臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第297號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 02 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第297號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃紹文律師
徐美玉律師
黃溫信律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第654號中華民國97年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11076號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國87年3月1日至95年2月底
，擔任臺南縣新化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業務，被告乙○○於90年起至95年2月底止代理新化鎮公所行政室主任
，負責該鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。林窓堂為鼎成公司負責人、胡榮興為新市水電工程行實際負責人、田炎溪為山上水電工程行負責人、林添福為銘億水電工程行負責人、鄭崑山為一成水電瓦斯工程行實際負責人、蔡雲嬌為壽珠水電工程行負責人，甲○○與林窓堂則係多年朋友關係。緣自90年間起，甲○○、乙○○二人利用該鎮公所於辦理附表一及附表二所示之未達公告金額工程採購時，依政府採購法之規定，得以限制性招標（即核定二家以上殷實廠商比價）之方式為之，且比價之廠商得由機關首長即甲○○指定，其二人為使林窓堂順利得標承攬該公所招標之工程，竟共同基於圖利他人不法所有之概括犯意聯絡，對於其二人主管或監督之工程招標事務，明知參與投標之鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、銘億水電工程行、一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行等廠商，均係林窓堂本人向胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人借用他人名義以投標之廠商，竟仍違背政府採購法第6條第1項之「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」規定，於林窓堂將上開借得之廠商名單以口頭告知乙○○後，復由乙○○轉知甲○○，再由甲○○在附表一、附表二所示之招標工程簽呈上，連續批示指定由如附表一、二所示之廠商前來投標，並如數由林窓堂所經營之鼎成公司得標，前後林窓堂共計取得如附表一、二所示之工程，所獲不法利益至少為新台幣（下同）224334元（依工程總金額0000000元之法定利潤9%計算）
等情，因認被告甲○○、乙○○係共同違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪嫌（林窓堂、胡
榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人係原審同案被告，其等違反政府採購法第87條第5項之罪，經原審分別判
決有罪，均未上訴，已確定）。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告甲○○對於證人即原審同案被告乙○○、林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌於法務部調查局臺南縣調查站（下稱調查站）中之證述；被告乙○○對於證人即同案被告甲○○、林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌於調查站中之證述；均係被告以外之人於審判外之陳述，被告二人均不同意上開證人之證述作為本件證據，且亦無刑事訴訟法第159條之1以下規定傳聞證據之例外情況，從而上開證人於調查站之證述，不得作為本件認定被告二人犯罪與否之證據。
（二）又被告甲○○之辯護人主張原審同案被告林窓堂於偵查中未經具結之供述（即95年4月13日2次偵訊筆錄、95年4月
14日偵訊筆錄），不符法定調查證據之程序，應無證據能力等語。按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身份於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身份所為陳述，法院即非不得與其以證人身份所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身份之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96台上1677號判決參照）。查原審同案被告林窓堂亦涉有本案犯嫌，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。而原審同案被告林窓堂於偵查中既以被告身份接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。又原審同案被告林窓堂等人嗣後於原審，就被告甲○○本案為調查時，已踐行人證調查證據程式，具結陳述，並接受被告及辯護人詰問，有原審審判筆錄在卷可按。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取原審同案被告林窓堂於審判外以共同被告身份所為陳述，作為得心證理由。被告甲○○之辯護人指原審同案被告林窓堂於偵查中之供述，未經具結，不符法定調查證據之程式，應無證據能力等語，容有誤會。
（三）復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於
審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告甲○○、乙○○於本院準備程序及審理時已經表示除上開一、二所述之證人於調查站、偵查中之供述以外，同意其餘被告以外之人於調查站、偵查中之供述，有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條
第1項不得為證據之情形，經本院審酌後，認無不適當之
情形，認本件被告以外之人，除上開排除之證據外，其餘之供述認均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實
之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號
、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照
）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，係以證人林窓堂95年4月13日之調查站筆錄、檢察官偵查筆錄（用以證明被告甲○○、乙○○明知林窓堂係借牌，仍與之配合）、附表一、二所示工程之新化鎮公所內部簽呈（用以證明被告甲○○指定林窓堂所提供之廠商進行投標）、附表一、二所示工程之開標紀錄影本各一份（用以證明林窓堂借用他人之名義投標且得標之事實）、財政部所頒營造業水電工程同業利潤標準表1紙（用以證明
被告二人圖利之金額共計約224334元）等為主要論據。訊據被告甲○○、乙○○則均堅決否認涉有上開犯行，被告乙○○辯稱：林窓堂並未告知其向他人借牌之事實，其亦未獲林窓堂告知借牌廠商之名單，更未將林窓堂借牌之廠商名單轉告知被告甲○○，而參與比價之廠商名單均是鎮長甲○○本於其職權指定者，伊事先均不知情等語。被告甲○○則辯稱：伊係本於職權自以前與新化鎮公所配合良好且工程品質較佳之廠商中指定參與比價之廠商，並不知悉林窓堂向他人借牌，亦無自乙○○轉告知林窓堂借牌廠商之名單，其據而指定之情事等語。
五、查被告行為後，貪污治罪條例已於90年11月7日修正通過，
修正後第6條第1項第4款之圖利罪增加以「明知違背法令」
及「直接或間接圖自己或私人不法利益」，不包括國庫且以「因而得利」之既遂犯為要件，犯罪構成要件顯然較修正前為嚴格，自應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法規定。該條文又於98年4月22日修正公布為「對於主管或監督之事
務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即其要件為：直接或間接【圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益】始足當之。經比較結果最後修正之規定對被告最為有利，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用最後修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。按修正後貪污治罪條例第6條第1項
第4款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，以對於主管或
監督之事務，「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即其要件為：直接或間接【圖自己或其他私人不法利益】，對於主管或監督之事務，則以【明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定】，及【因而獲得利益】者為構成要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令…等為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決參照）。又所謂不法利益之「利益」，係指一切足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含有形、無形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員因「違背法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即可明瞭。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。
六、查被告二人之行為是否構成最後修正之貪污治罪條例第6條
第1項第4款之罪名，茲分述如下：
（一）被告乙○○是否明知林窓堂向他人借用名義或證件參與比價之事，而仍由被告乙○○轉告甲○○以指定林窓堂借牌之廠商參與比價部分：
㈠查本件起訴書所認定附表一、二之工程，均屬未達公告金額且逾公告金額十分之一（即新台幣十萬元至一百萬元）之工程，按政府採購法第23條授權制定之中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定：「符合本
法（即政府採購法）第22條第1項第16款所定情形（即除
第1至15款之外其他經主管機關認定者），經需求、使用
或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。」。被告乙○○於原審審理時，以證人之身分證稱：附表一、二所示之工程均係業務單位提出採購需求並表示有急迫性而建議採限制性招標，即先開評估會議，由主任秘書任召集人，行政室主任、建設課長、主計主任、政風主任與會（見原審卷第416頁），附表所示之工程均是依據政府採購
法第22條第1項第16款、第23條之規定，依照中央機關未
達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定，共同
擬具評估報告建議採限制性招標，再交由機關首長新化鎮長即被告甲○○核定（見原審卷第420頁）等語，並有相
關之工程評估會議紀錄扣案可證，足認系爭工程採限制性招標，並由機關首長即被告甲○○指定特定廠商參與比價之程序，均係符合政府採購法之相關規定，並無違法可言。從而，本件應查明者，在於被告乙○○是否明知林窓堂向他人借用名義或證件參與比價之事，而由乙○○轉告甲○○指定林窓堂借牌之廠商參與比價？
㈡經查：
⑴原審同案被告林窓堂於原審審理時以證人身分具結證稱：附表一、二所示工程參與比價之廠商，除鼎成公司外，均係伊向他人借牌參與比價（見原審卷第290頁），
其中新化體育公園工程（即附表一編號三所示）第一次招標時，伊在借牌投標之前，有在鎮公所里幹事辦公室處以口頭告知被告乙○○四、五家廠商供其參考指定，其中包括鼎成公司、新市水電、山上水電、銘億水電等廠商，但當時乙○○只是點個頭就走過去了，第一次開標廢標後，伊在公所服務台碰到乙○○，告訴他說此標廢標，請他照顧一下，但沒有說要用哪幾家廠商名義，乙○○也只是點一下頭就離開了，其他附表所示七件工程伊則無提供參考名單，因新化鎮公所一般都會指定鄰近熟識的廠商，指定後會通知廠商領標，廠商就會通知伊去領標，有時伊也會去問，所以伊知道指定廠商是誰，再去借牌等語（參見原審卷第289、290、303、296、434頁）。查證人林窓堂與被告甲○○、乙○○既無恩
怨，應無迴護或誣陷之理，其證述應可採信。由證人林窓堂上述證詞，再參酌證人即新化鎮公所行政室雇員丙○○於原審審理時結證稱：伊通知廠商領取標函之前，沒有看過林窓堂前來行政室找被告乙○○等語（見原審卷第287頁），足認證人林窓堂應僅於附表一編號三工
程比價前，在屬於公開場所之鎮公所里幹事辦公室內，向被告乙○○提及參與比價之廠商名單，而從被告乙○○只是對其點頭之反應觀之，乙○○應只是禮貌性的點頭回應，並未承諾將上開名單轉知被告甲○○之意。除此之外，證人林窓堂並未提及在其他場合告知被告乙○○其借牌廠商名單之情形，依常情判斷，一般人應無在公開場合請託指定特定廠商參與比價此等不應公開之事，而被告乙○○亦未對林窓堂為承諾之表示，難以遽以認定被告乙○○確有允為轉告被告甲○○指定比價廠商之事。
⑵證人林窓堂於原審審理時復證稱：鎮公所通知指定廠商領取標函時，伊係請公司內的師傅去領取其他廠商的標單，開標後，未得標廠商之押標金有的是伊自己去領，有的是伊兒子或是公司的師傅去領回等語（見原審卷第290頁），核與證人丙○○於原審審理時證稱：伊有看
過林窓堂領取鼎成公司之標函，但沒有領過其他廠商的標函等語（見原審第286頁），互核相符。益足佐證林
窓堂對於其以他人名義參與比價之事，並未公開為之，更足證林窓堂並無將不欲人知之廠商名單在公開場合之里幹事辦公室告知被告乙○○再轉告知被告甲○○之理。
⑶證人林窓堂於原審審理時證稱：伊並無直接提供名單予被告甲○○，被告甲○○是伊國中同學之哥哥，伊在新化鎮公所曾經有一次在公所外遇到甲○○，拜託如果有工作的話照顧一下，但是伊並未告知甲○○借牌廠商名單，在偵查中陳述伊告訴乙○○借牌廠商名單，乙○○會告訴甲○○等語，是伊猜想的，伊不知道實際上乙○○是否有告訴甲○○名單等語（見原審卷第293頁）；
被告乙○○於原審審理時以證人身分證稱：參與比價之廠商均係由鎮長甲○○指定，其未曾提供名單，被告甲○○亦無指示哪些工程要交給特定廠商施作（見原審卷第402、403頁），而通常指定的廠商是鼎成公司、新市水電、山上水電，因為鼎成公司與新市水電得標的工程，施工過程中很少有爭議，施工品質也不錯，沒有聽說有偷工或不法行為（見本院卷第413頁）等語。綜合上
開證人之證述可知，林窓堂從未直接將廠商名單告知被告甲○○，自無從認定被告甲○○係依據林窓堂所提供之廠商名單指定參與比價之廠商。
⑷況被告甲○○於原審審理時以證人身分結證稱：附表所示工程之比價廠商是指定優良廠商，是問過業務單位建設課技士或是課長後再決定的，行政室並未建議廠商名單，被告乙○○亦未告知廠商名單（見原審卷第424頁
），廠商名單是上一任鎮長留下來的名片簿，比較記得的是鼎成、新市、山上，且名片簿也是依照此順序將公司名片依序排放（見原審卷第427頁）等語；核與被告
乙○○於原審審理時以證人身分證稱：關於承包新化鎮公所工程之相關廠商，行政室內存有名片簿及水電公會的會員名冊可供參考（見原審卷第413頁）等語，互核
相符。又符合前揭中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定者，依據政府採購法第18條第4項之規定，機關首長有邀請二家以上廠商比價或是僅指定一家廠商議價之權限，而機關首長為指定廠商比價或議價之需求，自有建立口袋名單之必要，而由之前承作廠商中選擇工程品質及風評良好者作為指定之對象，亦屬符合常情。從而，被告甲○○前揭陳述其所指定之廠商是自前任鎮長留下之優良廠商之名片簿中選擇者，係屬符合常情，而堪以採信。
⑸原審同案被告林窓堂於檢察官偵查中雖結證稱：伊向他人借牌之事有跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說，乙○○跟甲○○配合的很好，甲○○每次都是批給伊提供的名單去比價，又稱伊與甲○○認識較久，約幾十年，認識乙○○約八年（參見94年度他字第4050號卷第98頁），伊跟甲○○的弟弟是國中同學，常常在甲○○家進出，甲○○在選議員時伊都會去幫忙，甲○○直接批給伊的工程有二、三十件，如果是幾萬元的伊就直接去接，如果是限制性招標，伊就會把圍標名單交給乙○○，乙○○就會送給甲○○批，做久了就知道，如果有水電的案子乙○○都會通知伊，如附表一編號一、二及附表二之工程，都是這樣的模式等語（同上卷第164、165頁）。惟證人林窓堂於原審審理時已推翻前詞，否認其有拜託被告乙○○將借牌廠商名單轉告知被告甲○○，再由被告甲○○指定比價廠商，並稱伊於95年4月14日之偵
訊時陳述「起訴書附表編號一至七工程，都是我告訴被告乙○○說我要跟廠商借牌，被告乙○○再跟被告甲○○說指定給你」等語，是因檢察官說要羈押伊，才會那樣說（見原審卷第304頁），則其於檢察官偵查中所述
，是否出於自由意志，即有可疑。再者，縱使證人林窓堂於偵查中所為前揭證述係出於自由意志而為，但並無其他證據足資佐證其確有央託被告乙○○將借牌廠商名單提供予被告甲○○用以指定比價廠商，則尚難僅憑證人林窓堂前後矛盾之證述，遽而為不利於被告二人之認定。
（二）鼎成公司承作如附表一、二所示之工程是否獲有不法利益部分，經查：
㈠查鼎成公司承作附表一、二所示之工程，如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，應於扣除上開工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利益」。按一般自然人或法人，於參與工程投標前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再參與投標，於得標後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有。公訴人雖提出財政部頒布營造業同業利潤標準表，用以證明房屋建築營造業淨利率為9%。經查房屋建築營造業者於標得後至依約施工完成期間，會因承包商就工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，故各個房屋建築營造業者之工程所獲得之利潤不一，財政部為課稅方便而統一認定營造業之獲利比率為9%，則顯然係認定房屋建築營造業之淨利率9%為合法利潤，自非如公訴人所指以承作工程之工程款9%認係不法利益。是公訴人並未就鼎成公司承包附表所示之工程，所需之成本及預估之利潤為若干，以及因工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素之影響下，所可獲取之利潤為若干，提出任何證據資料，僅單憑該利潤表即遽予認定被告圖利鼎成公司之不法利益為224334元云云。惟查營造業同業利潤標準，係一般營造業者之利潤，即投標時預估之利潤，且與一般合理利潤相當，自難認該利潤即為鼎成公司之「不法利益」。公訴人以營造業同業利潤標準為鼎成公司所獲取之不法利益，顯有誤會。
㈡又證人即原審同案被告林窓堂於原審審理時證稱：附表一編號三、二工程賠錢，編號一沒有賺錢、附表二編號五利潤約百分之四到五，編號一到四都是百分之四到五（見原審卷第302 、305頁），其雖亦未提出證據資料證明其說
，然其所述並非全然背離經驗法則，且就鼎成公司承辦本案工程是否確有獲得超乎合理利潤之不法利益之事實，按依刑事訴訟法第161條第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，即應由公訴人負舉證之責任，於公訴人未舉證之情況下，本院即無從認定鼎成公司確實有因而獲取「不法利益」之事實。
㈢末查，檢察官迄未提出鼎成公司承作該等工程之利益為若干，及該公司所獲取之利益為「不法利益」之積極證據。本院綜合卷內資料調查，復無法查明足以證明鼎成公司承包上開工程獲有「不法利益」之證據，自不能以推測或擬制之方法，而認定鼎成公司有獲取不法利益。易言之，即由公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信鼎成公司因而得「不法利益」為真實之程度，而據以為被告有罪之認定。
七、綜上所述，公訴人所提出之證據，既不足為被告甲○○、乙○○確有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之積極證
明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告甲○○、乙○○犯該罪之心證，被告甲○○、乙○○之行為尚與貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定有間，則依前揭法條及
判例意旨，應認不能證明被告二人犯罪，原判決因之對被告甲○○、乙○○均為無罪之判決。本院經核原判決並無違誤，檢察官上訴，係引用原審同案被告之證人林窓堂、田炎溪、林添福、胡榮興、鄭崑山、蔡雲嬌等人分別於調查站之供述或檢察官偵查中之證述，認被告甲○○、乙○○確有本案犯行而指摘原判決不當云云。然查，原審同案被告之證人林窓堂、田炎溪、林添福、胡榮興、鄭崑山、蔡雲嬌等人分別於調查站之供述或檢察官偵查中之證述，係僅能證明其等各涉違反政府採購法第87條第5項之罪之情事，且復經原審分
別對之判刑確定，尚無確實證據足以證明「被告乙○○確明知林窓堂向他人借用名義或證件參與比價之事，並由乙○○轉告甲○○指定林窓堂借牌之廠商參與比價之事實」，亦無法證明「鼎成公司承作附表一、二所示之工程確因而獲取不法利益之事實」，是檢官之上訴為無理由，應予駁回。
八、退併辦部分：臺灣臺南地方法院檢察署於97年12月16日函送該署97年度偵字第16703號案卷，以被告甲○○、乙○○自
92年1月至95年3月間止，另就該鎮辦理如併案意旨書附表所示156項工程採購案，有圖利楊宗典、林丁文、李碧霞之犯
行，因而涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌；又被
告甲○○並於93年12月間至94年3月間止，有對楊宗典為期
約索賄之犯行，涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌
，認與本案有刑法修正連續犯裁判上一罪之關係送請本院併辦。但查，本案被告甲○○、乙○○業經本院認不能證明被告犯罪，維持原審無罪之判決，從而併辦案件與本案自無連續犯之裁判上一罪之關係，茲予以退回，請檢察官另行處理之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　2 　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 夏金郎
法　官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 黃全忠
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　2 　　日附表一
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│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │ │ │（得標廠商） │（新台幣）│
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│ 一 │94.02.14│高速鐵路站區○○道路│新市水電工程行 │ 124000元 │
│ │ │系統改善計畫臺南沙崙│山上水電工程行 │ │
│ │ │站高鐵橋下道路第一標│鼎成公司 │ │
│ │ │－工區路○○○○路燈│（鼎成公司得標） │ │
│ │ │及行道樹工程 │ │ │
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│ 二 │94.11.07│新化鎮停車場污水馬達│銘億水電工程行 │ 357000元 │
│ │ │整修設置工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 三 │94.08.01│新化鎮體育公園夜間照│銘億水電工程行 │廢標（因發│
│ │ │明及司令台改善工程 │鼎成公司 │現3家廠商 │
│ │ │ │山上水電工程行 │所附押標金│
│ │ │ │ │郵政匯票連│
│ │ │ │ │號） │
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│ 四 │94.08.08│新化鎮體育公園夜間照│一成水電瓦斯工程行│ 278800元 │
│ │ │明及司令台改善工程 │壽珠水電工程行 │ │
│ │ │ │新市水電工程行 │ │
│ │ │ │（新市水電工程行得│ │
│ │ │ │標） │ │
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附表二
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│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │ │ │ │（新台幣）│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │90.03.30│新市鎮○○里路燈更換│新市水電工程行 │ 124000元 │
│ │ │工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
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│ 二 │90.04.23│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 260000元 │
│ │ │工程 │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 三 │90.04.25│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 153000元│
│ │ │工程、新化鎮○○里路│山上水電工程行 │ 163000元│
│ │ │燈裝設工程、新化鎮北│鼎成公司 │ 465000元│
│ │ │勢里社區廣播及監視系│（鼎成公司得標） │ │
│ │ │統工程等三項工程 │ │ │
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│ 四 │90.10.15│新化鎮○○里路燈改善│新市水電工程行 │ 179800元│
│ │ │工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
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│ 五 │90.11.21│新化鎮內路燈裝設工程│新市水電工程行 │ 388800元│
│ │ │ │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
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