臺灣高等法院 臺南分院98年度上更(一)字第341號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 03 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 98年度上更(一)字第341號上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第438號中華民國95年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署95年度偵字第345號），提起上訴，判決後
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑捌年；扣案之西瓜刀壹把沒收；並應於刑之執行前令入相當處所，施以強制治療至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、乙○○與甲○（民國62年3月7日生，警詢代號00000000號，其餘姓名、年籍詳卷，以下簡稱甲○）原係男女朋友，因甲○多次要求分手，乙○○心生不滿，二人迭生爭執。於民國94年7月10日因甲○欲自原與乙○○同居之台中市○○路住
所搬至臺中市○○路住所（確實地址詳卷）居住，乙○○心有未甘，乃藉故幫忙甲○搬家，與甲○一同搬物品至上開台中市○○路之處所，然二人又因細故發生爭吵。詎乙○○竟基於強制性交之犯意，於94年7月10日晚上8時許，在上開民生路甲○租屋處，先以強暴方法徒手緊掐甲○頸部，向甲○稱「我願意為妳付出生命，妳還背叛我」等語，旋即取出其所有，置放於甲○搬家行李內，客觀上足以危害人生命、身體及安全，足供兇器使用之西瓜刀1把，在甲○面前作勢揮
舞，脅迫甲○與其性交，否則將持西瓜刀將甲○衣服一片一片割碎，甲○因頸部遭掐住，又受乙○○脅迫，害怕曾某果真持刀揮砍，心生畏懼下不敢抗拒，遂任由乙○○強行脫去胸罩、長褲及內褲，以其手指插入陰道，親吻頸部及下體，後再以陰莖強行插入甲○陰道之強暴、脅迫方式，遭乙○○強制性交得逞。完事後，因乙○○要求甲○出錢供其外出用餐，甲○為求脫身，諉稱沒錢，稱要去向其表姊借錢等語，乃趁機離開上開處所，乙○○亦同時離開該處，甲○即向警方報案。嗣於同日晚上10時10分許，因甲○電話通知乙○○返回上開民生路處所拿取物品，於乙○○抵達時，即為警在甲○上開民生路處所內當場查獲，並扣得西瓜刀1把。
二、案經甲○訴由臺中市警察局第一分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。查被告乙○○對於證人甲○於警詢及偵查中之審判外陳述，在審理程序中，就該證據能力一節，僅表示甲○之證述不實，而未於言詞辯論終結前聲明異議。揆諸前揭說明，應視為被告已有將該等傳聞證據採為證據之同意，是其等於警詢及偵查中之證言應具有證據能力。再本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。又所引用之文書證據，均係公務員職務上製作之文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定亦得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其與告訴人甲○，原係男女朋友關係，於94年7月10日有幫忙甲○搬家至台中市○○路
處所，同日晚上8時許有在該處所，脫去甲○衣褲與之發生
性交關係，期間亦有對告訴人說「我願意為你付出生命」，當時還有取出西瓜刀放在電視機上，性交後，甲○有對他說沒錢，要去向表姊借錢，然後就外出，其亦離開，嗣於同日晚上10時10分許，其係甲○上開住處為警查獲之事實。惟矢口否認涉有何強制性交之犯行，辯稱：伊與甲○性交是經過甲○同意，並未持西瓜刀揮舞，脅迫甲○與其性交，亦無使用強制手段云云。
二、查被告乙○○於94年7月10日晚上8時許，確有在告訴人甲○位於台中市○○路之租屋處，對甲○性交1次之事實，除據
甲○於警詢及偵查中明確指訴外，甲○之內褲、陰道棉棒採樣送鑑定後，亦有驗出被告之DNA─STR型別，有內政部警政署刑事警察局94年11月24日刑醫字第0940114938號鑑驗書1
紙（見台中地檢署偵卷第38頁），且經被告自白不諱，此部分事實應堪認定。茲應查明者為：被告於上開時地對甲○為性交時，是否有施以任何強暴、脅迫或違反甲○意願之方法。
三、經查：
（一）甲○於案發後不久之94年7月10日21時餘即向警方報案，
稱遭被告強制性交，嗣與警方配合，通知被告至甲○租屋處，經警在該處查獲被告等情，有承辦員警黃進財出具之職務報告在卷可憑（見警卷第15頁），而甲○於94年7月
11日凌晨1時許於台中巿警察局婦幼隊第一次警詢時指訴
稱：「94年7月10日當日我準備搬家，乙○○一直要幫我
搬，搬至民生路後，我跟他說我媽媽要我去參加法會，我不放心他在我家，我要他一起去，他不肯，他要我打鑰匙給他，我沒打，他就抓狂掐住我脖子並說『我願意為你付出生命，你還背叛我』，他一直掐到我快要窒息，他又叫我把衣服脫掉，並要脅要拿刀子把衣服一片一片割碎，我只好就範，他先脫我的胸罩、長褲、內褲，再逼我自己脫上衣，他一直親我並吸我的脖子，用手指插入陰道內，我很痛，我就跟他說我幫你洗澡後再來做比較舒服，洗完澡後他就開始親我，又用手指插入陰道內並親吻我下體，他又逼我親他的陰莖，並強行將陰莖插入我陰道內抽動直到射精，…乙○○與我發生性行為當然是有違反我的意願。他有使用武器或以言語威脅恐嚇我。他將1把長約30公分
、刀柄有白布包裹、狀似西瓜刀的刀子從行李包包裡面拿出來，在我面前比劃，他說如我不乖乖配合，就要用那1
把刀讓我肚破腸流，並威脅我自己脫衣服，不然就用刀將衣服割碎。他對我強制性行為時，他用手一直掐住我的脖子，我幾乎快窒息，無法反抗，且害怕反抗會遭乙○○拿刀子砍殺，所以也不敢反抗」等語（見警卷第11-12頁）
，已明確指訴係遭被告強制性交。又於偵查中證稱：「7
月10日當天在我民生路租屋處他與我發生口角，他很不高興，我就說我要離開回去找我母親，他命令我不可離開，並掐住我的脖子約十幾分，並說要送我去死，我苦苦哀求他放過我，他還是掐著我，我一直咳嗽，他又要將我衣服扒光，並拿出1把水果刀在我面前揮舞，並說我今天如果
不從要讓我肚破腸流，後來他用水果刀將我衣服割破，並強脫我衣服，我當時為了保命，所以才被他強行性交，後來結束後他要約我出去吃飯，我說沒錢，我們一起下樓，我就藉故要找我表姊借錢而逃走打110報警。」等語（見
台中地檢署偵卷第24-25頁），再次詳細證述遭被告強制
性交之過程。依甲○上開所證，其對於案發當時之經過大致相符，是被告於94年7月10日晚上8時許，對甲○性交時，確實有使用強暴、脅迫之手段，並違反甲○之意願。
（二）甲○於警詢時又指訴稱「性侵後他逼我去沖洗，我配合他大約沖洗一下出來後，他叫我帶他去吃飯，我故意跟他說我沒錢，要去向表姊借錢，他跟我一起下樓，我跟他說你好意思跟我一起去嗎？他才作罷離開。我趁此機會趕快打110報案」等語（見警卷第13頁）。被告於原審審理時亦
稱「後來我8點半左右下樓，我跟告訴人一起下樓，她跟
我說她要向表姊借錢，我要去跟梁勝勇借錢，她跟我說她要去跟表姊借錢，回來時，我打電話給她，跟她說要借多少才夠，她說至少新台幣（下同）1萬元，我就去跟梁勝
勇借錢，他說他現在沒有，隔天才有辦法借我，後來告訴人就叫我把東西拿一拿，把東西搬回去，我是回到房子時被警察抓，那時告訴人已經跟警察在屋內等我」等語。可知，被告係於與甲○性交後不久，即於同日晚上為警查獲，且係因甲○報警後，會同警方在甲○位於台中市○○路租屋處等候，再由甲○出面打電話給被告，佯稱要被告返回取走個人物品，被告方返回該處，並旋為警查獲。則若甲○係出於自願而與被告性交，僅因與被告要分手，打電話叫被告返回取走個人物品，只須其一人或與友人在租屋處等候被告即可，不可能性交後不久，立即報警，並會同警方在其住處逮捕被告。由此可證，甲○應係對被告稍早前之行為甚感恐懼，方採取報警之作法，以尋求警方保護，益證被告對甲○性交時，確有使用強暴、脅迫之強制手段。
（三）甲○於94年7月10日晚上9時20分許，即前往醫院驗傷，經醫師檢驗，甲○之頸部兩側確實有抓痕，右邊有一處2×1
公分之抓痕，左邊有二處分別為0.8×0.1公分及1×0.1公
分之抓痕，有行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（見台中地檢署偵卷第61頁信封內）附卷
可稽。核與甲○所指訴被告有緊掐伊頸部之情節相符，益證甲○之指訴為可採，被告於94年7月10日晚上對甲○性
交時，確實有使用強暴、脅迫之方法。
（四）被告於94年7月11日第二次警詢時已自承：拿該把西瓜刀
是要嚇告訴人（見警卷第10頁）；於95年2月21日偵查中
又供稱：有拿西瓜刀嚇告訴人（見雲林地檢署偵卷第11頁）。足見被告確有持西瓜刀脅迫甲○之情，若甲○係自願與被告發生性行為，被告何須拿出西瓜刀來嚇甲○，故被告此舉確已使甲○感到受脅迫無誤。
（五）另被告提出其與甲○於94年11月中旬某日，曾就本件性交之事互通電話，欲證明於案發當時甲○與其為性行為係出於自願云云。查該通話錄音帶業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄1份在卷可參，茲簡要摘錄其2人以台語通話之內容如下：
㈠男：喂，我請教妳喔，假使說我照妳講的妳的要求來做的，那對我的告訴是否會撤銷？
女：…我就跟你講過了…
男：對阿，我都答應你沒關係。
女：那是你做得到的時候阿…
男：對阿，那沒關係阿。阿當初時我也是有幫妳搬東西，搬完後我們還有去喝咖啡阿，去新莊停車場喝咖啡阿！
女：說到你的事情…（含糊不清，聽不清楚）…只要談到這一次發生的事情我就很想哭，你知不知道。
…
女：我那一次…你自己心裡面很清楚阿！我那一天…那一天是什麼情形…你是怎麼樣…你一直跟我…（聽不清楚）…我實在凍未條啦！
男：對阿，到最後你不是願意？
女：阿我那…我那（斷）…我那（斷）…我那（完全斷斷續續）
男：拜託啦！我怎麼可能啦！那支水果刀是我們從家裡帶出來的ㄋㄟ。妳怎麼連那支水果刀都一起將我告摻下去？
女：你…（聽不清楚）
男：嘿阿？
女：你…（聽不清楚）
男：沒有啦，是我這幾天在想啦！我在想妳說的也有道理啦！... 只要妳要幫我撤銷這樣就好啦！
女：我每次只要想到這件…（聽不清楚）我就覺得很難過。
…
女：我被你傷成這樣，我…我…我…我…我被你打成這樣，被你傷害成這樣，我要怎麼辦？
男：我就跟妳說，我就跟妳說過了，我現在所做的一切就是在補償過。
女：這樣喔、只有這樣子而已。…
男：好啦！是我欠妳的也好啦。啊～現在…
女：我被你打成這樣，才價值1,300元是嗎？！
㈡男：喂。
女：你實在很過份！
男：我是怎樣？
女：你讓我哭到很傷心。…
男：我們這條先將它撤銷掉，要算再來算好嗎？！
女：……（未語）
㈢由上開二通電話錄音譯文可知，甲○於94年11月中旬與被告通話，談及關於4月前之案發當日與被告性交一事，仍
然情緒激動，語氣氣憤，且多次向被告表示「我被你打成這樣」、「你讓我哭到很傷心」等語，則若甲○於該次係出於自願與被告性交，何須對該次性交之事再三與被告討論，且心存氣憤。由此益證，不僅無法對被告為有利之認定，反而可證明被告於案發當日對甲○為性交時，確有使用強暴、脅迫之方法。
（六）另被告於本院上訴審審理時請求傳喚當時為甲○搬家之司機林允勝，為證明其與甲○並無感情不合等情。證人林允勝於本院上訴審到庭結證稱：「搬家那天好像在五樓，東西一直搬下來，我幫忙放在車上。」、「我搬上車後我就走了，之後發生什麼事情，我就不知道。」、「（搬到民生路後，你還有在那裡否？）我幫他把東西搬下去，搬好就離開。」、「新居是小姐租的（甲○），東西很多，有小姐也有被告的。」等語（見本院上訴卷第58-60頁）。
是證人林允勝所證之詞，與甲○與被告發生性行為是否出於自願無關，自無法為被告作何有利之認定。
（七）查甲○究有無遭被告強制性交之事，攸關個人自身名節，應無任意設詞誣陷被告之理，況甲○前與被告雖已相識許久，又曾為男女朋友關係，顯然無嫌隙，應無迂迴杜撰被害情節，而誣陷被告入罪之理，益證甲○之指訴應確有其事。綜上所述，被告及所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，並有承辦員警黃進財出具於94年7月10日21時25
分接獲甲○報案稱遭性侵，於同日22時10分在甲○租屋處查獲被告等情之職務報告1份（見警卷第15頁）、現場照
片1張（見警卷第21頁）、被告性侵害告訴人地點現場圖
（見警卷第22頁）、性侵害案件真實姓名與代號對照表（見台中地檢署偵卷第61頁信封內）各1紙在卷可稽，及被
告所有之西瓜刀1把扣案足資佐證。事證明確，被告確有
於94年7月10日晚上8時許，對甲○為強制性交之犯行，應堪認定。
四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：
（一）刑法第222條部分：刑法第222條第1項加重強制性交罪之
法定刑，修正前為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修
正後則為「7年以上有期徒刑」。是修正後新法顯較有利
於被告。
（二）強制治療部分：刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公佈後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條…之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修
正公佈，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第221條至第227條…之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」。查95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後
治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金
額數。茲比較修正前後之規定，自以適用修正前刑法第91條之1之規定，較有利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議參照）。
（三）性交定義部分：被告行為後，刑法關於性交之定義業經修正，修正前之刑法第10條第5項原規定：「稱性交者，謂
下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，而修正後刑法第10條第5項
則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，觀之修正前、後之上開條文內容雖有不同，惟其法律效果並無不同，尚無新、舊法比較之問題，而均應逕依修正後之刑法規定為評斷。
（四）查被告所犯刑法第222條第1項強制性交罪，依修正前之法定刑，即可能被判處無期徒刑，依修正後之新法規定僅得判處7年以上有期徒刑，此為可確定者。經綜合比較上開
新舊法規定，以適用新法之上開規定，較有利於被告，自應依新法第2條第1項但書之規定，適用較有利於被告之裁判時法律即新法之規定，並一體適用之。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。至於強制治療部分，經比較
修正前後之規定，以適用修正前刑法第91條之1之規定，
較有利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議參照）
。又此強制治療規定因與罪刑無關，不在應與罪刑有關之事項綜合比較之範圍內，併為此次最高法院98年度第6814號判決發回指明之點。
五、論罪科刑：
（一）按性交係指非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第十條第五項定有明文。次查扣案之西瓜刀全長35.5公分，刀柄部分長12.5公分，外覆塑膠把手，刀刃部分長23公分、寬4.5公分，為鐵製材質，單面開封，業經原審
當庭勘驗屬實，若持之攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器。被告於對甲○強制性交時，既有持該西瓜刀揮舞，並用手緊掐甲○頸部，核其所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性
交罪。被告以性交為目的之前提，對於甲○親吻頸部及下體等猥褻行為，為其後之性交行為所吸收，不另論罪。又被告以其手指插入甲○性器官及以其陰莖插入甲○陰道之行為，係於密不可分之時間接續為之，屬接續犯，僅成立單純一罪。
（二）原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審認強制治療於刑法修正後，已改為刑後治療，並無於宣判前將被告送鑑定之必要，亦未為刑法第91條之1之新舊法比較。但查刑法91條之1之規定於修正後，仍有新舊法比較之必要，且應以修正前刑法第91條之1之
規定對被告有利，已如上述。原審未為上開綜合比較，自有未洽。又本案經行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院（下稱嘉義榮民醫院）鑑定被告乙○○之性心理及精神狀態，是否有施以性心理治療之必要，該醫院鑑定結果，認有施以治療之必要，原審未併宣示應於刑之執行前將被告令入相當處所，施以強制治療，亦非允洽。被告上訴意旨，空言否認犯罪，雖無理由，然原審既有上開未妥之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。
（三）爰審酌被告於88年間因賭博案經法院判處罰金銀元2千元
、於89年因竊盜案經法院判處有期徒刑3月、緩刑3年確定，於91年因詐欺案經法院判處有期徒刑10月，於94年12月7日入監執行，於95年11月11日執行完畢等前科，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不良，自承為國中肄業，教育程度不高，之前從事清潔工作，經濟狀況普通，其與甲○原為男女朋友，不思自我檢討告訴人求去之原因，又不知尊重甲○求去之意願，竟以粗暴手段對甲○強制性交，嚴重危害告訴人之身心健康，造成難以抹滅之恐懼，惡性非輕，及其犯後猶矢口否認犯行，且未與被害人甲○達成民事和解，態度非佳，本身患有憂鬱症，健康狀況欠佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之西瓜刀1把係被告所有，為其自承在卷，且係供對甲○
施用強暴、脅迫手段強制性交所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
（四）關於強制治療部分：本院將本案送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院鑑定被告乙○○之性心理及精神狀態，是否有施以性心理治療之必要。該醫院於99年2
月11日以嘉醫行字第0990001168號檢送乙○○之精神鑑定報告，依嘉義榮民醫院鑑定書之鑑定結論：…經綜合評估案主曾啟成之再危險性：低度，暴力危險性：中度，可治療性：中度，若案主涉案情節如起訴書所述，則其否認程度高，對被害人亦缺乏同理心，故建議有施以治療之必要，相關治療內容建議施予認知輔導教育課程或再犯預防團體治療，且依據性侵害犯罪防治法之規定，出獄後亦應接受相關處遇之輔導教育課程，相關輔導教育課程可與當地衛生單位協調相關性侵害防治輔導人員進行輔導教育，其內容以法律常識的教育及認知扭曲的矯正、對被害人同理心之加強、再犯危險情境預防，以避免案主再次誤觸法網等語（見本院更審卷第68頁）。是被告確有於刑之執行前令入相當處所，施以強制治療之必要，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第8款、第38條第1項第2款，修正前刑法第91條之1，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第222條第1項：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。