臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第1199號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1199號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

陳文鑫

即被告

選任辯護人

林彥百律師

上訴人

陳春成

即被告

選任辯護人

鄭瑞崙律師

上訴人

鄭伊雲

即被告

選任辯護人

林彥百律師

上訴人

周明賢

即被告

選任辯護人

莊美貴律師

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

陳振榮律師

上訴人

呂昆原

即被告

選任辯護人

陳信宏律師

上訴人

謝銘原

即被告

選任辯護人

吳碧娟律師

選任辯護人

古富祺律師

被告

莊忠憲

選任辯護人

唐淑民律師

　　　　　　蕭道隆律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第八五四號中華民國九十八年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第五○六九、五四六五、七三三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳春成曾犯賭博罪，於民國八十六年二月十一日經臺灣高雄地方法院以八十五年度易字第八三七九號判決判處有期徒刑三月確定，八十六年三月二十日易科罰金執行完畢。

二、陳文鑫、陳春成及謝銘原自八十九年間起至九十七年七月八日止，出資合夥經營賭博性電子遊戲場業。其等三人之賭博電玩設置總管理處在高雄市○○○路七八八巷四七號，並共同於嘉義市、臺南市、高雄縣及高雄市等地開設多家賭博性電子遊戲場，至九十七年七月八日遭查獲前，仍正常營業之分店計有：㈠嘉義市○○路四二四號一至二樓「東東電子遊戲場」（下稱「東東遊戲場」）、㈡臺南市○○路○段九四號一樓「永勝電子遊戲場」（下稱「永勝遊戲場」）、㈢高雄縣鳳山市○○路二九八號一樓「富山電子遊戲場」（下稱「富山遊戲場」）、㈣高雄市○○○路一二○號一樓「大亨電子遊戲場」（下稱「大亨遊戲場」）及㈤高雄市○○○路一二九號一樓「七星電子遊戲場」（下稱「七星遊戲場」）等五家賭博性電子遊戲場。陳文鑫為該合夥事業出資最多之大股東，綜理合夥事業全部事務及帳務；陳春成掛名業務副總經理，負責全權經營「富山遊戲場」、「七星遊戲場」及「大亨遊戲場」等三家分店業務；謝銘原掛名業務副總經理，負責全權經營「東東遊戲場」，並協助監管「永勝遊戲場」二家分店之營運。陳文鑫、謝銘原及陳春成等三人共同僱用知情之鄭伊雲擔任「東東遊戲場」、「永勝遊戲場」及「七星遊戲場」等三家分店之會計人員；另僱用知情之張佩羚（另以簡易判決處刑）擔任「富山遊戲場」及「大亨遊戲場」二家分店之會計人員，由鄭伊雲及張佩羚處理該合夥事業五家賭博電子遊戲場之不法獲利盈餘分配及財務收支帳務。陳文鑫等三人另僱請知情之黃信德（另以簡易判決處刑）擔任該五家電子遊戲場之機檯研發維修技師，協助檢修機檯及調整出牌機率，以確定各分店之電子遊戲場能夠獲利，且由黃信德充任「永勝遊戲場」之登記負責人。又僱請知情之林俊龍（另以簡易判決處刑）擔任「永勝遊戲場」之協理、僱請知情之戴玉蘭（另以簡易判決處刑）擔任「東東遊戲場」之經理兼店長，負責對外招募會員，並協助會員以把玩機檯所得之積分兌換現金。謝銘原並自九十六年間起，以非固定之薪資另僱請知情之莊忠憲（涉犯共同圖利聚眾賭博罪，業經原審法院判決確定）擔任「永勝遊戲場」之外場人員，負責監看轄區警員查緝行動，通報予謝銘原知悉，以便「永勝遊戲場」得以隱匿店內之賭博行為。陳文鑫、謝銘原及陳春成等三人另僱用知情之林祺祥、黃士維、魏利娟、凌粲薀、陳一慧及楊宗袁（均另以簡易判決處刑）、洪瑋澤、何佳臻、楊明彥（此三人均另案經原審法院判決確定）等人為各該分店之員工。陳文鑫、陳春成、謝銘原與鄭伊雲、張佩羚、黃信德、林俊龍、戴玉蘭、莊忠憲、林祺祥、黃士維、魏利娟、凌粲薀、陳一慧、楊宗袁、洪瑋澤、何佳臻、楊明彥等人，明知該合夥事業所屬之五家分店均係公眾得出入之場所，仍共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博之集合犯犯意聯絡，分別擺設「七PK」、「超八」或「新超八」等賭博性電動機檯，招攬不特定多數賭客於各地分店內賭博財物。其賭博之方式為賭客須經加入各該遊戲場成為會員，先於櫃臺以現金兌換等額之積分儲值卡，自行選定機檯投注，把玩機檯所得之積分，可向各分店之幹部兌換等額現金，兌換現金地點則由各分店之營業幹部或指定之助理員於廁所、庫房或遊戲場內特定之地點或引導至遊戲場外指定之地點兌換。

三、呂昆原係嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所警員，自九十三年十月二十一日起至九十七年七月八日止，負責嘉義市西區榮檜里警勤區之業務；其明知轄區內之「東東遊戲場」係擺設賭博性電動機檯從事賭博財物之電玩店，非但不依法取締，反基於公務員包庇賭博之犯意，於九十六年十月二十七日晚間，因聯繫「東東遊戲場」謝銘原未果，轉而以電話通知「東東遊戲場」店長戴玉蘭前往長榮派出所外騎樓下見面，並告知戴玉蘭：「你們被人家『點』，這一陣子有在跟監、錄影，你們要小心一點，不然像紅豆（後改名為酷斯拉電子遊戲場）一樣被處理掉，現在督察人員人手比較足，比較沒有事情，你們小心一點，包括換錢」等語，請戴玉蘭轉告謝銘原知悉，以此方式包庇謝銘原等人所經營之「東東遊戲場」非法進行賭博營業。

四、嗣於九十七月七月八日，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局嘉義市調查站持原審法院核發之搜索票至上揭各遊戲場執行搜索，當場查獲如附表一、二所示之物，而循線查知上情。

五、案經法務部調查局嘉義市調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件被告即證人謝銘原於九十七年七月八日經法務部調查局嘉義市調查站人員詢問之筆錄，係屬其他被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人均不同意列為本案之證據。查謝銘原接受調查員詢問之時間，依嘉義市調查站九十八年四月六日嘉市廉字第09880007170 號函所載，係自九十七年七月八日下午二時五十五分起，至同年月九日凌晨一時三十五分止（見原審卷三第二五○至二五二頁），其在夜間訊問部分，並無證據證明符合刑事訴訟法第一百條之三之規定，依其情形，顯不具有較可信之特別情況，且謝銘原於同年月九日檢察官偵查中具結作證，所述內容與上開警詢供述相符，尚難認其警詢陳述就證明犯罪事實之存否有不可或缺之必要性，應認為無證據能力。

貳、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院九十七年度台上字第六○三號判決）。查被告謝銘原於九十七年七月九日凌晨接受檢察官訊問時，檢察官曾詢問謝銘原：「要不要休息？」，謝銘原回答：「不用」，檢察官表示：「還是我們一次問完就可以休息了，你如果累的話可以跟我們講」，謝銘原再回答：「我不是累，只是以前的記憶有點模糊」各等語，已經本院勘驗該偵訊光碟，製有勘驗筆錄可按（見本院卷一第三一二頁正反面）。謝銘原接受偵訊當時，雖有多次打哈欠動作，惟意識仍然清楚，檢察官以證人身分訊問謝銘原，並依法告知證人拒絕證言之權利及偽證之處罰，命其具結附卷（見他卷第七六、八四頁）；原審法院審理中，謝銘原並經以證人身分進行交互詰問程序，依上開法律規定及裁判意旨，可認謝銘原以證人身分接受檢察官訊問之證詞，並無顯不可信之情況，應具有證據能力。

參、證人黃信德於調查站之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且所述內容與嗣後於檢察官偵查中之供述並無出入，尚難認其警詢陳述就證明犯罪事實之存否有不可或缺之必要性，應認為無證據能力。被告即證人陳文鑫、陳春成、鄭伊雲分別於九十七年八月五日、同年月七日及九十七年七月十八日所製作之第二次調查筆錄、同案被告即證人戴玉蘭於九十七年七月三十一日所製作之第二次調查筆錄，就其餘被告而言，亦屬傳聞證據。查該等警詢筆錄均在陳文鑫、陳春成、戴玉蘭受羈押或已經過相當時日之後所製作，難保陳文鑫、陳春成、戴玉蘭、鄭伊雲等人不會受到其他同案被告或自身利害關係之干擾，而為與事實相悖之供述，依渠等作成該部分筆錄之外在客觀環境觀察，並不具有較可信之特別情況，或可認為係證明本件犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應不具有證據能力。本院審理筆錄就此部分證據，雖均記載為有證據能力，惟與本院經直接審理、進行言詞辯論後之判斷有所不符，應予更正。至於鄭伊雲於九十七年七月八日及同年月十八日接受檢察官訊問之筆錄，均係以證人身分依法具結後陳述（見他卷第二一一至二一七頁、偵卷壹之一第一八一至一八七頁），被告謝銘原之辯護人認鄭伊雲於偵查中之供述，未經具結，無證據能力，應屬誤會。

肆、本件相關通訊監察譯文中，辦案人員所加註之文字，均係加註者出於推測之意見；另「法務部調查局嘉義市調查站行動蒐證作業報告表」（九七年偵字第五○六九偵查卷2 頁第一八○至一八七頁）及「被告陳文鑫、謝銘原等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表」（同上卷第一八八至一九○頁），則屬辦案人員於偵辦案件過程中，向上級報告或自行統計相關數據之文件，均不得作為認定被告是否犯罪之證據。

伍、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所明定。除前開所述證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為本案之證據（見本院卷一第二三六至二三七頁、第二五九頁正反面；卷二第五七頁背面至五八頁背面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

乙、有罪部分

壹、被告陳文鑫、陳春成、謝銘原及鄭伊雲賭博部分：訊之被告陳文鑫、陳春成、謝銘原及鄭伊雲對於上開賭博之犯行，均坦承不諱，雖被告陳文鑫等人及其等之辯護人均辯稱被告等人所為僅成立刑法第二百六十六條第一項前段之公然賭博罪，不構成同法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪云云，然查：

一、被告陳文鑫、謝銘原及陳春成等人合資經營「東東遊戲場」、「永勝遊戲場」、「富山遊戲場」、「大亨遊戲場」及「七星遊戲場」等賭博性電子遊藝場，並僱用被告莊忠憲、鄭伊雲為員工等情，業據陳文鑫、陳春成、謝銘原、莊忠憲及鄭伊雲等人供承在卷，且有證人即受僱員工張佩羚、黃信德、林俊龍、戴玉蘭、林祺祥、黃士維、魏利娟、凌粲薀、陳一慧及楊宗袁等人之證述可佐（見原審卷二第九、十頁、第

五七、五八頁、卷三第一四九頁、卷五第三三五頁），此外，復有如附表一、二所示之物扣案可憑，被告陳文鑫、陳春成、謝銘原等人合資經營賭博性電子遊戲場，並僱傭知情之莊忠憲及鄭伊雲為員工，共同從事賭博營業之事實，應可認定。

二、按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此觀經營者必須花費資金購買或租用遊戲機檯，並提供場所擺放而仍可獲利即明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，顯然具有營利之意圖。參以證人謝銘原在原審證稱：「電子遊戲場會因營業需求而調整出牌比率，是股東分配由陳文鑫來判斷及決定調整出牌比率」（見原審卷三第十頁）、證人即受僱之員工黃信德於偵查中亦供稱：「我負責調整電子遊戲機檯的出牌率，都訂在百分之零點三左右」（見他卷第一一二頁）各等語，及扣案之附表二編號73「開分洗分及賠率表」所載，被告等人所經營之上揭電子遊戲場每日均會統計賠率，數百日之統計中，僅二日賠率達百分之百，平均賠率約百分之八十四至九十一，足見被告等人所經營之電子遊戲機，有為獲得利益而調整機檯出牌比率，並非單純之賭博射倖行為，其等實具有營利之意圖甚明，被告陳文鑫等人此部分辯詞，非可採信；被告謝銘原雖另辯稱其非「大亨電子遊戲場」之合夥人，只在「七星遊戲場」及「富王遊戲場」各佔一股云云，惟並不影響本件與被告陳文鑫、陳春成共同經電子遊戲場，各自分擔一部分事務，共同從事賭博犯罪之認定。

三、綜上所述，被告陳文鑫、陳春成、謝銘原及鄭伊雲等人之賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，均事證明確，堪以認定。

貳、被告呂昆原公務員包庇賭博部分：訊之被告呂昆原雖否認有上開犯行，辯稱：「這部分我沒有印象，我不知道『東東遊戲場』的負責人是誰，也不知道店長的名字，我沒有印象有告訴店長戴玉蘭現在督察人員人手比較足，比較沒事情，要他們小心一點」、「我不知道謝銘原是東東電子遊戲場的經營者，我找戴玉蘭來派出所只是要瞭解遊戲場的負責人有無更動，告誡其不可以從事賭博不法的行為」各等語；惟查：

一、被告呂昆原曾於九十六年十月二十七日晚間十時六分五十一秒及七分四十一秒，在嘉義市○○○路金龍大飯店門口以公用電話（00-0000000號）撥打謝銘原之手機（號碼0000000000號），惟謝銘原均未接聽，第二通電話之背景聲音為警察無線電通報聲；同日晚間十時十二分二十五秒，「東東遊戲場」店長戴玉蘭以其手機（號碼0000000000號）與謝銘原前揭手機聯絡時，戴玉蘭告知謝銘原管區警員到店裡來請戴玉蘭到派出所去，謝銘原即向戴玉蘭確認是否為戴眼鏡之管區警員，經確認後謝銘原即告訴戴玉蘭：「沒關係，這個管區會處理」等語；嗣於同日晚上十時二十分六秒，戴玉蘭復與謝銘原電話聯絡，謝銘原告知戴玉蘭：「他剛才有打二通電話給我，我都沒有接到，剛才我有看到未接來電二通，你過去找那個姓『呂』的」，戴玉蘭並向謝銘原確認是否為雙口呂、呂警官，經確認後，謝銘原告知戴玉蘭：「他現在應該在那裡了吧，因為有些事情電話裡不能講，我也不方便跟他聯絡，你去看怎樣再跟我說」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷四第二一一頁至二一二頁），證人戴玉蘭於偵查中並坦承前開通訊監察譯文之對話內容，係其與謝銘原之通話無訛（見他卷第一六九頁背面）。由上述通話內容，可知呂昆原於當日晚間確曾以電話與聯絡謝銘原，惟因謝銘原未接聽，故又轉知「東東遊戲場」店長戴玉蘭前往派出所，戴玉蘭並以電話告知謝銘原此事無誤。

二、戴玉蘭自嘉義市警察局長榮派出返回後，謝銘原即以前揭行動電話與戴玉蘭聯絡，經戴玉蘭告知：「謝大哥，等一下，我回車內再跟你講（關車門聲），就是說我們被人家『點』，所以叫我們要小心一點，他說在電話中比較不方便跟你說，所以後來才來找我，他說所長跟他交代，檢討會有人『點』到我們，有人檢舉我們，說這一陣子有在跟監、錄影，或是換錢什麼的，人家都有在錄影存證，叫我們要小心一點，我就說有啊，我有聽你談起過，包括寫會員資料、帳簿等，就不要放在公司內，就跟你之前交代我一樣，叫我們要注意一點，不然像紅豆（後改名為酷斯拉電子遊戲場）一樣被處理掉，他好像有被點到，現在督察人員人手比較足，比較沒有事情，叫我們小心一點，而且人家都會錄影，叫我們新會員什麼的，我說新會員都沒有收，而且包括換錢，因為我們換錢都在裏面換，除了說那些新會員以外，要注意一點，跟你以前交代的一樣，另外還有電話監聽，聽說現在也是」等語，並有通訊監察譯文附卷可按（見原審卷四第二一二頁）。

三、證人即九十六年間任職於嘉義市警察局第一分局長榮派出所之警員唐守旺於原審證稱：「我見過一次證人戴玉蘭，那次我在長榮派出所值班時，因當時她很匆忙的跑進來派出所問說有無人找她，且那天剛好巡邏車也壞掉，所以我的印象特別深刻，戴玉蘭到長榮派出所問我說有無人找她，我說我不知道，時間好像是九十六年十月或十一月或十二月那段時間，呂昆原聽到後就自行走到派出所大門說是要來找我的，當時他們在值班台的外面，大門的旁邊即在派出所屋簷下談話，因那時派出所裡面不能抽菸，我走到派出所外面抽菸，當時在抽煙距離戴玉蘭與呂昆原約一公尺，我有聽到戴玉蘭說她是東東的店長，呂昆原叫戴玉蘭說你們的店裡不能賭博，我印象中只有聽到這樣而已。當時戴玉蘭與呂昆原講話時間很短，他們談話時間約一、二分鐘，我大約只有聽到三十秒的時間而已，當時呂昆原有跟戴玉蘭說『東東遊戲場』經常有人檢舉裡面有賭博行為，呂昆原有叫戴玉蘭回去轉達給她老闆知道」等語（見原審卷三第三五至三八頁）。由上述證人唐守旺之證詞，可知被告呂昆原確實有要求戴玉蘭至長榮派出所告知相關訊息。證人唐守旺在派出所外抽煙雖未聽聞呂昆原與戴玉蘭之完整對話內容；惟依一般常情，管區警員若欲告誡轄區內之電子遊戲場不得從事賭博行為，僅須於巡查之時告知傳達即可，實無特地聯絡店長前往派出所之必要，被告呂昆原此舉，顯與常情有違。況戴玉蘭與呂昆原並無仇恨，斷不可能與呂昆原見面後，即刻以電話聯絡謝銘原，並加油添醋告知謝銘原上開訊息。參以謝銘原在偵查中亦具結證稱：「呂昆原有告訴我臨檢的消息一次，就是戴玉蘭去找他的那次。他對戴玉蘭說上面盯很緊，這陣子先不要換錢」各等語（見他卷第七四頁），足可證明被告呂昆原為包庇「東東遊戲場」之賭博犯行，以電話聯絡謝銘原未果，轉而要求戴玉蘭前往派出所，並當面告訴戴玉蘭上開訊息等事實，應屬明確。呂昆原辯稱：不知道「東東遊戲場」負責人是誰，也不知道店長的名字，沒有印象有告訴店長現在督察人員人手比較足，比較沒事情，要他們小心一點云云，核屬卸責之詞，不足採信，其以上開具體行動包庇被告謝銘原等人賭博之犯行，亦堪認定。

參、論罪科刑：

一、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年台上字第四六八六號判決）。電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，且本件陳文鑫等人僱用黃信德專門負責調整機檯之出牌機率，以保障長期從事賭博使用之電子遊戲機檯均能獲利，故渠等提供該賭博場所，擺設電子遊戲機聚眾賭博之行為，顯然具有營利之意圖。

二、核被告陳文鑫、陳春成、謝銘原及鄭伊雲所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段公然賭博罪、同法第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪；被告等人共同在不同地點經營多家電子遊戲場，基於概括之犯意，在密切接近之一定時間持續實行複次行為，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上應僅成立一罪；渠等以同一行為觸犯公然賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，均應依刑法第五十五條規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。被告陳文鑫等四人就圖利聚眾賭博之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告陳春成曾犯賭博罪，於八十六年二月十一日經臺灣高雄地方法院以八十五年度易字第八三七九號判決判處有期徒刑三月確定，八十六年三月二十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、被告呂昆原所為，係犯刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪；其包庇陳文鑫等人犯公然賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，係一行為觸犯多項不同罪名，為想像競合犯，應依情節較重之包庇他人圖利聚眾賭博罪論處，並依第二百七十條規定加重其刑至二分之一。

四、原判決論以被告陳文鑫、陳春成、謝銘原及鄭伊雲上開罪名，被告陳春成依累犯規定加重其刑，並審酌：㈠告陳文鑫、陳春成、謝銘原共同出資，分任數家電子遊戲場之負責人，本應遵守相關法令規定，不得違法利用電子遊戲機具經營賭博事業以營利，竟僱用被告鄭伊雲、莊忠憲分別負責會計作帳及看管外場等工作，利用電子機檯與不特定之多數人賭博財物，助長人性貪慾，引發社會問題、敗壞善良風俗，其等犯罪情節及犯後態度等一切情狀，認公訴人就被告陳文鑫部分求處有期徒刑三年、被告謝銘原部分求處有期徒刑二年六月、陳春成部分求處有期徒刑二年六月、被告鄭伊雲部分求處有期徒刑六月，尚非適當，而分別量處被告陳文鑫有期徒刑一年四月、陳春成有期徒刑一年六月、謝銘原有期徒刑一年四月、鄭伊雲有期徒刑四月（未併諭知易科罰金折算標準）；並以扣案如附表一所示之物，為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物、如附表二所示之物，為被告陳文鑫、陳春成、謝銘原等人合資所有或被告鄭伊雲所有，均供本件賭博犯罪所使用之物，分別依刑法第二百六十六條第二項及第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。㈡被告呂昆原身為轄區警員，不知盡忠職守，反包庇賭場業者，助長賭風，影響社會秩序，破壞國家公務員形象，有悖全民託付與期待，惡性非輕，及其犯後態度、犯罪之危害程度等一切情狀，量處有期徒刑八月。

五、經核原判決就此部分之認事用法均無不合，量刑亦稱妥適；被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、鄭伊雲上訴意旨否認渠等所為構成刑法第二百六十八條之罪責、被告呂昆原上訴意旨否認有包庇賭博犯行，指摘原判決此部分不當，均非有理由，應予駁回。

六、被告鄭伊雲所處有期徒刑四月，係得易科罰金之罪，且並無與其他之罪合併處罰而不得易科罰金之情形（詳下述），爰諭知如易科罰以新台幣一千元折算一日，以資適用。另查，鄭伊雲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高法院被告前案紀錄表可稽，本件雖因一時失慮而觸刑章，然鄭伊雲僅係受僱擔任會計工作，聽從雇主之命令行事，以賺取生活所需，犯罪惡性尚屬輕微，經此偵審科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑二年，以勵自新。

丙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：

一、被告陳文鑫、陳春成、謝銘原為確保上開五家電玩店得以順利經營，及事先掌握警方臨檢查緝資訊，避免遭取締偵辦，乃共同基於行賄警方人員之犯意，在嘉義「東東」分店部分，授權由謝銘原向「東東」之轄區分局偵查佐周明賢與轄區派出所警員呂昆原交付賄賂；「永勝」分店部分，則由謝銘原與莊忠憲共同向臺南市政府警察局第二分局轄區姓名年籍不詳之警方人員交付賄賂，藉此行賄行為，使周明賢、呂昆原及其他姓名年籍不詳之警方人員包庇隱匿各分店提供場所聚眾賭博犯行，並適時洩露警方查緝資訊。鄭伊雲則基於幫助違背職務交付賄賂之犯意，將行賄警員之賄款，每月以「員工福利金」名義作帳並轉匯予謝銘原，供謝銘原行賄「東東」及「永勝」轄區警員。其中：㈠「東東」自九十六年六月起至同年九月止每月六萬元，同年十月起至九十七年六月止每月八萬元，每年三節各追加一個月賄款、㈡「永勝」自九十五年十二月起至九十七年六月止每月七萬五千元，另加每年三節各追加一個月賄款。

二、周明賢原係嘉義市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐（已於九十七年五月一日調任第二分局偵查隊），自九十六年二月十六日起至九十七年四月三十日止，負責嘉義市西區榮檜里刑事犯罪調查業務；呂昆原則係嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所警員，於九十三年十月二十一日起至九十七年七月八日止，負責嘉義市西區榮檜里警勤區之業務。渠二人乃刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內賭博電玩行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。周明賢與呂昆原均明知位於渠二人之責任區與警勤區內，由謝銘原所經營之「東東遊戲場」係非法賭博性電子遊藝場，不思依法舉發、取締查緝，竟對於渠等二人主管監督事務，明知違背法令，仍分別基於直接圖自己與他人不法利益、包庇隱匿「東東遊戲場」意圖營利提供場所及聚眾賭博犯行，及違背職務收受賄賂之犯意，㈠周明賢自九十六年六月起至九十七年四月止，於每月二十日至該月月底前後期間，在嘉義市○○路麥當勞速食店前、民權路與忠義街交岔路口等地，違背職務接受謝銘原每月三萬元、合計十一個月共三十三萬之賄款、㈡呂昆原則自九十六年二月起至九十七年五月止，於每月二十日前後，在嘉義市○○○路與中山路交岔路口之彰化銀行騎樓下、八掌溪提防等地，違背職務接受謝銘原每月三萬元，合計十六個月共四十八萬元之賄款。又周明賢與呂昆原均明知不應洩漏因職務上所知悉查緝轄區內賭博性電玩店之消息予謝銘原，竟各別基於洩露查緝賭博電玩消息之犯意，㈠周明賢於九十六年九月二十八日晚上十時許，利用向收取謝銘原賄款之機，向謝銘原洩漏「東東遊戲場」一帶查緝賭博電玩之消息，以作為其收取賄款之回報、㈡呂昆原則於九十六年十月二十七日晚間，因職務上機會得知「東東遊戲場」已遭警方鎖定查緝之偵查祕密，一時無法與謝銘原取得聯繫，遂與「東東遊戲場」店長戴玉蘭相約於長榮派出所外騎樓，將查緝消息洩露予戴玉蘭，請戴玉蘭轉告謝銘原，作為長期收取賄款之回報。

三、因認㈠被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、莊忠憲另涉有共同關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌、㈡被告鄭伊雲另涉有幫助共同關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌、㈢被告周明賢涉有關於違背職務之行為收受賄賂、圖利、公務員洩漏國防以外秘密及包庇賭博罪嫌、㈣被告呂昆原另涉有關於違背職務之行為收受賄賂、圖利、公務員洩漏國防以外秘密罪嫌（呂昆原此部分均不另為無罪之諭知，詳編號丁所述）。

貳、被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、鄭伊雲關於違背職務之行為向被告周明賢、呂昆原行賄，及被告周明賢、呂昆原關於違背職務之行為收受賄賂部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。檢察官認被告陳文鑫等人涉有上揭行賄罪嫌，無非以證人即共同被告謝銘原於九十七年七月八日調查人員所製作之筆錄（已經認定為無證據能力）、同年七月九日偵查中之證述，被告即證人陳文鑫、陳春成、鄭伊雲之證述，證人陳靜欣、黃郁芳之證述，通訊監察譯文及本件電子遊戲場「員工福利金」之匯款資料等為其論據。惟訊之被告陳文鑫等五人及被告周明賢、呂昆原均否認有關於違背職務之行為而行賄或收賄之犯行，被告陳文鑫、陳春成辯稱：「我沒有行賄，員工福利金不是行賄用的，是給員工用的」、被告謝銘原辯稱：「我沒有拿錢給警察」、被告鄭伊雲辯稱：「我只是匯款而已，我不知道他們匯款的用意是什麼」、被告周明賢辯稱：「起訴犯罪事實與調查站的監聽紀錄不符合，我跟謝銘原見面不是收賄，我是吸收他當線民」、被告呂昆原辯稱：「我雖然認識謝銘原，但不知道他是東東遊藝場的經營者，我沒有收錢」各等語。

二、經查：

㈠謝銘原於九十七年七月九日檢察官偵查中雖證稱：「周明賢與呂昆原是我自己去找的」、「呂昆原是我的管區。呂昆原沒有開口向我索賄，我直接塞給他三萬元」、「第一次只是聊天，熟了之後約他出來河堤散步蹓狗，我在軍輝橋河堤跟他講若有麻煩到他的話請他跟我講，我配合改進，且自動塞三萬元給他。這數字是我自己想的，他沒有反對就收下」、「我連續送錢給呂昆原一年多，九十六年二月到今年五月，中間沒有間斷，三節沒有另外加送一個月，呂昆原從頭到尾都沒有跟我開過價碼，我自己的想法是我自己給他，若太少他會跟我講，但他都沒講，所以我就一直給他每月三萬元」、「我們都是約在軍輝橋河堤交付賄款，都給現金，時間都是約晚上十點多左右，有一次十二點多，另外有一次呂昆原自己開一部三門喜美轎車與我約在民生北路、中山路口彰銀騎樓交付賄款」、「三門喜美轎車與彰銀是同一次，我在調查局筆錄時講錯了」、「每次都是我主動打呂昆原（0000000000）手機找他」。「我忘了怎麼問到周明賢的手機，我有問同行，我打電話約周明賢出來，他都不出來，打了三個月之後，有一次他終於願意出來，我們約在中山路麥當勞外面，我上他的車」、「在車上我也是跟他說若我店裡有什麼需要配合他的再通知我，他沒有開口向我索賄，是我自己將三萬元現金以牛皮紙袋裝好把放在車子排檔桿旁」、「我沒有告訴周紙袋裡是錢，周沒有當場查看袋內是何物，但他應該知道我有放東西在車上。從那次之後我就固定每月約他出面見面交錢」、「周明賢與呂昆原會固定約在每月二十日」。「周明賢的手機是0000000000、0000000000，他會主動打電話找我出來」、「我開始送錢給周明賢比送呂昆原晚了幾個月，呂昆原是九十六年二月開始，周明賢大約是同年六月，一樣每月固定三萬元，三節沒另外加付一個月」。「（為何譯文中聽到周明賢每月六萬、呂昆原兩萬，加起來八萬？）不是，六萬元是一個人支付各三萬，另外多出的兩萬元是我自己要的。我跟陳文鑫解釋多出來的兩萬元是外面處理的公關費用。會計三節都會多匯一個月的賄款給我，但我領之後並沒交給周明賢及呂昆原，多出來的一個月賄款我自己收起來，陳文鑫不知情」。「周明賢大部分都約我在嘉義市○○路麥當勞前或是在民生北路及民權路的巷子裡交付賄款，我都在路邊等他，都在他的車上交款，每次我都將三萬元現金以牛皮紙包好放在他車上」、「周明賢的車號我不記得，但我知道是TOYOTA WISH，印象中每次他都開這部車。我在車上給他錢後，他繞一圈後就把我放下車。在車上的時間很短，交談不多」、「周明賢曾叫我要注意在現場不要換錢，但沒有跟我說『東東遊戲場』曾被檢舉或被點，曾跟我說這區有一家會被衝，但沒告訴我是點名我這家」各等語（見他字卷第七四至七七頁）。

㈡惟同日檢察官聲請羈押謝銘原，移送法院為羈押訊問時，謝銘原即翻異前詞，改稱：「我們報表裡有一項員工福利支出，是我向公司請款的，這筆支出確實是我拿走的，我有跟公司說我打點地方用，但我自己都拿去花掉，因為地方上都不理我，他們不收這筆錢。我偵查中會供稱我每月固定給呂昆原、周明賢錢，員工福利金是行賄警察用，是因為當時我精神很不好，且當時人很多，事實上這筆錢是我私吞，我不曉得要如何跟公司交代，才會這麼說」等語（見聲羈卷第五七至六四頁）。參酌嘉義市調查站九十八年四月六日嘉市廉字第09880007170 號函記載：「謝銘原在接受調查員詢問製作筆錄之時間自九十七年七月八日下午二時五十五分起至同年月九日凌晨一時三十五分止」（見原審卷三第二五○至二五二頁）；及本院勘九十七年七月九日凌晨，檢察官在同一地點接續訊問謝銘原之錄影光碟結果，顯示：「謝銘原於當日凌晨一時四十二分在調查筆錄上簽名（在旁之調查員陳述之時間為一時三十五分）。檢察官自凌晨二時二十七分十八秒，又開始訊問謝銘原，至同日凌晨四時三十三分十四秒才結束」等過程，可見謝銘原於同日羈押訊問時所為上開辯解，並非全屬無據。另依謝銘原同時與陳靜欣、黃郁芳二名女子同居或交往，提供渠等生活費用等情，已分據陳靜欣、黃郁芳供述明確（見九十七年七月八日陳靜欣、黃郁芳偵訊筆錄、他卷第二三七至二四○頁、二五二至二五四頁），可認其在檢察官偵查中為儘早結束訊問、避免被聲押或掩飾自已侵吞員工福利金之行為，而作出前項供述，並非全無可能。

三、依通訊監察譯文顯示，被告謝銘原與呂昆原、周明賢間雖有多次電話聯絡之紀錄（見原審卷四第二○九頁背面至第二一九頁、二二四頁背面、二三七頁及二五一頁背面）。惟就：

㈠被告謝銘原與呂昆原之通話：「

1.九十六年十一月二十一日凌晨零時三十四分：呂表示我在堤岸邊；謝回稱我馬上過去。

2.九十六年十二月二十日晚上八時十五分：呂表示我在辦公室；謝回稱好。

3.九十七年一月二十日晚上八時三十二分：呂表示我在堤岸邊；謝回稱好。

4.九十七年三月二十日晚上十時二十四分：呂表示我帶小狗出來透氣；謝回稱好。

5.九十七年四月二十日晚上八時五十五分：呂表示我在辦公室；謝回稱好，我過去找你。

6.九十七年五月二十日晚上八時一分：呂表示我在辦公室，謝謝回稱好、好」等內容。雖與謝銘原上開偵查中所言：「固定約在每月二十日」相近，惟通話次數並非如謝銘原所言：「自九十六年二月到九十七年五月，中間沒有間斷」、「每次都是謝銘原主動打呂昆原（0000000000）手機」；且該等通話內容，僅可證明呂昆原與謝銘原有數次電話聯繫見面之事實，至於其等見面所為何事？無電話通聯之月份，是否亦有見面？則屬無法證實，顯難僅憑上開電話通聯內容，遽然認定謝銘原於偵查中之上開證詞為真實可信。

㈡被告謝銘原與周明賢之通話部分：「

1.九十六年十月十八日二十時十七分：未接通。

2.同年十月二十一日二十時五十六分：未接通。

3.同年十一月二十二日二十一時四十一分：相約見面，未約地點。

4.同年十二月二十一日二十一時五分：未接通。

5.同年十二月二十六日二十二時四分：周明賢表示謝銘原來嘉義教人游泳時再聯絡。

6.九十七年一月三十日二十時五十五分：談到謝銘原有無去教游泳。

7.九十七年一月三十一日二十時八分：相約見面，未約地點」等內容。更與謝銘原上開偵查中所述：「自九十六年六月間開始向周明賢行賄」、「固定約在每月二十日」、「周明賢的手機是0000000000、0000000000，他會主動打電話找我出來」云云，有所出入。參以證人謝銘原於本院審理中證稱：「（二○○年一月三十日二十時五十五分這通電話內容之『有沒有去游泳』、『明天好不好』，是表示什麼？）我在墾丁教潛水，他（指周明賢）應該是問我有沒有去潛水。（二○○八年一月三十一日二十時八分三十六秒這通電話內容是否要約見面？）是的。（一月三十一日二十二時十二分五秒這通電話內容是在講什麼事情？）周明賢向我借二十萬元，他那時候開票給我，到期要延票，他覺得不好意思，所以送我一盒香腸。（周明賢是何時交給你一盒香腸？）一月三十一日當天晚上。（一月三十一日二十時八分三十六秒這通電話約見面，那天到底有沒有見面？）有，應該是約見面拿香腸，我剛剛的陳述錯誤了」等語（見本院卷二第一四四頁至一四五頁），益見上開電話通聯內容，並無法證實謝銘原是否確於每月二十日向周明賢行賄，顯難採為不利於被告之證據。

四、被告謝銘原雖分別於：㈠九十六年七月二十日下午四時五十九分與女友黃郁芳（手機號碼0000000000）聯絡時，告知黃郁芳：「今天晚上還要處理那個」（見偵卷二第九十三頁）、㈡九十六年七月二十日晚上九時二十七分，與另一女友陳靜欣（手機號碼0000000000）聯絡時，告知陳靜欣：「我去處理那個，我已經處理一個了，還有一個，還有人，還有一個地方」（見偵卷二第九十五頁）；證人陳靜欣於偵查中亦證稱：「謝銘原有跟我說有嘉義警察跟他借錢，數目沒有講，我有問是怎樣的警察，謝銘原他有收了一張票，後來我才知道他借了二十萬元給嘉義的警察，我沒有問為何要借他，謝銘原有跟我講過他借出去的二十萬元變成一盒香腸，但他沒有講借誰，我只知道借給嘉義的警察」、「我知道在嘉義市有送錢給警察，而且知道嘉義市是二十日左右要送」各等語（見他卷第二四八至二五一頁）。惟謝銘原分別與二位女友上開通話之內容，並未具體指明「對何人？處理何事？」；證人陳靜欣上開證詞，亦係出於謝銘原之傳聞，均難採為認定被告謝銘原確有向被告周明賢、呂昆原行賄之證據。至於被告周明賢向謝銘原借錢未還一事，雖有未當，然周明賢既以其配偶妻周慧蘭名義簽發支票交付謝銘原作為擔保（見原審卷五第二三二至二三四頁），顯見確屬一般借貸無訛，與行賄及收賄之犯罪尚屬有間，亦難據此而為不利被告之推論。

五、被告陳春成於偵查中以證人身分固證稱：「（問：你們股東連調整機檯回饋百分數都會開會決定，行賄警察如此重大之事怎可能不開會討論？）這種事情不會讓我們知道，應該是謝銘原或陳文鑫才會知道行賄的細節，因為我們全部股東授權給他們二人決定行賄的對象和價錢」（見他卷第一○一頁）、「我知道東東及永勝部分，謝銘原是有送錢給警察，我跟陳文鑫都知道只是不過問，因為作這行，黑白二道都要交際應酬」（見他卷第三○五頁）、「（《檢察官提示陳春成於九十七年八月七日之調查筆錄》最下面一行你回答調查員說你只知道那筆錢是由謝銘原向警察行賄及警察人員交際應酬，你如何知道謝銘原有向警察行賄？）因為在泡茶時，我們問謝銘原，聽說有風聲要針對我們，會不會有問題，謝銘原回答，我都有跟警察聯絡，放心我都處理好了，我們不會有事，我心裡認為他已經將警察都打點好了，應該沒有問題，但我沒有追問謝銘原他送錢給誰或是每個月送多少，我不會去追問，因為那是一種尊重」（見偵卷三第二○九頁）。被告即證人鄭伊雲於偵查中亦證稱：「謝銘原沒有跟我說明為什麼每個月要多這二萬元，但是謝銘原及陳文鑫他們在辦公室談話中有講，當時都是在同一個辦公室，他們二人在談話，我坐在旁邊聽到的，正確的話我忘記了，但我知道他們的意思就是要打點警察，他們用台語說的對話有出現警察二字，好像要去應酬喝酒。這樣的對話沒有常聽到，但是我心知肚明員工福利金這筆錢是要送給警察的，且據我所知陳文鑫在『東東遊戲場』及『永勝遊戲場』這二家店的員工福利金是要給警察，他們怎麼分配我不清楚，但我有聽過謝銘原及陳文鑫討論員工福利金是要給警察的錢，只知道大概內容」各等語（見偵卷一第一八二頁）。惟其等上開證述內容，均係出於傳聞或個人臆測之詞，並非就「行賄事實」親身經歷之陳述，縱屬真實，亦僅能證明謝銘原曾表示「有跟警察聯絡，都處理好了」，或謝銘原曾與被告陳文鑫談論「要與警察應酬喝酒」、「員工福利金是要給警察的錢」等內容，實際上被告謝銘原是否確與警察應酬喝酒，或以員工福利金向被告呂昆原、周明賢行賄，則亦屬無法證明；以此推論被告等人確有行賄或收賄之犯行，自嫌速斷。

六、證人鄭伊雲於九十七年七月八日接受調查員詢問時證稱：「我以合作金庫大順分行0000-000-000000 帳戶轉匯入謝銘原在合庫0000-000-000000 帳戶的『員工福利金』，分別為：九十七年一月二日匯款八萬元給東東、同年月十七日匯款八萬元給東東、同年三月三日匯款七萬五千元給永勝、同年月四日匯款八萬給七星、同年月十四日匯款八萬元給東東、同年四月一日匯款七萬五千元給永勝、同年月三日匯款八萬元給七星、同年月十五日匯款八萬元給東東、同年月三十日匯款八萬元給東東、同年五月一日匯款七萬五千元給永勝、同年月二日匯款八萬元給東東、同年六月一日匯款十五萬五千元給永勝（七萬五千元）及東東（八萬元）、同年七月一日匯款七萬五千元給永勝」等語（見他卷第二○六頁）。經核其中匯款給「東東遊戲場」之日期及金額，分別為九十七年一月二日匯款八萬元、同年月十七日匯款八萬元、同年三月十四日匯款八萬元、同年四月十五日匯款八萬元、同年四月三十日匯款八萬元、同年五月二日匯款八萬元、同年六月一日匯款八萬元。與上開公訴人所指鄭伊雲按月匯入「員工福利金」，供謝銘原行賄「東東遊戲場」轄區警員云云，並非相符；謝銘原取得上開匯款後，是否確實用於行賄被告周明賢、呂昆原，亦非無疑。公訴人認定自九十六年六月起至同年九月止每月六萬元，同年十月起至九十七年六月止每月八萬元，每年三節各追加一個月賄款，由鄭伊雲按月將行賄警員之賄款以「員工福利金」名義作帳並轉匯給謝銘原，供謝銘原行賄「東東遊戲場」轄區警員，進而推論㈠被告周明賢自九十六年六月起至九十七年四月止，於每月二十日至該月月底前後期間，違背職務接受謝銘原每月三萬元、合計十一個月共三十三萬賄款、㈡被告呂昆原自九十六年二月起至九十七年五月止，於每月二十日前後，違背職務接受謝銘原每月三萬元，合計十六個月共四十八萬元賄款云云，實嫌率斷。

七、綜上所述，公訴人此部分起訴事實，除謝銘原於九十七年七月九日偵查中之供述外，其餘所舉證據均無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，單憑謝銘原於偵查中之供述，實無由形成被告謝銘原、陳文鑫、陳春成、鄭伊雲、周明賢及呂昆原等人有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告謝銘原、周明賢等人有何公訴人所指此部分之行賄及收賄犯行，依上述法條規定及裁判意旨，自應認渠等此部分之犯罪均屬不能證明。

參、被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、莊忠憲、鄭伊雲關於違背職務之行為，向臺南市警察局不詳警員行賄部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。檢察官認被告陳文鑫等人涉有上揭行賄罪嫌，無非以證人即共同被告謝銘原於九十七年七月八日調查人員所製作之筆錄（已經認定為無證據能力）、同年七月九日偵查中之證述、證人羅峻昇於偵查中之證詞及通訊監察譯文等為其論據。然訊之被告陳文鑫等五人均否認有行賄臺南市政府警察局不詳警員之犯行，被告陳文鑫、陳春成辯稱：「這不是事實，我沒有行賄」、被告謝銘原辯稱：「我沒有拿錢給莊忠憲去行賄警察」、被告莊忠憲辯稱：「我從來沒有拿過謝銘原的錢去行賄」、被告鄭伊雲辯稱：「我只是負責匯款，其他的事情我都不知道」各等語（見本院卷二第一八七頁）。

二、經查，證人即同案被告謝銘原於九十七年七月八日之調查筆錄，並不具證據能力，已如前述；其於偵查中則證稱：「臺南莊忠憲是我四、五年前在臺南路邊喝酒經朋友介紹認識，莊忠憲之前曾當過義警但現在已過期。『永勝遊戲場』屬於臺南市警局第二或第四分局的中正派出所，我當時發現莊忠憲在臺南人脈廣，我想說我也不會整天在臺南，就每月五日將五萬元給他，請他幫我注意警察臨檢的消息，我從九十五年十二月開始送錢給莊忠憲，我向陳文鑫報帳是七萬五，但只給莊忠憲五萬，我自己侵吞兩萬五，莊忠憲沒有向我介紹過把錢送給哪一位警察。因莊忠憲未開寢具店之前有開過遊戲場，我跟他因同業身分認識，我認為他人面很廣而且他的店都沒事，所以我認為莊忠憲有幫我注意這方面的消息，莊忠憲沒有跟我講過或誇耀他曾打點過哪一位警察，因我的店都沒事所以我認為我送給他的錢有效」等語（見他卷第七七至七八頁）。依謝銘原上開證詞，可知其雖曾拿錢給莊忠憲，然莊忠憲究竟有無行賄警察？行賄哪些警察？謝銘原並不知悉，僅因莊忠憲在臺南市之交遊廣闊，認為可以打通警界，使其經營之「永勝遊戲場」不會遭受臨檢或取締。故莊忠憲實際上有無行賄警察或其他公務員，謝銘原、陳文鑫、陳春成等人並不知情。

三、證人即臺南市政府警察局第二分局中正派出所警員羅峻昇，於偵查中雖證稱：「認識莊忠憲，並曾與莊忠憲一起泡茶」；惟否認曾介紹其他警員與莊忠憲認識，且未能證明莊忠憲有何向警員行賄之情事（見偵卷四第二三○至二三四頁）。上開羅峻昇之證詞，亦無法證明莊忠憲有行賄警員或其他公務員之事實。

四、公訴人雖認為被告向臺南市政府警察局第二分局轄區姓名年籍不詳之警方人員交付賄賂，藉此行賄行為，使該姓名年籍不詳之警方人員包庇隱匿「永勝遊戲場」之賭博犯行，並適時提供洩漏警方查緝資訊云云；惟所指受賄警察之姓名為何？人數究有多少？是否真為警察或其他公務員？行賄之時間、地點、行賄之方式為何？公訴人均未能提出具體明確之證據以實其說，其所舉上開證據，亦未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院即無由形成被告陳文鑫等人有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳文鑫等人有何公訴人所指此部分之行賄犯行，依上述法條規定及裁判意旨，自應認被告陳文鑫等人此部分之犯罪均屬不能證明。

肆、被告周明賢對於主管事務圖利、公務員包庇賭博及洩漏國防以外秘密部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。又九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪已屬結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一，則是否獲得利益，自應依嚴格證據證明之（最高法院九十七年台上字第六三二七號判決）。

二、訊之被告周明賢否認有此部分犯行，辯稱：「警察局是行政課負責主管八大行業電動玩具的業務，我們偵查隊只是接到他們通知需要支援時，才去支援取締。『東東遊藝場』是持有縣政府合法執照的營業。查緝行動是分局專案小組規劃，我們並不知情。九十六年九月二十八日十時，我跟謝銘原見面是請他幫忙調借二十萬元現金，並沒有向謝銘原洩漏查緝的消息，這部分由調查局簽呈及通話譯文均可以證明」等語。

三、經查，被告周明賢被訴違背職務收受賄賂之犯行，尚屬無法證明，業如前述；公訴人就被告周明賢如何對於主管之事務圖利自己或他人，亦未提出任何證據證明；其究竟有何圖利自己或他人之犯意或行為，及其本人或他人有無獲得不法利益之結果，均屬無從認定判斷，依上開最高法院判例意旨，自應為有利於被告之認定。

四、公訴人認被告周明賢於九十六年九月二十八日晚間十時許，利用向謝銘原收取賄款之機會，向謝銘原洩漏「東東遊戲場」一帶要查緝賭博電玩之消息，以此作為長期收取賄款之回報部分：經查，謝銘原於偵查中雖具結證稱：「周明賢有洩漏過四、五次臨檢的消息給我，我時間記不起來，但都會告訴我上面查的很緊，叫我們現場要注意一點，不要在店裡換錢，四、五次都是講類似的話。有一次周明賢告訴我這區會衝一家，時間則沒告訴我。我們這區只有『東東』跟『ATT 』，我自己猜就是二選一。差不多一個月內酷斯拉就被衝掉了。我不知周明賢指的這區範圍有多大，我自己猜是中正公園附近只有『東東』跟『ATT 』，所以我猜是二選一，沒想到被衝掉的是酷斯拉」等語（見他卷第七三至七四頁）；惟就周明賢於何時、何地洩漏過四、五次臨檢消息給謝銘原，其洩漏之內容是否具體、真實，均無法證實。按理周明賢若因收受謝銘原之賄款，而欲洩漏警方查緝之消息作為回報，應會儘可能將查緝之時間、方式具體明確告知謝銘原；然本件除謝銘原上開證述外，並無其他周明賢洩漏警方查緝「東東遊戲場」之具體事證，參以謝銘原於原審另證稱：「有提及周明賢向我表示在他的轄區有要臨檢賭博性電玩，要我小心，周明賢沒有跟我說這件事情，這是我騙陳靜欣說我這邊有工作要忙，這樣我才有時間跟另一個女友相處及做潛水活動，實際上周明賢並沒有向我提及這件事情」等語（見原審卷三第三二頁），足見被告周明賢是否有洩漏查緝「東東遊戲場」之消息予謝銘原，事證顯然薄弱，尚無法獲致有罪之心證，亦應為有利於被告之認定。

五、另按刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院八十三年台上字第二三三四號判決）。公訴人雖認為被告周明賢包庇被告陳文鑫、陳春成及謝銘原所經營之「東東遊戲場」賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，惟如前所述，其涉嫌洩漏查緝「東東遊戲場」消息予謝銘原之犯嫌，已屬不能證明，公訴人就周明賢究有如何之積極作為，排除外來阻力，使被告陳文鑫等人之賭博犯罪不被發覺，亦未提出其他相關事證以實其說，依上開法規定及判例意旨，自應認被告周明賢此部分之犯罪無法證明。

伍、綜上所述，公訴人所舉上開證據，均未達通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院即無由形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人確有公訴人所指此部分之犯行，基於「無罪推定」之法理，應認㈠被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、莊忠憲涉犯共同關於違背職務之行為交付賄賂、㈡被告鄭伊雲涉犯幫助共同關於違背職務之行為交付賄賂、㈢被告周明賢涉犯關於違背職務之行為收受賄賂、圖利、公務員洩漏國防以外秘密及包庇賭博、㈣被告呂昆原涉犯關於違背職務之行為收受賄賂等罪嫌，均屬不能證明。

陸、原審不察，就㈠被告陳文鑫、陳春成、謝銘原部分，論以共同關於違背職務之行為交付賄賂罪（即向被告周明賢、呂昆原行賄），並以公訴意旨認其等三人與莊忠憲共同關於違背職務之行為，向臺南市警察局不詳警員行賄部分，與向被告周明賢、呂昆原行賄經認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷二第五十三頁），而不另為無罪諭知、㈡被告鄭伊雲部分，論以幫助共同關於違背職務之行為交付賄賂罪，惟就其被訴幫助被告陳文鑫等人向臺南市警察局不詳警員行賄部分，漏未審酌判斷、㈢被告周明賢部分，論以關於違背職務之行為收受賄賂罪，並以公訴意旨認周明賢涉犯圖利、公務員洩漏國防以外秘密及包庇賭博等罪嫌部分，與違背職務收受賄賂有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。經核認事用法，均有未合。被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、鄭伊雲、周明賢上訴意旨否認有此部分之犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原審此部分有罪判決及就被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、鄭伊雲定應執行刑部分均撤銷，改為被告陳文鑫、陳春成、謝銘原、鄭伊雲、周明賢無罪之諭知，以符法治。

柒、原判決以被告莊忠憲此部分之犯罪不能證明，為無罪之諭知，認事用法，尚屬允洽；檢察官提起上訴，並未舉出其他足供證明莊忠憲此部分犯行之證據，僅再度爭執被告即證人謝銘原九十七年七月八日調查筆錄之證據能力，並執陳詞推論莊忠憲有向「不詳」公務員行賄云云，指摘原判決不當，其上訴非有理由，應予駁回。

丁、被告呂昆原被訴關於違背職務之行為收受賄賂、圖利、洩漏國防以外秘密不另為無罪諭知部分：

壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。又九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪已屬結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一，則是否獲得利益，自應依嚴格證據證明之（最高法院九十七年台上字第六三二七號判決）。

貳、訊之被告呂昆原否認有此部分犯行，辯稱：「我不知道謝銘原是『東東遊戲場』的經營者，我找戴玉蘭來派出所只是要瞭解遊戲場的負責人有無更動，告誡其不可以從事賭博不法的行為。我沒有洩漏秘密，依法院調查的資料可以證明這部分」、「我沒有收受賄賂。警方依法不得任意臨檢，所有的取締都有一定的規範及程序，我並不知道東東遊戲場有違法的行為，如果有違法就直接取締了」各等語。

參、經查，被告呂昆原被訴違背職務收受賄賂之犯行，尚屬無法證明，業如前述。公訴人就被告呂昆原如何對於主管之事務圖利自己或他人，亦未提出其他證據以資證明；其究竟有何圖利自己或他人之犯意或行為，及其本人或他人有無獲得不法利益之結果，均屬無從認定判斷，依上開最高法院判例意旨，自應為有利於被告之認定。

肆、按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言（最高法院八十八年台上字第九二三號判決）。本件被告呂昆原於九十六年十月二十七日晚間，通知「東東遊戲場」店長戴玉蘭前往長榮派出所外騎樓見面，並告知戴玉蘭：「你們被人家『點』，這一陣子有在跟監、錄影，你們要小心一點，不然像紅豆（後改名為酷斯拉電子遊戲場）一樣被處理掉，現在督察人員人手比較足，比較沒有事情，你們小心一點，包括換錢」等語，請戴玉蘭轉告謝銘原知悉，以包庇謝銘原等人所經營之「東東遊戲場」非法進行賭博營業之事實，雖屬實在。惟「東東遊戲場」是否被人家「點」、當時警察局之督察人員是否人手比較足、比較沒有事情，均屬無法證明。參酌嘉義市政府警察局九十九年七月五日嘉市警行字第0990046182號函，載明：「本局暨督察室於九十六年十月十八日至同年月二十七日尚無交查查緝東東電子遊戲場之情事」等意旨（見本院卷二第五十四頁），及呂昆原與戴玉蘭其餘談話內容，並無任何有關警方將於何時、何地進行查緝或其他與國家事務具有利害影響而認為應保守秘密之具體內容，是否呂昆原為達特定目的而自行編造上開「訊息」，亦未可知，遽行認定被告呂昆原此部分所為係洩漏國防以外秘密，實嫌速斷。依上開法規定及判例意旨，亦應認呂昆原此部分之犯罪不能證明。

伍、綜上所述，被告呂昆原被訴關於違背職務之行為收受賄賂（已詳如上述丙之貳、伍所述）、對於主管之事務圖利自己或他人及公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌，均屬不能證明。原審論以被告呂昆原關於違背職務之行為收受賄賂罪，認事用法，尚有未合。被告呂昆原上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應將原審此部分有罪判決及定應執行刑均撤銷；惟因公訴意旨認呂昆原涉犯違背職務收受賄賂、圖利、公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌部分，與上開公務員包庇他人賭博有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷二第五十三頁），爰均不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，刑法第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。