎成公司施作），雖事屬可疑，有可能係證人林窓堂先行找好陪標廠商，告知被告乙○○後，被告乙○○再行轉知被告甲○○，而指定附表一、二所示之特定廠商參與比價。
4.然被告二人自調查站、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認證人林窓堂曾告知其等借牌圍標之不法情事，雖證人林窓堂於第一審證稱：「甲○○係伊同學之哥哥，伊與甲○○較熟，甲○○競選議員時，伊有幫忙競選」等情（一審卷第二九四、三○四頁），與被告甲○○於調查站陳稱：「伊與林窓堂之間並無恩怨」等情（調查站卷第一頁反面），及被告乙○○於偵查中陳稱：「伊與林窓堂並無仇怨，林窓堂並無誣賴伊之必要」等情（偵查卷第一一五頁）相符，可見林窓堂與被告等均無怨隙，甚至與甲○○交情頗佳。然彼等單純熟識，或可能係被告甲○○指定林窓堂之鼎成公司參與比價原因之一，但其未必有違法行為，而仍需積極證據佐證。況被告二人如不知證人林窓堂有借牌圍標之違法情事，僅係指定證人林窓堂之鼎成公司參與比價程序，仍需比價後，始能決定廠商，並非一經指定參與比價，即屬得標廠商。又本件證人林窓堂之鼎成公司於90年3月間，與新市水電工程行參與附表二編號一工程之
比價程序，並得標施作完成，嗣後亦均得標，其後再經指定參加附表二94年間之工程比價程序，亦可能確係承作施工成績良好，而經一再指定參與比價程序。且證人林窓堂與被告二人，就本案之利害關係相反，其不利被告二人之證言，尚難遽信，仍有可能被告甲○○認為林窓堂之鼎成公司適合參與比價程序而指定之。是被告二人是否因證人林窓堂之請託及告知，而明知林窓堂違法借牌圍標，仍違背法令，利用職務上機會或身分，執意指定證人林窓堂得標工程，圖證人林窓堂得標施作工程之不法利益，自不能僅憑證人林窓堂之單一證述，即遽為被告二人不利之認定，尚需調查其他相關事證，查其是否已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。
5.查證人（即同案被告）林窓堂於原審審理時已具結證稱：「我開設鼎成公司，起訴書附表編號一至八（即本件附表一、二）之工程，我均有去投標，除起訴書編號八借牌投標外（指本件附表一編號四，借用「新市水電工程行」得標），都是以鼎成公司投標，起訴書附表所示工程參與比價之廠商，除鼎成公司外，均係伊向他人借牌參與比價」等情屬實（原審卷第288-289頁），惟其於原審又證稱：
「（問：借牌投標之前，有無告訴被告乙○○？）『只有新化體育公園那次』（即附表一編號三、四之新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程）」、「（問：第八件工程有兩次招標，你說提供廠商的參考名單是在何時？）『第一次招標時』（即本件附表一編號三之廢標）」、「（問：你方才有說跟被告乙○○講說（起訴書附表）第八件的投標廠商是那一家？）我口頭上有講幾家『給他參考』，至於那幾家，時間久了，我不記得了」、「（問：是否該（起訴書附表）八件工程，都是你決定那幾家後，你再告訴被告乙○○？）不是」、「（起訴書附表編號八工程）廢標後，有向被告乙○○說『拜託』，『但沒有提供廠商』」等情（原審卷第289-291頁、第297頁），嗣於原審又以被告身分供稱：「我有在里幹事那說（起訴書附表編號第八件工程），我（對被告乙○○）說體育公園有案子要做，有幾家廠商可以參考，我有說四、五家，公所中有里辦公室，全部的里辦公室是開放的」、「被告乙○○就走過，點個頭而已，就走進去，我也沒有跟進去」、「（起訴書編號八工程）廢標後，材料下來，我在公所服務台有碰到被告乙○○，且我告訴他此標廢標，請他照顧一下，被告乙○○只是點一下頭就離開了」、「除起訴書附表編號八工程外，我沒有跟被告乙○○提到說請他找照顧或有幾家廠商要參與招標，這八件工程我是在建設課聽到的」等情（原審卷第433-434頁），惟證人林窓堂於調查站
係陳稱：本件「兩次投標」，均將陪標廠商告知被告乙○○等情（調查站卷第92頁，以之為彈劾證據），與其於原審先證稱：「『第一次招標時』，提供廠商參考名單給被告乙○○」等情，及供稱：「『第一次投標時』有提供四、五家廠商給被告乙○○參考，第二次請被告乙○○照顧一下，但沒有提供廠商」等情，前後所述不一，尚有疑義，且證人林窓堂除證稱附表一編號三之工程，於第一次投標時曾口頭上講廠商名單給被告乙○○參考外，亦否認本件起訴書附表所示八件工程，係其先決定廠商後，再告訴被告乙○○等情，更與其於偵查中所證述：「我跟被告乙○○說，我有借幾個牌來標，我是跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說的，我會跟甲○○說那些工程讓我標，我會提供其廠商名單給乙○○，在甲○○他家泡茶的時候會跟他說，這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○，他就是說叫乙○○處理就好，每次送標單去的時候有幾間，乙○○都知道」等情，亦有所差異，究竟其陳述是否屬實，仍未能確定，自難遽信。
6.另證人（即同案被告）林窓堂於原審審理時又具結證稱：「（問：該次（即起訴書埠編號八工程）所謂提出廠商參考名單，除了告訴被告乙○○外，有無告訴其他人？）沒有」、「（問：為何提供廠商給被告乙○○？）我認識的，比較好做」、「（問：有無提供廠商給鎮長甲○○？）沒有」、「（問：有無拜託被告甲○○，如果有工作盡量讓你去做？）曾經有一次在公所外遇到，有提到過」、「（問：有無跟被告甲○○說，你要提名單給他，要他指定工程給你？）沒有」、「（問：那你拜託他的意思為何？）口頭上說如果有工作的話，照顧一下」、「我與林添福五人借牌的事情，沒有告訴被告甲○○」等情（原審卷第291-293頁、第296頁），與其於偵查中所證述：「我會跟甲○○說那些工程讓我標，我會提供其廠商名單給乙○○，我每次要圍標的時候，名單有交給乙○○，我在甲○○他家泡茶的時候會跟被告甲○○說，這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○，他就是說叫乙○○處理就好」等情，亦有不同，況證人林窓堂於調查站問及你提供廠商名單給乙○○，鎮長甲○○如何知道依照你提供之名單指定並參與比價時，亦僅陳稱：「是乙○○告訴甲○○的」等情（調查站卷第91頁），並未提及直接告訴被告甲○○借牌圍標之事，嗣於檢察官第一次訊問時，證人林窓堂仍證稱：「我是跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說的，因為每次甲○○都批給我提供的名單去比價」等情（偵查卷第98頁），顯然係其主觀上猜測因每次被告甲○○都指定其所提供之廠商參與比價，始認為被告甲○○應知情，並非與被告甲○○接觸請託，直至檢察官問及：「你有跟甲○○說你會提供名單給乙○○嗎？」，證人林窓堂始證稱：「有，我會跟甲○○說那些工程讓我標，我會提供其他廠商名單給乙○○，在甲○○他家泡茶的時候會跟他說，我跟他說：『喬仔』（應係指被告甲○○），這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○，他就是說叫乙○○處理就好」等情（偵查卷第98頁），以證人林窓堂於調查站詢問時已供出被告乙○○及其自己借牌圍標等情，無庸再行隱瞞，都未提及直接告知被告甲○○，其後因檢察官追問，證人林窓堂始供出其亦有告訴被告甲○○借牌圍標等情，是否配合說明，或係供出事實，亦有疑義。
7.再參酌證人（即新化鎮公所行政室雇員）陳淑鈴於原審審理時亦結證稱：「伊通知廠商領取標函之前，沒有看過林窓堂前來行政室找被告乙○○」等情（原審卷第287頁）
，是縱認證人林窓堂於附表一編號三工程比價前，在屬於公開場所之鎮公所里幹事辦公室內，向被告乙○○提及參與比價之廠商名單，而從被告乙○○只是對其點頭之反應觀之，被告乙○○應只是禮貌性的點頭回應，並未承諾將上開名單轉知被告甲○○之意。除此之外，證人林窓堂並未提及在其他場合告知被告乙○○其借牌廠商名單之情形，依常情判斷，一般人應無在公開場合請託指定特定廠商參與比價此等不應公開之事，而被告乙○○亦未對林窓堂為承諾之表示，難以遽以認定被告乙○○確有允為轉告被告甲○○指定比價廠商之事。
8.證人林窓堂於原審審理時復證稱：「鎮公所通知指定廠商領取標函時，伊係請公司內的師傅去領取其他廠商的標單，開標後，未得標廠商之押標金有的是伊自己去領，有的是伊兒子或是公司的師傅去領回」等情（原審卷第290頁
），核與證人陳淑鈴於原審審理時證稱：「伊有看過林窓堂領取鼎成公司之標函，但沒有領過其他廠商的標函」等情（原審第286頁），互核相符，且本件標單購買時間均
不相同，亦有出售標函收據可稽（原審卷第118-129頁）
。益足佐證林窓堂對於其以他人名義參與比價之事，並未公開為之，更足證林窓堂並無將不欲人知之廠商名單，在公開場合之里幹事辦公室告知被告乙○○，再轉告知被告甲○○之理。
9.證人林窓堂於原審審理時證稱：「伊並無直接提供名單予被告甲○○，被告甲○○是伊國中同學之哥哥，伊在新化鎮公所曾經有一次在公所外遇到甲○○，拜託如果有工作的話照顧一下，但是伊並未告知甲○○借牌廠商名單，在偵查中陳述伊告訴乙○○借牌廠商名單，乙○○會告訴甲○○，『是伊猜想的』，伊不知道實際上乙○○是否有告訴甲○○名單」等情（原審卷第293頁）；被告乙○○於原
審審理時證稱：「參與比價之廠商均係由鎮長甲○○指定，其未曾提供名單，被告甲○○亦無指示哪些工程要交給特定廠商施作等情（原審卷第402、403頁），而通常指定的廠商是鼎成公司、新市水電、山上水電，因為鼎成公司與新市水電得標的工程，施工過程中很少有爭議，施工品質也不錯，沒有聽說有偷工或不法行為」等情（原審卷第413頁）等情。綜合上開證人之證述，可知，林窓堂從未
直接將廠商名單告知被告甲○○，自無從認定被告甲○○係依據林窓堂所提供之廠商名單指定參與比價之廠商。
10.況被告甲○○於原審審理時亦證稱：「附表所示工程之比價廠商是指定優良廠商，是問過業務單位建設課技士或是課長後再決定的，行政室並未建議廠商名單，被告乙○○亦未告知廠商名單」（原審卷第424頁）、「廠商名單是
上一任鎮長留下來的名片簿，比較記得的是鼎成、新市、山上，且名片簿也是依照此順序將公司名片依序排放」（原審卷第427頁）等情；核與被告乙○○於原審審理時證
稱：「關於承包新化鎮公所工程之相關廠商，行政室內存有名片簿及水電公會的會員名冊可供參考」（原審卷第413頁）等情，互核相符。又符合前揭中央機關未達公告金
額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定者，依據政府採
購法第18條第4項之規定，機關首長有邀請二家以上廠商
比價或是僅指定一家廠商議價之權限，而機關首長為指定廠商比價或議價之需求，自有建立其參考名單之必要，而由之前承作廠商中選擇工程品質，及風評良好者作為指定之對象，亦屬符合常情。從而，被告甲○○前揭陳述其所指定之廠商是自前任鎮長留下之優良廠商之名片簿中選擇者，係屬符合常情，而堪以採信。自難認被告二人故意違背政府採購法第六條第一項所揭示之公平原則，使林窓堂以虛偽比價之方式多次獲取承包工程之機會。
11.證人林窓堂於原審復證稱：「被告乙○○沒有通知我去投標，都是小姐打的」、「（問：如何知道被告甲○○指定那些廠商？）因為之前被告甲○○都會固定的指定鄰近的那些廠商」、「（問：起訴書附表編號第一件至第七件為何有把握你會被指定，而去跟他們借牌？）因他們（指公）會通知廠商，他們（指廠商）就會打電告訴我，說有通知要領標，有時我也會問」、「（問：被告甲○○指定的廠商，為何會打電話通知你？）他們會打電話跟我說，因我們同樣在做工程，會有認識」、「（問：其他陪標的廠商的標單，是何人通知你去領的？）陪標的廠商打電話告訴我的，或是我自己打電話去問何人有收到」等情（原審卷第290、295、296、297頁）。徵諸本件工程均採限制性招標，所指定參與比價之廠商，雖未公告周知，但新化鎮公所通知廠商參加競標公文函稿，其密等僅係「普通」，並非密件，且其正本欄均列載所有受邀請之廠商，有新化鎮公文函稿附卷可稽（原審卷第130-138頁），是受邀參
與比價之廠商名單，尚非秘密，證人林窓堂既亦係收邀參與比價廠商之一，由招標過程中得知其他參與比價廠商，進而與該廠商聯繫借牌圍標，尚與一般常情無違，自屬可採，尚難遽認證人林窓堂係先向該廠商借牌，並事先告知被告二人所借牌之廠商。至證人（即出借廠商牌照供林窓堂參加虛偽比價之同案被告）胡榮興、王震芳、蔡雲嬌、田炎溪、鄭崑山、王順得、林添福等人，證稱借牌予證人林窓堂圍標等情，雖係事實，然其與證人林窓堂利害相反，所述借牌之細節未必屬實，尚難盡信，不能據此即認證人林窓堂上述證言虛偽不實。
12.雖證人（即同案被告）林窓堂於檢察官偵查中證稱：「伊向他人借牌之事有跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說，乙○○跟甲○○配合的很好，甲○○每次都是批給伊提供的名單去比價，又稱伊與甲○○認識較久，約幾十年，認識乙○○約八年（參見94年度他字第4050號卷第98頁），伊跟甲○○的弟弟是國中同學，常常在甲○○家進出，甲○○在選議員時伊都會去幫忙，甲○○直接批給伊的工程有二、三十件，如果是幾萬元的伊就直接去接，如果是限制性招標，伊就會把圍標名單交給乙○○，乙○○就會送給甲○○批，做久了就知道，如果有水電的案子乙○○都會通知伊，如附表一編號一、二及附表二之工程，都是這樣的模式」等情（同上卷第164、165頁）。惟證人林窓堂於原審審理時已推翻前詞，否認其有拜託被告乙○○將借牌廠商名單轉告知被告甲○○，再由被告甲○○指定比價廠商，且並無其他證據足資佐證其確有央託被告乙○○將借牌廠商名單提供予被告甲○○用以指定比價廠商，則尚難僅憑證人林窓堂前後矛盾之證述，遽而為不利於被告二人之認定。
（二）證人林窓堂之鼎成公司承作如附表一、二所示之工程，並無獲有不法利益部分，經查：
1.查鼎成公司承作附表一、二所示之工程，如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，應於扣除上開工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始有「不法利益」可言。按一般自然人或法人，於參與工程投標前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再參與投標，於得標後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有。公訴人雖提出財政部頒布「營造業同業利潤標準表」，用以證明房屋建築營造業淨利率為9%。惟查房屋建築營造業者於標得後至依約施工完成期間，會因承包商就工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，故各個房屋建築營造業者之工程所獲得之利潤不一，財政部為「課稅方便」而統一認定營造業之獲利比率為9%，則顯然係認定房屋建築營造業之淨利率9%為「合法利潤」，自非如公訴人所指以承作工程之工程款9%認係不法利益。是公訴人並未就鼎成公司承包附表所示之工程，所需之成本及預估之利潤為若干，以及因工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素之影響下，所可獲取之利潤為若干，提出任何證據資料，僅憑該利潤表即遽予認定被告圖利鼎成公司之不法利益為224334元云云，尚難遽採。又營造業同業利潤標準，係一般營造業者之合理利潤，即投標時預估之利潤，且與一般合理利潤相當，自難認該利潤即為鼎成公司之「不法利益」。公訴人以營造業同業利潤標準為鼎成公司所獲取之不法利益，顯有誤會。
2.又證人（即同案被告）林窓堂於原審審理時證稱：「附表一編號三、二工程賠錢，編號一沒有賺錢、附表二編號五利潤約百分之四到五，編號一到四都是百分之四到五」等情（原審卷第302、305頁），其雖亦未提出證據資料證明其說，然其所述並非全然背離經驗法則，且就鼎成公司承辦本案工程是否確有獲得超乎合理利潤之不法利益之事實，按依刑事訴訟法第161條第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，即應由公訴人負舉證之責任，於公訴人未舉證之情況下，本院即無從認定鼎成公司確實有因而獲取「不法利益」之事實。
3.末查，檢察官迄未提出鼎成公司承作該等工程之利益為若干，及該公司所獲取之利益為「不法利益」之積極證據。況本件均係十餘萬元至四十萬元之小型工程，工程款既少，利潤亦微薄，且均已完工，有新化鎮公所支出傳票查詢明細可稽（偵查卷第181-201頁），應係正常施作完成無
誤，而本件工程得標價格均在底價之內，且與其底價之預算金額，均相差無幾，有新化鎮公所工程（財物）採購開（決）標紀錄表可稽（調查站卷第4-25頁），而以附表一編號四之「新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程」為例，依卷附「工程預算書」所載，其「施工費」均係「物品價格」及「裝配工資」，合計28萬9千元，加計「工
程管理費」1萬零115元及空氣汙防制費885元，共計30萬
元，有該預算書可稽（偵查卷第136-137頁），是本件工
程預算金額為30萬元，採購之預計金額為28萬9000元，亦有評估會議紀錄可稽（偵查卷第140頁），經決標由新市
水電工程行以「27萬8800元」得標，並施作完成，有決標紀錄、簽呈、驗收紀錄、工程結算證明書、工程決算表在卷可證（偵查卷第145-151頁），可見本件工程扣除其成
本及費用，尚難謂有不法利潤，其他工程亦均類似，由現存事證觀之，並無不法利潤可言，且本院綜合卷內資料調查，復無法查明足以證明鼎成公司承包上開工程獲有「不法利益」之證據，自不能以推測或擬制之方法，而認定鼎成公司有獲取不法利益。易言之，即由公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信鼎成公司因而得「不法利益」為真實之程度，而據以為被告有罪之認定。
八、綜上所述，公訴人所提出之證據，既不足為被告甲○○、乙○○確有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之積極證
明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告甲○○、乙○○犯該罪之心證，被告甲○○、乙○○之行為尚與貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定有間，則依前揭法條及
判例意旨，應認不能證明被告二人犯罪，原判決因之對被告甲○○、乙○○均為無罪之判決。本院經核原判決並無違誤，檢察官上訴，係引用原審同案被告之證人林窓堂、田炎溪、林添福、胡榮興、鄭崑山、蔡雲嬌等人分別於調查站之供述或檢察官偵查中之證述，認被告甲○○、乙○○確有本案犯行而指摘原判決不當云云。然查，原審同案被告之證人林窓堂、田炎溪、林添福、胡榮興、鄭崑山、蔡雲嬌等人分別於調查站之供述或檢察官偵查中之證述，係僅能證明其等各涉違反政府採購法第87條第5項之罪之情事，且復經原審分
別對之判刑確定，尚無確實證據足以證明「被告乙○○確明知林窓堂向他人借用名義或證件參與比價之事，並由乙○○轉告甲○○指定林窓堂借牌之廠商參與比價之事實」，亦無法證明「鼎成公司承作附表一、二所示之工程確因而獲取不法利益之事實」，是檢官之上訴為無理由，應予駁回。
九、退併辦部分：臺灣臺南地方法院檢察署於97年12月16日函送該署97年度偵字第16703號案卷，以被告甲○○、乙○○自
92年1月至95年3月間止，另就該鎮辦理如併案意旨書附表所示156項工程採購案，有圖利楊宗典、林丁文、李碧霞之犯
行，因而涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌；又被
告甲○○並於93年12月間至94年3月間止，有對楊宗典為期
約索賄之犯行，涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌
，認與本案有刑法修正連續犯裁判上一罪之關係送請本院併辦。但查，本案被告甲○○、乙○○業經本院認不能證明被告犯罪，維持原審無罪之判決，從而併辦案件與本案自無連續犯之裁判上一罪之關係，茲予以退回，請檢察官另行處理之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 王薇潔
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日附表一：
┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐
│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │ │ （起訴書附表編號） │（得標廠商） │（新台幣）│
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │94.02.14│高速鐵路站區○○道路│新市水電工程行 │ 124000元 │
│ │ │系統改善計畫臺南沙崙│山上水電工程行 │ │
│ │ │站高鐵橋下道路第一標│鼎成公司 │ │
│ │ │－工區路○○○○路燈│（鼎成公司得標） │ │
│ │ │及行道樹工程 │ │ │
│ │ │（編號六） │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 二 │94.11.07│新化鎮停車場污水馬達│銘億水電工程行 │ 357000元 │
│ │ │整修設置工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │（編號七） │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 三 │94.08.01│新化鎮體育公園夜間照│銘億水電工程行 │廢標（因發│
│ │ │明及司令台改善工程 │鼎成公司 │現3家廠商 │
│ │ │（編號八第一次投標）│山上水電工程行 │所附押標金│
│ │ │ │ │郵政匯票連│
│ │ │ │ │號） │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 四 │94.08.08│新化鎮體育公園夜間照│一成水電瓦斯工程行│ 278800元 │
│ │ │明及司令台改善工程 │壽珠水電工程行 │ │
│ │ │（編號八第二次投標）│新市水電工程行 │ │
│ │ │ │（新市水電工程行得│ │
│ │ │ │標） │ │
└──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘
附表二：
┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐
│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │ │ （起訴書附表編號） │ │（新台幣）│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │90.03.30│新市鎮○○里路燈更換│新市水電工程行 │ 124000元 │
│ │ │工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │（編號一） │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 二 │90.04.23│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 260000元 │
│ │ │工程 │山上水電工程行 │ │
│ │ │（編號二） │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 三 │90.04.25│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 153000元│
│ │ │工程、新化鎮○○里路│山上水電工程行 │ 163000元│
│ │ │燈裝設工程、新化鎮北│鼎成公司 │ 465000元│
│ │ │勢里社區廣播及監視系│（鼎成公司得標） │ │
│ │ │統工程等「三項工程」│ │ │
│ │ │（編號三） │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 四 │90.10.15│新化鎮○○里路燈改善│新市水電工程行 │ 179800元│
│ │ │工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │（編號四） │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 五 │90.11.21│新化鎮內路燈裝設工程│新市水電工程行 │ 388800元│
│ │ │（編號五） │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
└──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘