臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第610號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第610號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　李建忠律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　林俊欽律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　林重仁律師
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　邱創典律師
被　　　告　辛○○
選任辯護人　劉志卿律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第八三八號中華民國九十八年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第四一八０號、九十六年度偵字第五五五三號；移送併辦案號：九十六年度偵字第六二五一號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決關於戊○○、庚○○、乙○○部分及辛○○違反政府採購法諭知無罪部分、己○○有罪部分及其就起訴書犯罪事實欄三被訴行賄罪（原審諭知無罪）部分均撤銷。
戊○○公務員，共同經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權柒年；所得新臺幣柒拾萬元應與丙○○、庚○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產連帶抵償之。庚○○公務員，共同經辦公用工程收取回扣，免除其刑；所得新臺幣柒拾萬元應與丙○○、戊○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產連帶抵償之。
乙○○公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年玖月，緩刑貳年，褫奪公權壹年。
己○○意圖影響採購結果，而借用他人名義與證件投標，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。又意圖影響採購結果，而借用他人名義與證件投標，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
己○○上開就起訴書犯罪事實欄三被訴行賄罪而經撤銷部分，無罪。
辛○○意圖影響採購結果，而借用他人名義與證件投標，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○係雲林縣台西鄉鄉公所第十四屆鄉長，丙○○係台西鄉公所建設課課長（原審通緝中），乙○○、庚○○係台西鄉公所建設課技士，均係依法服務於地方自治團體而具有經辦公用工程、購辦公用器材、物品法定職務權限之公務員。己○○係忠庭股份有限公司（下稱忠庭公司，忠庭公司違反政府採購法案件業經原審判處罰金新台幣八十萬元，減為新台幣四十萬元，未上訴而確定）業務經理，黃政雄係煜銓企業有限公司（下稱煜銓公司）負責人，周金發係川源股份有限公司（下稱川源公司）董事長，游祥雲係久鼎公害處理有限公司（下稱久鼎公司）董事長，楊木村係高豐五金機械有限公司（下稱高豐公司）實際負責人（周金發、游祥雲、楊木村、川源公司、久鼎公司、高豐公司違反政府採購法部分，均經檢察官為緩起訴處分），李正雄係漢禹工程顧問有限公司（下稱漢禹公司）負責人。嗣：
㈠於民國九十一年五月間，台西鄉公所因辦理設置「台西鄉公所移動式抽水機組三部」之公用工程，於九十一年五月廿三日辦理「委託設計監造」招標，於九十一年六月三日由漢禹公司順利得標承辦，並將該三部抽水機設計為沈水式。己○○得知該工程案，即前往探訪主辦人庚○○，表示有意取得該三部移動式抽水機招標案，庚○○告以需要鄉公所方面相關人員配合，必須給予一定比例之回扣，二人談論後決定以總工程款百分之五作為回扣金額〔約新臺幣（下同）卅萬元〕。庚○○取得己○○上開承諾後，隨即基於幫助鄉長戊○○、課長丙○○經辦公用工程收取回扣之犯意而從事犯罪構成要件之行為，隨即協同與鄉長熟識而不知上情之台西鄉公所村里幹事兼總務林謹發前往鄉長戊○○住處，由庚○○當面告知戊○○，己○○願意支付總工程款百分之五比例計算之回扣，以取得承辦該工程。戊○○向庚○○表示上開工程利潤可觀希望提高回扣金額，庚○○得知上開訊息後，即與林謹發離去，並約己○○前往臺西鄉○○道路見面討論，最後達成以該總工程款百分之十比例計算回扣（約七十萬元）。庚○○隨即與林謹發返回戊○○住處，庚○○即將上開金額告知戊○○，惟戊○○仍要求再提高金額，庚○○認為情事演變愈趨複雜即不願再行介入。嗣台西鄉公所於九十一年九月十六日上網公告公開招標。己○○意圖影響採購結果，向周金發、黃政雄借用川源公司、煜銓公司之名義及證件，併自己忠庭公司名義於九十一年十月一日一起參與圍標，並內定由川源公司得標，最後由川源公司以五百八十九萬元之標價得標。開標後戊○○與丙○○基於共同收取回扣之犯意聯絡，由丙○○出面向己○○要求給付先前承諾之比例回扣，己○○為了施工順利，遂於九十一年十二月間某時日，應丙○○之要求，將上開回扣七十萬元裝於水果盒內持往台西鄉安西府親自交予戊○○收受。己○○於上開行為後，犯罪尚未被發覺前，向法務部調查局雲林調查站坦承上情，而自首靜候裁判。
㈡於九十一年十月間，台西鄉公所辦理「台西鄉五港區海口大排抽水設備工程」（下稱海口大排抽水工程），預算金額二千萬元，由乙○○於九十一年十月十八日簽請將海口大排抽水工程之設計、施工及安裝，依政府採購法第二十四條規定，整合於同一採購契約，而以統包方式辦理招標，並簽請將決標方式改為合格標最低價決標，於九十一年十一月六日上網公告招標。己○○為了取得海口大排抽水工程，竟意圖影響採購結果，向川源公司董事長周金發、久鼎公司負責人游祥雲及高豐公司實際負責人楊木村借用該等公司名義及證件，於九十一年十一月廿二日參與圍標，終由久鼎公司以標價一千九百零九萬八千三百零六元得標。嗣因海口大排抽水工程無法於履約期限內順利完工，為延展工期，己○○透過林志銘交付十萬元賄款由乙○○收受，嗣台西鄉公所於九十二年十二月廿九日辦理驗收。
㈢於九十一年十一月間，台西鄉公所辦理「台西鄉五港區海口大排專案管理及監造案」，辛○○為順利得標，基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，向毅豐工程顧問有限公司（下稱毅豐公司；另案由檢察官偵辦）負責人劉育誠，借用毅豐公司之名義、證件參與投標，最後果由辛○○借用之毅豐公司名義得標。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑法事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決可資參照），本院審酌被告等關於其他共同被告涉案情節於偵查中向檢察官之陳述，均為渠等親身經歷之事實，而被告等又捨棄對彼此之詰問權（本院卷第二宗第七頁），渠等上開陳述過程又均全程錄音，有錄音帶附卷可參，亦無事證足認係公務員違法蒐證取得之證據，認屬適當，自得為本案之證據，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。檢察官所提之被告筆錄之證據方法，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。至於證人於調查局筆錄，係屬被告以外之人於審判外之陳述，除具有刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三傳聞證據之例外，不得作為證據。至於雙方所提出之其他證據方法，並無造假、虛偽可能性，且經兩造同意為證據使用，於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均認有證據能力。
三、又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。準此：
㈠本件公訴人原認被告戊○○係連續分別觸犯貪污治罪條例第四條第一項、第三項之浮報價額、收取回扣及違背職務行為收受賄賂罪，其中所犯貪污治罪條例第四條第一項與同條例第三項罪間又係法條競合關係，就此裁判上一罪及實質上一罪，檢察官既已提起上訴，基於上開規定，其有關係之部分均視為已上訴，本院自得併為審理，附此敘明。
㈡另被告己○○就起訴書犯罪事實欄三部分，起訴書認係涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪，併認此部分屬數罪應予分論併罰（起訴書第六一頁），原審審理後認罪證不足，而於主文諭知「己○○其餘被訴部分無罪」，惟於原判決理由卻未見就此部分為任何說明論述（原審判決第八至十頁），顯係判決理由未備，然其主文既已諭知，自已判決，而公訴人就此部分以上開理由提起上訴，自屬本院上訴審理範圍，併此敘明。
四、至台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第六二五一號移送併辦部分與上開起訴書所列事實係屬同一事實（原審筆錄卷第一００至一０四頁），本院自得審理，併予敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、就上開事實一之㈠部分：
㈠違反政府採購法圍標上開工程之事實：
⒈上開事實，業據上訴人即被告己○○於原審審理時為認罪之表示（原審筆錄卷第一四六至一五六頁），核與同案被告庚○○於調查站、偵查中所證情節相符（他字第728號卷第三
宗第卅五至卅八頁反面、第一二０頁），而被告己○○係分別向周金發、黃政雄借用川源公司、煜銓公司之名義及證件，併自己忠庭公司名義於九十一年十月一日一起參與圍標等情，亦據證人黃政雄（煜銓企業負責人）、周金發（九十年任川源公司董事長）分別於調查站及偵查中證述明確（偵字第4180號卷第九三至九四頁；偵字第4180號卷第一００至一０一頁、第一一一至一一二頁）。此外，尚有庚○○簽請鄉長批示之「台西鄉移動式抽水機三部案之發包作業」簽呈一份、移動式抽水機三部九十一年九月十九日招標公告（含更正版、稿及九十一年九月十六日原公告版）影本、開標紀錄影本各一份在卷可稽（他字第728號卷第二宗第二五四至二
六三頁、第二六四頁）），故被告己○○借用川源公司、煜銓公司之名義及證件投標上開移動式抽水機組工程之自白與事實相符，應可採信。
⒉從而，本件此部分事證明確，被告己○○違反政府採購法圍標上開工程之犯行，應可認定（至忠庭公司部分業經原審判刑確定，未據上訴，併此敘明）。
㈡上訴人即被告戊○○與同案被告丙○○共同收受回扣七十萬元之事實：
⒈訊據被告戊○○固不否認伊係雲林縣台西鄉鄉公所第十四屆鄉長，依法綜理鄉政，負有辦理台西鄉自治事項、執行縣政府委辦事項及主管公共工程採購等職權，且於九十一年十二月間某日曾於台西鄉安西府收受己○○所交付之水果禮盒，於回家後始發現內裝七十萬元乙節，惟矢口否認有收受工程回扣之犯行，辯稱：庚○○根本未對伊提及己○○要標取上開工程致送賄賂乙事，所以伊主觀上並不知道該七十萬元為賄款或工程回扣，主觀上是丙○○課長要借給他，叫人拿給他的錢，…當天丙○○叫某男子拿一份水果禮盒給他，經他收受後返家才發現內有七十萬元現金，隔日在台西鄉公所向丙○○提及七十萬元現金一事，丙○○表示七十萬元是要借給他的，他陸續也還給丙○○云云。
⒉經查：
⑴上開致送工程回扣七十萬元予被告戊○○乙節，業據共同被告己○○於調查站、偵查中、原審及本院審理時分別證述明確（他字第728號卷第二宗，第六一至六二頁、第八四至八
五頁、第八八至九二頁、第一一０頁、第二八七頁反面、第二九六至二九八頁；偵字第4180號卷第六五至六七頁、第一一九至一二一頁；原審筆錄卷第一九二至二０八頁；本院卷第二宗第十四至十五頁），並於偵查中證稱：（如何認識台西鄉長戊○○及丙○○課長？）一開始是我接到庚○○的電話，他說他們當地抽水機壞了，請我去修理，因為修理而認識庚○○。在修理過程中，庚○○提到有個三台移動式抽水機的案子要設計，我就代表漢禹公司來投標，有得標。因為沈水式抽水機對我公司比較有競爭力，我有建議李正雄採取沈水式抽水機的設計。但是因為最後採取何種抽水機的決定權仍是台西鄉公所，所以我跑業務的過程有與台西公所的經辦庚○○表達我希望做沈水式的抽水機，庚○○說如果這樣的話，得標後要七十萬元。然後本案由我主導找了忠庭公司、川源公司、高豐公司三家公司來投標，由我內定三家公司中的川源公司得標。我得標後，我去台西鄉公所處理業務時，庚○○對我說，這個案子已非由他處理。然後隔了一段時間後，丙○○來找我，這時我才認識丙○○，丙○○並對我說：七十萬元是鄉長要的，這時我有答應要給七十萬元，因為當時投標被質疑押標金的瑕疵，及我希望驗收順利。後來在本件工程驗收時日附近，丙○○叫我準備七十萬元，我把七十萬元放在水果禮盒，並帶我去一間很大的廟裡的廂房，到裡面只留我一人，等了十至廿分鐘，鄉長進來遞張名片給我，我才知道是鄉長，然後我把水果禮盒及七十萬元給鄉長帶走。…交七十萬元時，我與丙○○及鄉長戊○○都不熟，之後丙○○帶我去交七十萬元給鄉長時，確實是鄉長本人來收的，之後丙○○與我協議的事情，丙○○也確實都照我倆協議內容進行，所以之後我相信吳放瑞是鄉長的代理人，而陸續把回扣交給丙○○等語明確（他字第728號卷第二宗第
八八至八九頁、第二九七至二九八頁；偵字第4180號卷第六七頁；偵字第4180號卷第一二一頁）。
⑵證人即共同被告庚○○亦證稱：廠商己○○，在本件工程招標前有主動來找我，對我表達希望我們協助他取得本件工程之承攬權，我聽到後對廠商己○○說若你有能力承包的話，我們樂觀其成，若有需要公所這邊的配合的話，你可能要花一些錢。我並告知廠商己○○你應該計算成本，才有條件跟人家談。（當天就有談到要給付多少回扣？）第一次我記得廠商己○○計算後，廠商己○○大約是說五％不知成不成，並問我意見。我把接洽情形告知台西鄉公所總務林謹發，訊息後來有轉達給鄉長戊○○。…記憶中應是我與台西鄉公所總務林謹發一起去找戊○○報告此事。（當時向戊○○報告時是多少成數回扣？）印象中是報五％還是報卅萬元。（然後呢？）當場戊○○沒有表示意見；後來，過一段時間，我不記得多久，約有一個月，台西鄉公所總務林謹發來找我，說鄉長那邊嫌錢太低、太少，叫我聯絡己○○要來討論一下，當時己○○尚不是承包商。己○○來之後，我與林謹發三人在同一部車上，一起討論、表示金額太少，己○○聽完後反問我們，那差不多要多少錢？我隨口說不然就七十萬元。這七十萬元是我講的，說不然己○○你就以七十萬元去向鄉長談看看。當天我們講到七十萬元後，說各自解散。（之後你還有無處理這筆七十萬元的回扣？）事後，己○○有來找我，說是否能幫他繼續接洽鄉長！我對他說：我不再介入這個事。（丙○○有找你討論過該筆回扣之事？）有，也是在工程發包前，與己○○談論七十萬元之後，找我說能不能再接洽己○○，意思是說抽水機很好賺，是否能要求己○○再把價錢提高。我明確向丙○○拒絕，並對丙○○說：這件事我不敢再繼續處理，你們要談事情可以自己接洽，不必透過我等語屬實（偵字第4180號卷第一二六至一二八頁、第一六三至一六七頁），核與證人即台西鄉公所總務林謹發於偵查時亦證稱當時庚○○有告訴我廠商有意拿錢出來，要求台西鄉公所配合廠商得標前述工程，但是我忘記庚○○向我表示廠商要拿多少錢出來擺平的細節，如我前述，我也有陪同庚○○前往台西鄉長戊○○的住處，向戊○○報告廠商要拿錢出來及配合廠商得標事宜，但是細節都是庚○○和戊○○當面洽談，我雖然在場，但都沒有介入協調及提供意見等情相符（偵字第4180號卷第一五八至一五九頁反面；第一六四至一六七頁），並於原審結證無訛（原審筆錄卷第一七０至一七五頁），由被告己○○上開證述，其中如何安排、接洽、回扣金額及收受回扣等過程，亦經證人庚○○、林謹發證實無訛。可見被告戊○○上開所辯稱之「男子」應係指己○○，而伊確實從己○○處收取回扣七十萬元，而居中聯絡戊○○收受回扣七十萬元者，細繹上開各節應是被告丙○○無疑。
⑶至被告戊○○固以上開七十萬元係被告丙○○要借他的錢云云置辯，並據以提起上訴而於本院審理時舉出證人即當時鄉長辦公室接待小姐甲○○及鄉民代表丁○○到庭附和其上開借錢之說之辯詞云云，姑不論被告戊○○於原審審理之前均未曾提及此二證人之事已令人存疑（原審筆錄卷第一二一至第一二二頁；原審辯論書狀卷第廿二至卅一頁、第卅三至卅九頁），再稽之被告戊○○所辯上揭借款時間為九十一年十二月間，而證人甲○○、丁○○迄至本院九十八年十月二十二日審理時日已屆七年之久，卻能清析記得上開情節已不無事後串證之嫌！何況以被告戊○○取得上開七十萬元之過程，倘其所辯係丙○○所借乙節為真，則借款並無不可告人之事，丙○○豈有如此避人耳目之必要，亦即實無必要託由他人以水果盒內裝七十萬元再帶至台西鄉安西府交付，而逕由丙○○直接攜至辦公室交付並當場點收即可，豈有如此大費周章之理！再印證被告戊○○於調查站所供：（戊○○扣押物編號壹「東勢鄉農會存摺壹本」，你於91年8月28日存入
現金250萬元至東勢鄉農會00000000戊○○帳戶內，該筆現
金來源為何？）我記得大約在我當選鄉長後，有一次簽注台灣六合彩中彩一仟多萬元，因為我在選舉時我向別人調借金錢，我就將一仟多萬元的彩金還債，所剩彩金則存入東勢鄉農會00000000戊○○帳戶內等語（他字第728號卷第三宗第
七六頁）。倘若無訛，在該段時期內被告戊○○既有中彩自無再向他人借款之必要，前開所辯借款七十萬元之事即屬矛盾。況被告戊○○上開期間內伊所有東勢鄉農會00000000
帳戶內之存款，均在百萬元以上，亦有上開「東勢鄉農會存摺」影本一紙在卷足稽（他字第728號卷第一宗第九０頁）
，是被告戊○○所辯借款之說尚乏實據。另質之證人即共同被告丙○○於偵查中亦證稱：（曾否出借七十萬元給戊○○？）確定沒有。（戊○○曾否將你託人交付給他的七十萬元，將其中部分之金額四十萬元交付給你？）我與戊○○間沒有四十萬元一事，也沒有借錢的事；（於己○○送錢後之隔日，戊○○沒找你問過該事嗎？）確定沒有。（於己○○送錢之前幾日，戊○○曾否對你說過：最近賭錢輸錢，很缺錢！）確定沒有。（你曾否幫戊○○去向別人借錢、調錢？）都沒有。（戊○○曾否向你借錢或調錢過？）都沒有等語無訛（他字第728號卷第三宗第一一五頁；偵字第4180號卷第
七０頁）。準此，被告戊○○上開所辯，即與事實不符且經證人丙○○所否認，而戊○○又提不出任何向丙○○借款之證據資料，足見所辯不足採信，此部分之上訴理由自無可採。
⑷綜上所述，被告戊○○確實自被告己○○處收受回扣七十萬元。被告戊○○、丙○○對於收受回扣七十萬元確實有犯意聯絡及行為分擔無誤。渠等此部分事證明確，亦可認定。
㈢上訴人即被告庚○○所犯係收取回扣罪：
⒈被告庚○○對於伊協同林謹發，前往戊○○住處，當面告知戊○○，己○○願意支付總工程款百分之五比例計算之金額，作為回扣，以取得承辦該工程，戊○○、丙○○向庚○○表示希望提高回扣金額，庚○○再協同林謹發前往臺西鄉○○道路約見己○○討論回扣之數額，最後達成以該總工程款百分之十比例計算約七十萬元作為回扣。庚○○將上開金額告知戊○○，戊○○、丙○○仍要求再提高回扣金額，庚○○認為情事演變愈趨複雜不願再介入等情供認不諱（偵字第4180號卷第一五三至一五五頁；原審筆錄卷第一二０至一二三頁、第一四六至一五六頁），且伊亦已坦承其告知己○○欲取得工程，需要鄉公所方面配合，必須花錢，而要求交付工程款一定比率之回扣，二人並決定以總工程款百分之五計算之回扣，與戊○○商量，最後決定以總工程款百分之十比例計算約七十萬元作為賄賂乙節無誤，被告庚○○上開自白，核與證人林謹發、己○○所證情節相符，足見本件收取回扣之事由被告庚○○所提議並居間聯絡甚明，雖其事後認為情事演變愈趨複雜不願再介入，惟其所涉及者，已屬經辦工程、要求回扣之居間仲介階段至明。
⒉至其上訴理由謂伊因「戊○○仍要求再提高金額，庚○○認為情事演變愈趨複雜即不願再行介入」，可知被告庚○○對於己○○之行賄行為或戊○○之收取回扣行為，並非基於共犯之立場而係基於幫助之地位為之，故倘認被告所為係幫助行賄罪，則因法無處罰不違背職務之行賄，因此被告之幫助行為應諭知無罪；倘認定被告所犯係幫助收取回扣，則因上開因果關係中斷而罪名不成立云云。然按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院著有四十九年度台上字第七七號判例可資參照），本件被告庚○○於被告己○○提及有意標取上開工程時，主動提議應給予回扣，並為己○○與被告戊○○間居中協調回扣比率，業如上述。足見被告庚○○已參與構成犯罪事實之一部，揆諸上開判例意旨，其縱令係基於幫助之意思，仍屬共同正犯。至其後雖因己意而退出，惟上開經辦工程收取回扣之行為並未中止或停止，反因其提議而仍繼續，最後被告己○○確實亦致送工程回扣七十萬元予被告戊○○。準此，尚難認其因果關係因被告之不願再行介入而中斷至明。故被告庚○○此部分上訴亦無理由。
⒊綜上，被告庚○○提議給予回扣且居中協調回扣比率，此部分顯與戊○○有犯意之聯絡至明，故被告庚○○此部分事證亦甚明確，自可認定。起訴書認被告庚○○涉犯幫助收取回扣罪云云。惟被告庚○○雖基於幫助之犯意，惟其行為即居中協調告之回扣比率等等，顯已構成要件該當之行為，自應變更起訴法條，改論以正犯。
二、就上開事實一之㈡部分：
㈠違反政府採購法圍標上開工程之事實：
⒈上開被告己○○借用川源公司、久鼎公司、高豐公司之名義及證件參與圍標海口大排抽水工程之事實，業據被告己○○於原審審理時為認罪之表示（原審卷第一四六至一五六頁），並分別經證人周金發（川源公司董事長）、游祥雲（久鼎公司董事長）、楊木村（高豐公司實際負責人）於九十六年七月十一日偵訊時證述屬實（他字第728號第一宗第二０二
至二０三頁、第二一七至二一八頁、第二一三頁），並有久鼎、川源、高豐等三家公司投標時所提供之「服務建議書」影本三份、投標廠商關係一覽表一份、投標廠商資金清查表一份、工程款流向清查表一份、「台西鄉五港區海口大排抽水設備工程」水泵測試試驗記錄影本一份、九十一年十一月廿二日開標紀錄影本一份、臺西鄉公所工程契約書影本一份、高豐公司退還押標金申請書影本一份、合作金庫三民分行96年5月16日合金三民存字第0960002420號函影本一份（含
傳票影本一份、取款憑條影本二份）、久鼎公司帳戶往來明細影本二紙、台西農會取款憑條影本二份、匯款申請書影本二份及收入傳票影本一份、第一商業銀行匯款單及取款憑條影本各七紙等在卷可證（他字第第728號第一宗第一七一至
一七三頁、第十三至十五頁、第四五頁、第三七至三八頁、第六三至八五頁）。故被告己○○借用川源公司、久鼎公司、高豐公司之名義及證件投標上開海口大排抽水工程之自白與事實相符，應可採信。
⒉準此，本件此部分事證明確，被告己○○違反政府採購法圍標上開工程之犯行，應可認定（至忠庭公司部分業經原審判刑確定，未據上訴，併此敘明）。
㈡乙○○收賄十萬元部分：
⒈上開被告乙○○收受由己○○託由林志銘交付十萬元，並於審理中自動繳回所收受之十萬元乙情，業據被告乙○○自白在卷（他字第728號卷第三宗第九三至九四頁；偵字第4180
號卷第一三六至一四一頁；聲羈字第205號卷第三九至四０
頁；原審筆錄卷第一五二頁、第三一五頁；本院上訴卷第二宗第二三頁），核與證人己○○於九十六年七月廿日、同年九月十九日偵訊時證述：我與乙○○不認識，而林志銘是台西鄉人，我就對林志銘說丙○○交待說要給乙○○十萬元的事，後來林志銘有對我說處理好了，但我已不記得工期延展後才給十萬元，還是給了十萬元後才延展，最後工期有順利展延等語相符（他字第728號卷第二宗第九０頁；偵字第4180號卷第一二二頁）。而證人林志銘於偵查及原審審理時亦
具結證實上情無訛，其證稱：己○○叫我幫他拿十萬元給乙○○，當時己○○打電話給我說，課長丙○○要己○○拿十萬元給乙○○，叫我先拿十萬元給乙○○，我當時跟己○○說身上沒錢，己○○叫我把先前匯給我的十萬元拿來給乙○○，後來我打電話給乙○○叫他來海口大排工地拿錢，乙○○有來拿錢就走；己○○對我說工期已到期，叫我去找乙○○談工期展延，但是乙○○不答應，這是拿十萬元之前的事，後來約隔了一至二星期，己○○叫我拿十萬元給乙○○後，後來工期有展延等語無訛（他字第728號卷第三宗，第九
九至一００頁；偵字第4180號卷第一一九至一二一頁、第一九九至二０三頁；原審筆錄卷第一七五反面至一八０頁反面）。準此，被告乙○○於承辦上開工程期間，不知避嫌，仍收受承包廠商所致送之現金十萬元，其非賄賂款項，何人能信！故被告乙○○上開自白與事實相符，其收賄上開十萬元之事，事證明確，應依法論處。
⒉又據久鼎公司於九十二年六月十一日以（九二）久總字第021號函請台西鄉公所，因上開工程適值海水大潮日，人工不
得施工而請求於九十二年六月十一日辦理停工等情，其中只有承辦人即被告乙○○在來函上擬文為「⒈承包商意辦理停工需附相關不利施工之證明，非來文就辦理停工。⒉擇期就承包商提出事項辦理現場勘驗並作成記錄」等語，並上呈建設課長丙○○、鄉長戊○○，惟渠等二人均未表示意見，有上開函文一紙在卷可參（偵字第4180號卷第一八二頁），而台西鄉公所據此而於九十二年六月二十日以臺鄉建字第0920006443號函久鼎公司派員定期會勘，亦有上開公文在卷足佐（偵字第4180號卷第一八三頁），足見被告乙○○並無蓄意違法掩飾己○○遲延履約應負之責至明。依此，可見被告乙○○被動收受十萬元之原因，係為該工程延展工期，而工期可否展延，係職務上依法審核裁量之行為，並非違背職務之行為，亦非收取回扣，固不論其收受之時間在展延前或在展延後，因此檢察官認為被告乙○○係犯經辦公用工程收取回扣及違背職務收賄罪云云，尚有誤會，自應依法變更起訴法條。
三、就上開事實一之㈢部分：
㈠訊據被告辛○○固坦承伊用毅豐公司之名義及證件參與投標上開「台西鄉五港區海口大排專案管理及監造案」並得標乙節不諱，惟矢口有借牌圍標情事，辯稱：伊曾與毅豐公司合作，每年由伊給付毅豐公司四十萬元，毅豐公司同意由其負責執行雲林地區業務之承攬工作。而系爭工程，即係由伊以毅豐公司名義參標及得標，並由其負責執行合約之義務。卷內測試試驗紀錄中毅豐公司代表人劉育誠簽名非其本人所簽，均是伊所簽。而毅豐公司僅提供施工、驗收監造服務等語。
㈡經查：
⒈上開被告辛○○借用毅豐公司之名義及證件參與投標上開「台西鄉五港區海口大排專案管理及監造案」，業據被告辛○○於原審審理時為認罪之表示（原審筆錄卷第一一三頁背面、第一二０至一二三頁、第一四六至一五六頁；），並經證人即毅豐公司負責人劉育誠於偵訊時證述屬實（他字第728
號第一宗第二一四至二一五頁；偵字第四一八０號卷第七八至八一頁），並有上開工程招標公告一紙、九十一年十一月廿二日開標紀錄影本一份在卷可佐（他字第728號第一宗第
二八頁、卅二頁）。故被告辛○○於原審自白伊借用毅豐公司之名義及證件參與投標「五港區海口大排專案管理及監造案」工程與事實相符，應可採信。
⒉次按政府採購法第八十七條第五項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，該條項係九十一年二月六日所增訂修正公布，依其立法意旨係以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，故其構成要件為意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者。本件上開工程係「專案管理及監造案」工程，因此廠商投標設有資格之限制，有上開工程招標公告一紙在卷可參（他字第728號第
一宗第二八頁），且經證人劉育誠（毅豐公司負責人）於調查站時證稱：「雲林縣台西鄉海口大排抽水設備工程委託監造服務企劃書」是辛○○製作的，企劃書內之公司完稅證明、公司登記證、技師執業職照、技師證書等相關資料，都是我拿給他的等語無訛（他字第728號卷第一宗第一三六頁）
，核與被告辛○○於調查站訊問時供稱：因為政府採購法通過後，我未具有專業技師證照而無法執業，九十一年間就與毅豐公司負責人劉育誠達成協議（他字第728卷第二宗第一
頁）；於本院審理時供稱：我與劉育誠只是業務往來關係，借牌是合作關係，我沒有技師牌，我要去聲請工程顧問公司，一年請一位技師一年要五十幾萬，所以我因為有舊的案件，所以我尋找毅豐公司劉育誠找他談合作方式，牌是他的他去聲請，我用他也用，當時談到一年我補到四十萬元給他，有超過肆拾萬，就用二十五萬計算，如果沒有超過肆拾萬，我就補到肆拾萬，當時我們是合作關係等語（本院卷第二宗第八七頁），足見本件被告辛○○因無專業技師證照而無法參與投標，而其既非毅豐公司之負責人亦非員工，竟以毅豐公司參與投標上開工程，足見係借用他人公司名義及證件投標至明。
⒊從而，本件此部分事證明確，被告辛○○違反政府採購法之規定借牌標取上開工程之犯行，應可認定。
四、新舊法比較：按刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，而新刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而所謂法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，解釋上，乃有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑法之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符，而刑法第二條第一項之規定，僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。因而刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議可資參照）。準此：
㈠公務員定義之說明：修正後刑法第十條第二項規定：稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月五日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，條文經修正為：公務員犯本條例之罪，依本條例處斷。茲依新刑法就公務員之定義以觀，被告戊○○、乙○○、庚○○係身分公務員，新舊法均有貪污犯之適用，故就成立要件及刑罰效果而言均未變更，自無新舊法比較之問題。
㈡共同正犯：刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化。故新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。
㈢易科罰金：被告行為時原刑法第四十一條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千
元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。經比較新舊法之結果，自以新法較不利於被告。
㈣褫奪公權之適用：按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統（（最高法院八十七年度台非字第四００號判決要旨參照）。又按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第十七條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第卅七條第二項之特別規定，不受宣告六月（九十五年七月一日修法後改一年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院八十一年度臺非字第二四六號判決意旨可資參照）。惟宣告褫奪公權之期間仍為一年以上十年以下，修正施行前、後刑法第卅七條第二項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。㈤據此，本件經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，修正後之法律，並非較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之刑法規定。
五、論罪科刑之理由：
㈠刑法有關公務員之定義雖有變易，業如上述，惟被告戊○○行為時係雲林縣台西鄉鄉公所第十四屆鄉長，庚○○、乙○○係台西鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員，且屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，故無論修正前後均不影響其公務員之身分。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是；故「回扣」與「賄賂」不同，此觀之貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款之規定自明（最高法院九十三年度台上字第二二九三號、九十五年度台上字第五四三二號、九十五年度台上字第六六０二號判決可資參照）。故公訴人認被告戊○○、庚○○因此該行為，併該當對於違背職務之行為，收受賄賂罪（原審認係對於職務上之行為，收受賄賂罪而變更法條），而與與收取回扣罪為法條競合，尚有誤會，被告戊○○、庚○○既然已成立收取回扣罪，自不能再成立其他收受賄賂罪名至明。
㈡核被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪。被告庚○○亦係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪（另被告庚○○尚有證人保護法之適用，詳後述）。被告乙○○係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪。被告己○○及辛○○所為，均係犯政府採購法第八十七條第五項之罪（被告己○○、辛○○行為後政府採購法於九十六年七月四日修正，同屬有罰，且法定刑度相同）。被告戊○○、庚○○就上開所犯，與被告丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告己○○就前開犯罪事實一之㈠於有犯罪偵查權人知悉犯罪之前自首而受裁判者，依法減輕其刑。又被告乙○○在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，依法減輕其刑。乙○○身為公務人員，於經辦公用工程，對於職務上之行為，收受賂賄，固屬不該，然伊於上開工程招標期間剛接辦相關業務（九十一年九月廿二初任），對於採購事宜尚未熟稔，此由乙○○於相當之簽呈資料中均註記「依課長（即丙○○）指示辦理」等文句可知（他字第728號卷第一宗
第十六至十七頁、第十九頁、第廿六頁之簽呈），足見其於本工程舞弊的共犯結構中，諸多無奈，再者其於本件工程中所獲得賄款，數額並不多，且被告乙○○係被動之收受而非主動要求、期約，於第一次調查站偵訊時即主動承認上情並積極表示願意繳回賄款，而上開法條最低本刑為七年以上有期徒刑之罪，情輕法重，尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，予以酌減其刑並遞減其刑。另被告己○○二次違反政府採購法，工程不同、時間有異，犯意各別，應予分論併罰。六、撤銷改判之理由：
㈠就犯罪事實一之㈠部分：原審以被告戊○○、庚○○、己○○等人，上開犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告庚○○部分，起訴書認係幫助收取回扣罪，本院則認係共犯收取回扣罪，業如上述，原審卻誤論以要求賄賂罪，顯有欠妥；⑵證人林謹發即與被告庚○○共同前往被告戊○○處，則林謹發是否知情，原審未予敘明，亦有欠當。⑶又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十七年度台上字第四八０八號判決可資參照）。原判決就被告戊○○、庚○○與丙○○共同收取回扣七十萬元，依貪污治罪條例第十條第一項、第三項規定，於主文諭知所得新台幣七十萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，而未就屬共同犯罪所得之七十萬元部分諭知戊○○、庚○○與丙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等三人財產連帶抵償之，自有欠妥。⑷被告己○○部分係自首，原審未論以自首。且被告己○○所犯係政府採購法第八十七條第五項之罪，原審誤引用政府採購法第八十五條第五項之罪，均有失當。
㈡就犯罪事實一之㈡部分：原審以被告乙○○、己○○等人，上開犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告乙○○自始坦認犯罪，且已自動繳回十萬元，檢察官亦以丁某無任何前科紀錄而請求從輕量刑，原審仍判處有期徒刑三年六月，似有過重，自有欠妥。⑵被告己○○就此部分自白犯罪，原審漏未論及此部分，亦有疏失。
㈢就犯罪事實一之㈢部分：按政府採購法第八十七條第五項規定，依其立法意旨僅意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者即足構成，原審未察就此部分逕為被告辛○○無罪之諭知，亦有欠當。
㈣本件被告戊○○、乙○○、庚○○、己○○等人上訴意旨，除被告己○○坦認其行為違反政府採購法，惟未依自首及自白減輕其刑，及被告乙○○坦承收受賄款十萬元、庚○○坦白承認上開情節外，被告戊○○則否認犯行、被告庚○○則否認有共犯收受回扣之情事，固均無理由，然原判決既有上揭可議，則原判決關於被告戊○○、乙○○、庚○○、己○○、辛○○上開部分，自均應由本院予以撤銷。
㈤爰審酌被告戊○○當時身為鄉長，被告乙○○、庚○○係該鄉建設課技士。被告戊○○竟心生貪念，經辦工程收取回扣牟取不法私利，嚴重破壞國家典章制度，敗壞公務人員服務形象；被告乙○○為延展工期收賄，所收賄金額不多且於偵查中自白，並已繳交全部所得，及檢察官認其於審理時坦承犯行並表示悔悟，參酌無犯罪前科，請從輕量刑；被告庚○○明知公務員經辦工程必須依定程序，於廠商詢問時不循合法管道，竟為鄉長仲介居間討論回扣比率，惟念其事中即已退出未再涉入，且於偵查中徵得檢察官同意適用證人保護法規定而供出與案情有重要關係之待證事實，縮減偵查工作並節省司法資源，而檢察官亦請求依證人保護法規定免除其刑；被告己○○不思以正常管道標取工程，竟為取得工程而送交一定比率回扣以圍標標取特定工程，惟念其就上開事項分別自首（即事實一之㈠部分）及自白（即事實一之㈡部分）在卷，檢察官以其態度良好並據以請求給予從輕量刑；被告辛○○明知自己未符投標之資格竟借牌參與投標，影響公共工程之品質，並衡以渠等犯罪所生之危害及犯罪後被告等分別否認與承認犯罪之態度等一切情狀，各量處如主文第二項至第五項、第七項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日公佈，並自九十六年七月十六日施行，該條例第二條明文規定：「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，本件被告己○○、辛○○借牌投標行為之犯罪時間，均在九十六年四月廿四日以前，且非屬同條例第三條規定不予減刑之情形，應減其有期徒刑、罰金二分之一，並依該條例第七條第二項規定，就各原本宣告刑均諭知如主文第五項、第七項所示之減得之刑，被告己○○並依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行刑及就渠等一人分別諭知易科罰金之折算標準。又被告戊○○、乙○○二人犯貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，均依貪污治罪條例第十七條規定，分別宣告褫奪公權。被告戊○○之犯罪所得財物七十萬元，應與共犯丙○○、庚○○予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等三人財產連帶抵償之。被告乙○○犯罪所得財物十萬元，已經繳回，有收據一紙在卷可佐（原審筆錄卷第一二七至一二八頁），不另為追繳之諭知。末按被告庚○○於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項及其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，且經檢察官事先同意以援引證人保護法，有偵查筆錄在卷可稽（偵字第四一八０號卷第一二六頁），準此，自應依證人保護法第十四條第一項之規定免除其刑。至被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，本院考量被告乙○○在偵查中自白，且於上開工程招標期間剛接辦相關業務（九十一年九月廿二初任），對於採購事宜尚未熟稔，業如上述，足見其於本工程舞弊的共犯結構中，有其無奈，再者其於本件工程中所獲得賄款數額並不多，並係被動收受而非主動要求，於第一次調查站偵訊時即主動承認上情並積極表示願意繳回賄款，顯係一時失慮，致罹刑典，犯後於坦承犯行，已有悔意，應可認為其經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足以策其自新，而認以暫不執行為適當，爰併為緩刑二年之諭知。
乙、無罪及不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：
㈠就上開事實一之㈠部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：公訴人認此部分被告戊○○、丙○○等之行為另構成貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪；被告己○○另構成同條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務之行賄罪云云。
㈡起訴書犯罪事實三部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：於九十一年十月間，台西鄉公所辦理「台西鄉五港區海口大排抽水設備工程」（下稱海口大排抽水工程），預算金額二千萬元。己○○知悉上開工程後，隨即與台西鄉公所建設課長丙○○聯絡詢問上開工程並表示希望海口大排抽水工程亦交由其得標施作，詎戊○○、丙○○竟承前概括犯意與主辦本件海口大排抽水工程之建設課技士乙○○共同基於經辦公用工程收取回扣及違背職務行為期約、收受賄賂之概括犯意聯絡，違背其等職務，由丙○○於海口大排抽水工程招標前出面違法向己○○承諾，將海口大排抽水工程內定由己○○或其指定之廠商得標承作，惟要求己○○必須交付工程經費之一定成數金額作為回扣，雙方就此達成期約。丙○○即於九十一年十月卅日約見己○○時，表示本案預算金額約二千萬元，丙○○叫己○○預估以一千九百萬元得標承作，回扣數額即應以預估之得標價一千九百萬元作為基準來估算，丙○○先以為支付包括鄉長、台西鄉公所經辦人員、立委、評選委員等人，而要求總回扣金額高達工程款之百分之二十八，己○○以認索求過高，會導致承攬工程無利可圖，嗣經雙方討價還價，最後議定以該工程標價扣除應繳稅額後之數額作為回扣計算基準，總回扣金額約上開議定之回扣基準之百分之二十，丙○○則於海口大排抽水工程施作期間，陸續向己○○收受上開回扣共計三百五十一萬五千元（起訴書漏未附金額明細，嗣於原審審理時提出支付明細，總金額更正為三百六十一萬五千元，詳如原審筆錄卷第一一八頁）。因認此部分被告戊○○、丙○○等之行為亦構成貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款之經辦公用工程收取回扣及違背職務收受賄賂罪；被告己○○另構成同條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務之行賄罪云云。
㈢起訴書犯罪事實四部分【台西鄉公所委託專案管理及監造台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：海口大排抽水工程之統包作業委託專案管理及監造部分，另由台西鄉公所依政府採購法第廿三條、第四十九條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第三款辦理招標，原依「雲林縣政府各項工程委託規劃設計監造服務費酬金標準」第二類規劃設計監造費計七十萬元，其中規劃設計百分之五十五、監造費百分之四十五，監造費計卅一萬五千元。詎丙○○與乙○○竟承前經辦公用工程浮報價額及收取回扣之概括犯意聯絡，均明知「機關辦理工程委託專案辦理廠商評選及計費辦法」業於九十一年五月三日廢止，並均明知海口大排抽水工程已依統包方式將工程之設計、施作及安裝部份整合於同一採購契約，並於九十一年十一月廿二日開標由久鼎公司得標承作，竟仍將海口大排抽水工程之設計及招標等業已完成之部分列入專案工程內，而於九十一年十一月十一日由乙○○簽呈改依上揭當時已廢止之「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」，並按總包價法計算提列五十萬元作為監造服務費預算金額，以此方式以少報多，浮報價額，從中圖利。丙○○並承前違背職務行為要求、期約、收受賄賂之概括犯意，出面違法向辛○○承諾將本件委託專案管理及監造之採購案，交由辛○○或其指定之廠商得標承作，惟要求辛○○須於得標後交付本件專案管理及監造之委任費用百分之十或百分之廿之回扣作為條件，雙方並就此達成期約。辛○○為順利得標，除向毅豐公司負責人劉育誠，借用毅豐公司之名義、證件參與投標（辛○○違反政府採購法部分，業經本院判決如上）。最後果由辛○○借用之毅豐工程顧問有限公司名義得標，嗣丙○○依約向辛○○要求給付上開回扣時，辛○○以丙○○於其得標後，於專案工程承攬期間，經常藉故邀其吃飯、喝酒、續攤之費用、請求其代為墊付吳某之修車費用及借錢未還之部分，合計達十多萬元，已超過當初約定之回扣數額而不願再為給付，雙方因此發生爭執。因認此部分被告乙○○另犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額之罪嫌；被告辛○○另構成同條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務之行賄罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公佈，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
三、本件公訴意旨認就上開事實一之㈠部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】，被告戊○○之行為另構成貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪；被告己○○另構成同條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務之行賄罪；起訴書犯罪事實三部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】，被告戊○○之行為亦構成貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款之經辦公用工程收取回扣及違背職務收受賄賂罪；被告己○○另構成同條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務之行賄罪；起訴書犯罪事實四部分【台西鄉公所委託專案管理及監造台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】，被告乙○○另犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額之罪嫌；被告辛○○另構成同條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務之行賄罪。無非以：
㈠就上開事實一之㈠部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：被告己○○於調查及偵查中之供述、證人黃政雄於調查及偵查中證述、被告庚○○於調查及偵查中之供述、證人林謹發於調查及偵查中證述、被告丙○○於調查及偵查中之供述、被告戊○○於調查及偵查中之供述、證人林書能於調查中之證述、證人林文豐於調查及偵查中證述等為證，並提出內政部營建署91年2月4日營署環字第0912901308號函及檢送91年度補助雲林縣政府辦理下水道建設計劃表一份、91年5月20日承辦人庚○○簽呈影本一份、台西鄉公所
公開取得書面報價公告、91年5月23日中文公開取得報價單
或企劃書公告資料、雲林縣台西鄉公所工程委託規劃設計監造服務費底價單、91年6月3日經辦人庚○○簽呈影本一份、台西鄉公所委託規劃設計監造服務91年6月3日開標紀錄、台西鄉公所移動式抽水機組三部委託規劃設計監造服務業務投標廠商資格證件審查表、漢禹工程顧問有限公司91年7月18
日（91）漢禹業字第112號函、雲林縣台西鄉公所91年8月6
日臺鄉建字第0910007620號函、91年9月5日經辦人庚○○簽呈影本、台西鄉91年度移動式抽水機三部招標底價書、台西鄉公所91年9月19日移動式抽水機三部中文公開招標公告資
料、台西鄉公所91年10月1日開標紀錄、91年10月8日開工報告書、雲林縣台西鄉公所工程開工報告表、雲林縣台西鄉公所工程竣工報告表、91年12月14日竣工報告書、91年1月7日經辦人丁坤乾簽呈（驗收）、雲林縣台西鄉公所92年1月7日驗收紀錄等文件，作為所憑之論據。
㈡起訴書犯罪事實三部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：被告己○○於調查及偵查中之供述、被告戊○○於調查及偵查中供述、被告庚○○於調查之供述、被告丙○○於調查及偵查中之供述、被告乙○○於偵查及偵查中之供述、證人林書能於調查中之證述、證人吳美嬌於調查及偵查中證述、證人謝宏炅於調查及偵查中證述、證人林信聖於調查及偵查中證述、證人楊順閔於調查及偵查中證述、證人楊木村於偵查中證述、證人游祥雲於調查及偵查中證述、證人周金發於調查及偵查中證述、證人余虹蓉於調查及偵查中證述、證人李正雄於調查及偵查中證述、證人高鳴輝於調查及偵查中證述、證人王建和於調查及偵查中證述、證人林志銘於調查及偵查證述、證人林書能於調查及偵查之證述、證人林文豐於調查及偵查中之證述等為證，並提出台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購案投標廠商資金清查表、台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購案工程款流向清查表、台西鄉公所辦理五港區海口大排抽水設備工程招標案投標廠商關係一覽表、本件工程承辦人乙○○於91年10月18日簽呈影本一份、91年10月22日本簽呈影本一份、91年10月28日簽呈影本一份、91年11月4日簽呈影本一份、91年10月28日
技士庚○○簽呈影本一份簽呈影本一份、台西鄉五港區海口大排抽水設備案評選委員推薦名冊一份、久鼎公害處理有限公司標封、高豐五金機械有限公司標封、川源股份有限公司標封各一份、雲林縣台西鄉公所工程契約書（含91年11月22日開標紀錄、工程施工詳細價目表、開工報告書、工程開工報告表、水泵測試試驗紀錄）影本各一份、雲林縣台西鄉公所92年6月20日臺鄉建字第0920006443號函【辦理停工】、
停工報告書、92年6月20日停工案會勘簽到簿紀錄表、久鼎
公害處理有限公司92年11月21日（92）久總字第049號函、
雲林縣台西鄉公所退還押標金申請單【高豐五金機械有限公司】一紙、合作金庫商業銀行三民分行96年5月16日合金三
民存字第0960002420號函及檢送支票申請書及存款人之取款憑條各一份【本行支票AZ0000000明細資料：申請人為謝宏
炅金額為新台幣五十二萬元整及吳美嬌金額為新台幣八萬元整】、久鼎公司帳戶往來明細影本二紙、雲林縣台西農會活期存款取款憑條影本二紙、匯款申請書二紙及收入傳票一紙、第一商業銀行匯款單及取款憑條影本各七紙、東勢鄉農會取款憑條、支出傳票、存入憑條影本各一份、洗錢防治法交易備查登錄單三份、東勢鄉農會客戶往來交易明細表、雲林縣台西鄉公所92年12月29日驗收紀錄、台西鄉公所92年6月
20日會勘簽到簿、台西鄉公所海口大排抽水設備工程93年7
月15日會勘紀錄、雲林縣台西鄉公所91年7月31日臺鄉建字
第0910008030號函、雲林縣政府91年8月2日九一府工水字第9114201100號函及檢送台西鄉公所提「五港區海口大排抽水設備工作」計畫書及「九十一年度區域排水改善工程計畫第二次期中檢討擬增辦工程」提報表各二份、雲林縣政府91年9月24日九一府工水字第9114201429號函（均影本）、台西
鄉五港村海口大排設備工程委託設計及施工統包案服務建議書（久鼎公害處理有限公司、漢禹工程顧問有限公司）、「台西鄉五港區海口大排抽水設備案」委託設計及施工統包案服務建議書（川源股份有限公司）、「台西鄉五港村海口大排抽水設備」服務建議書（高豐五金機械有限公司）（均影本）、己○○記事本㈠、㈡影本、久鼎公司台西鄉五港村海口大排相關資料影本、久鼎公害處理有限公司92年6月11日
（92）久總字第021號函、停工報告書、雲林縣台西鄉公所92年6月13日臺鄉建字第0920006165號函、台西鄉五港村海口大排抽水設備工程工程晴雨紀錄表影本、雲林縣台西鄉公所工程結算驗收證明書影本、雲林縣台西鄉公所97年7月17 日臺鄉建字第0970008321號函及檢送「五港區海口大排抽水工程」，久鼎公害處理有限公司92年2月24日工程開工報告書
影本乙份、91年12月19日開工報告書影本、92年6月2日乙○○簽呈影本、雲林縣台西鄉公所98年2月13日臺鄉建字第
0980001811號函及檢送「台西鄉五港區海口大排抽水設備工程」工程契約書影本乙份等文件，作為所憑之論據。
㈢起訴書犯罪事實四部分【台西鄉公所委託專案管理及監造台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：被告辛○○於調查及偵查之供述、被告乙○○於調查及偵查之供述、證人劉育誠（毅豐公司負責人）於調查及偵查中之證述、被告丙○○於調查及偵查中之供述為證，並提出本件工程承辦人乙○○91年10月22日簽呈影本一份、91年10月28日簽呈影本一份、91年10月28日技士庚○○簽呈影本一份、91年11月4
日簽呈影本一份、91年11月11日本件工程承辦人乙○○簽呈一份、91年11月11日中文公開取得報價單或企劃書公告資料台西鄉公所委託規劃設計監造服務業務91年11月27日開標紀錄、雲林縣政府89年7月24日89府工土字第8914101176號函
及檢送「雲林縣各項工程委託規劃設計監造服務費酬金標準」、機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法一份等文件，作為所憑之論據。
四、訊據被告戊○○固坦承伊係雲林縣台西鄉鄉公所第十四屆鄉長，依法綜理鄉政，負有辦理台西鄉自治事項、執行縣政府委辦事項及主管公共工程採購等職權，於上開時地曾收到七十萬元等情不諱，惟堅詞否認有何收取回扣之犯行，辯稱：起訴書犯罪事實四部分【台西鄉公所委託專案管理及監造台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】未曾向己○○收取回扣，亦不知己○○就本件工程有借牌圍標之情事，更不可能與丙○○、乙○○就收取回扣及違背職務收受賄賂，有犯意聯絡及行為分擔等語；被告乙○○、庚○○、己○○則均坦認上開事實經過不諱，惟被告己○○否認致送鄉長戊○○七十萬元構成違背職務行賄罪、被告乙○○則否認伊所收受十萬元之行為應成立違背職務收受賄賂罪或經辦公用工程收受回扣罪，且伊就該行為亦未與丙○○、戊○○有犯意聯絡及行為分擔，又其將監造服務費預算金額由原規劃費三十一萬五千元，提至五十萬元，並未浮報等語；被告辛○○固坦承曾與毅豐公司合作，每年由辛○○給付毅豐公司四十萬元，毅豐公司同意由其負責執行雲林地區業務之承攬工作。而系爭工程，丙○○於投標前曾找辛○○談回扣一或二成給他之事。丙○○知悉辛○○用毅豐名義投標。且伊已為丙○○開銷花費超過十萬元以上金額故未再給付其回扣等情，惟亦否認就「台西鄉公所委託專案管理及監造台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購」有向丙○○為違背職務行為之期約賄賂等語。
五、經查：
㈠就上開事實一之㈠部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：
⒈被告己○○於調查站時供稱：九十一年十月一日我以忠庭公司投標外，並借用川源公司、煜銓公司等二家廠商牌照投標，前述三家廠商之押標金全部由我出資購買押標金支票，三家廠商之標價都由我決定並製作標單及投遞標函，前述採購案開標時，由我代表川源公司參與開標，另外我找忠庭公司員工二人分別代表忠庭、煜銓公司參加開標，當時我鄉公所內我只認識庚○○，而我並沒有告訴庚○○我要代表川源公司參加開標，所以無法確定庚○○是否知道我是代表川源公司或忠庭公司（他字第728號卷第二宗第二八五頁）；於偵
查時證稱我與庚○○沒有熟識到可以把這些事情都說清楚明白，以這個案件是我自己找三家公司來投標，並把標價押低來得標，這個事情我沒有對庚○○說等語（他字第728號卷
第二宗第二九八頁），可見被告庚○○並不清楚己○○借牌投標之行為。雖被告庚○○於九十六年八月七日調查時稱：台西鄉公所移動式抽水機三部工程案開標紀錄備註欄中註記「公司設籍在台北縣汐止市（川源股份有限公司）環河街
206號，但押標金往來銀行卻在台灣銀行三民分行（高雄市
），忠庭股份有限公司也用川源之產品。」係由主計主任方明郎提出，由總務林謹發書寫，依備註欄所記載可以合理懷疑川源公司及忠庭公司有圍標的情形；我是怕得罪當時建設課長丙○○，我心理研判丙○○事前已與己○○達成協議該工程要給己○○承攬施作，我怕擋人財路，所以才沒有在開標時提出異議，讓該工程採購案廢標等語（他字第728號卷
第三宗第三七頁），惟亦僅係庚○○個人臆測而已，尚不能證明被告戊○○、丙○○因此知悉圍標之情事，對此檢察官亦無舉證以證明，而經辦抽水機工程，係戊○○、丙○○職務上之行為，並無何違背職務上之行為至明。
⒉況按「回扣」與「賄賂」不同，此觀之貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款分別規定自明，業如上述。準此，被告戊○○之行為既已成立上開收取回扣罪，自不能再成立其他收受賄賂罪至明，惟此部分起訴書認被告戊○○之行為尚應構成貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪而與收取回扣為法條競合，依特別法優先於普通法之規定，論以收取回扣罪云云（起訴書第六一頁第四至六行），顯有誤會。又既屬實質上一罪關係，就上開違背職務收受賄賂罪自勿庸再另為無罪之諭知至明，併此敘明。
⒊被告戊○○上開行為既不成立違背職務收受賄賂罪，而被告己○○係為取得工程、施工、完工驗收及請領工程款之順利，始交付回扣予戊○○，並非交付「賄賂」，法並無處罰交付回扣，故起訴書以被告己○○涉犯違背職務之行賄罪云云，尚屬不能證明，此部分應諭知被告己○○無罪之判決。
⒋檢察官上訴理由：
⑴被告戊○○之部分：被告戊○○違背職務行為收受賄賂罪部分，原審判決理由認此部分起訴書以與收取回扣為法條競合，而未另為無罪諭知；又原判決認為：賄賂之對價行為係被告戊○○「單純之【經辦抽水機工程】」，而屬於戊○○、丙○○職務上之行為，非違背職務上之行為。惟起訴事實〔起訴書犯罪事實欄二、（四）之連續犯行〕及原判決於「事實」中均明確表示該七十萬元「賄賂」之對價行為，係指鄉公所「配合」己○○取得該三部移動式抽水機招標案之一切行為而言，非如判決理由中所稱，該七十萬元之賄賂係與被告戊○○之「單純『經辦抽水機工程』行為」，互為對等交換之條件，況且配合特定人於公開招標程序中取得特定招標案之行為，亦難認係被告戊○○權限內應為或得為之職務上行為，原審未詳予審酌，逕為上揭之認定，容有未妥云云，惟：
①證人即被告己○○於九十六年七月十七日於調查站訊問時供稱：（你以川源、忠庭、高豐等3家公司、圍標，是否事先
取得承攬權？是否由台西鄉公所人員協助你得標？）我在幫台西鄉公所維修抽水機時，台西鄉公所技士庚○○告訴我，此件工程設計監造業務即將發包，叫我可以來投標看看，因為我沒有設計執照，我告知漢禹公司負責人李正雄，還有其他廠商投標，經過競標結果由漢禹公司得標，我依專業判斷，工地現場施工環境會去投標，我依專業判斷，工地現場施工環境會去投標的不多，所以我決定用三家廠商投標。完全沒有人事先給我承攬權，台西鄉公所人員也沒有協助我（他字第728號卷第二宗第六二頁）；（提示96年7月17日調查筆錄第11頁，於前次偵訊時所稱欲更正陳述『完全沒人事先給我承攬權、台西鄉公所人員也沒協助我得標』，這部份所指為何？）我要更正如下，就是如我先前所說，就該三台移動式抽水機的案子要設計，漢禹公司得標後，我向台西公所的庚○○表達我希望做沈水式的抽水機，庚○○之後有對我說如果這樣的話，得標後要七十萬元。但是在該工程的投標上面並沒有請台西鄉公所的人員有其他協助等語明確（同上卷第九二頁）。尚難認被告戊○○、庚○○對此工程之招標案有何事先承諾給予被告己○○承攬權，或台西鄉公所人員事先予以協助之事證至明。何況己○○於偵查時亦證稱：我與庚○○沒有熟識到可以把這些事情都說清楚明白，以這個案件是我自己找三家公司來投標，並把標價押低來得標，這個事情我沒有對庚○○說等語明白（他字第728號卷第二宗第
二九八頁），可見被告庚○○並不清楚己○○借牌投標之行為。
②而證人庚○○於九十六年九月十九日偵查中亦證稱：廠商己○○，在本件工程招標前有主動來找我，對我表達希望我們協助他取得本件工程之承攬權，我聽到後對廠商己○○說若你有能力承包的話，我們樂觀其成，若有需要公所這邊的配合的話，你可能要花一些錢。我並告知廠商己○○你應該計算成本，才有條件跟人家談。（當天就有談到要給付多少回扣？）第一次我記得廠商己○○計算後，廠商己○○約是說5%不知成不成，並問我意見。我把接洽情形告知台西鄉公所總務林謹發，訊息後來有轉達給鄉長戊○○，但是我忘了有無與台西鄉公所總務林謹發一起去找過戊○○，記憶中應是我與台西鄉公所總務林謹發一起去找戊○○報告此事。（當時向戊○○報告時是多少成數回扣？）印象中是報5%還是報30萬元。（然後呢？）當場戊○○沒有表示意見；後來，過一段時間，我不記得多久，約有1個月，台西鄉公所總務林
錦發來找我，說鄉長那邊嫌錢太低、太少，叫我聯絡己○○要來討論一下，當時己○○尚不是承包商。己○○來之後，我與林謹發三人在同一部車上，一起討論、表示金額太少，己○○聽完後反問我們，那差不多要多少錢？我隨口說不然就70萬元。這70萬元是我講的，說不然己○○你就以70萬元去向鄉長談看看。當天我們講到70萬元後，說各自解散。（之後你還有無處理這筆70萬元的回扣？）事後，己○○有來找我，說是否能幫他繼續接洽鄉長！我對他說：我不再介入這個事等語無訛（偵字第4180號卷第一二七至一二八頁）。準此，被告庚○○於尚未取得合意之前即已不再介入，自無從就如何於開標前借用名義或證件投標取得合意至明。
③雖證人即被告庚○○於九十六年八月七日調查訊問時供稱：（你在前述工程採購案開標前，即告知己○○該工程採購案招標訊息，且開標當天你負責該工程採購案廠商資格審查作業，你與忠庭公司業務代表己○○熟識，在開標當天主計主任已提出忠庭公司與川源公司涉有圍標嫌疑，你沒有提出建議制止將該採購廢標，而讓招標案繼續進行，顯然你有意讓己○○圍標承攬該工程。你作何解釋？）我不敢舉發，怕得罪人。（你前述「不敢舉發，怕得罪人」，是怕得罪何人？）我是怕得罪當時建設課長丙○○，我心裡研判丙○○事前已與己○○達成協議該工程要給己○○承攬施作，我怕檔人財路，所以才沒有在開標時提出異議，讓該工程採購案廢標等語（他字第728號卷第三宗第三七頁），亦僅係庚○○個
人臆測而已，尚不能證明被告戊○○、丙○○因此知悉圍標之情事，亦如上述。
④綜上，檢察官就此部分迄未舉證以實其說，僅以想當然耳之臆測而認定上開事實，自難憑採，故此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
⑵被告己○○之部分：檢察官上訴理由以原判決就被告戊○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之犯行部分，有上開不適用法則或適用不當之處，是原判決以法無處罰不違背職務之行賄，作為認定被告己○○違背職務行賄罪無罪之理由，亦有判決違背法令之虞云云。然檢察官上開理由業據本院認無足採，已如上述。準此，被告己○○此部分被訴涉犯違背職務之行賄罪，已因「被告戊○○、丙○○既不成立違背職務收受賄賂罪，而被告己○○係為取得工程、施工、完工驗收及請領工程款之順利，始交付回扣予戊○○，應屬於不違背職務之行賄，並非違背職務之行賄」，基於法無處罰不違背職務之行賄，故被告己○○此部分涉犯違背職務之行賄罪，自屬不能證明，原審就此部分諭知被告己○○無罪之判決，自無違誤，檢察官之上訴理由尚難憑採。
⑶被告庚○○之部分：本院認庚○○係共犯經辦公用工程收取回扣罪，業如上述。且經辦公用工程收取回扣與對於違背職務之行為，要求賄賂罪，為不同之犯罪態樣，自無法條競合之可能，業如上述。檢察官上訴理由認被告戊○○、庚○○上開行為尚屬共犯對於違背職務之行為，要求賄賂罪云云，自無足採。惟此部分起訴書既認係屬法條競合關係，就此部分自無庸另為無罪之諭知至明。
㈡就起訴書犯罪事實三部分【台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：
⒈就被告戊○○、丙○○共同收受回扣三百六十一萬五千元部分：
⒉經查：
⑴上開事實固據被告即證人己○○之指證明確，惟訊據被告戊○○堅詞否認上開事實，而共同被告丙○○亦否認其事。雖證人即被告己○○之妻吳美嬌於九十六年七月十二日之偵訊時證述：就該工程己○○曾向她做四筆左右之支出憑證報帳，每筆金額不ㄧ定，每筆約四十萬左右，報帳原因係作為公關費之用等語（他字第728號卷第二宗第四七頁），縱令屬
實，此有關一百六十萬元之公關費之證述，亦與上開三百六十一萬五千元（起訴書記載為351萬5千元，業如上述）之金額不符，且亦無法證明是否即為回扣之部分，或有何關聯性，更未見與被告戊○○有關，自難據為不利於被告戊○○之認定。
⑵其次，就致送回扣予丙○○部分，其中九十萬元部分，被告己○○曾提及係伊友人載伊前往台南縣新營巿體育館附近某茶藝館交付予丙○○乙節，而證人即雙彥公司實際負責人王建和於九十六年八月廿九日偵訊時固曾證稱：本件工程施工期間，有一天己○○問我可否載他一起去新營，我向己○○表示我沒有事可以載他去，所以大約在下午5、6點左右，我就開己○○的車子搭載己○○，由高雄出發前往新營，大約開了1個多小時後，在當天晚間7、8點左右，到達新營市體
育館附近一家茶藝館，我沒下車，我在車上等著，當時己○○攜帶一個牛皮紙袋，但是己○○回到車上時，就沒有牛皮紙袋等語（偵字第四一八０號卷第九六至九七頁）。據此，足見證人王建和當天只是順便搭載己○○至新營而已，充其量只能證明己○○當天自高雄攜帶一個牛皮紙袋至新營交付予他人而已，至於交給何人，證人王建和並未下車因此亦未親眼見到，而牛皮紙袋內裝何物，證人王建和亦未親見。至於事後知悉上情亦係被告己○○告知後始知該人即係丙○○，故證人王建和所述當天是己○○交錢予丙○○，亦僅是個人臆測，不足為憑。縱令無訛，亦無證據足以證明與被告戊○○有關。
⑶另證人即玉龍電股份有限公司負責人林志銘於於九十六年八月七日偵訊時證述：除上述交給乙○○十萬元部份外，還有一次在海口大排工程初驗時，己○○從他自己後車廂拿個紙箱給丙○○，丙○○有收下，然後我就離開了，當時我站在堤防上，他們2人在堤防下，當時共有我們4人，那人是己○○公司之職員，我忘記是誰，己○○先前已對我說紙箱中裝的是錢，我沒問多少錢等語（他字第728號卷第三宗第一０
一頁）。倘若無訛，證人林志銘所見者，乃己○○拿紙箱給丙○○，並非親眼看見己○○交付金錢給丙○○，只是己○○跟證人說明紙箱內裝錢而已，故是否交付金錢，亦僅有己○○之單一指證而已。且細繹上開情節，縱令屬實，亦無證據足以證明與被告戊○○有關甚明。至上開扣案之己○○記事本內所記事項，亦等同係己○○之單一指證而已。
⑷何況依據證人己○○所述，賄款係依照該工程稅後總金額一千八百十七萬元為計算基準，某立委獲得3.9％約70萬元，
戊○○獲得10％約181萬元，丙○○獲得2％約36萬元，乙○○獲得10萬元，招標評選委員共2％約36萬元云云。惟賄款
分發之比例是否如此？如何分送？此攸關己○○之證詞是否可信，惟依檢察官所提出之卷內資料並無此部分之證據可資憑採，尚難據以證人己○○單一之指證為可採而遽為不利於被告戊○○之認定。至被告戊○○此段期間雖有金錢存入伊東勢鄉農會之帳戶內，惟亦乏證據足以證明該金錢即係上開工程回扣款項。因此，此部分被告戊○○收取回扣之事實，檢察官所舉之證據，不足據為不利於被告戊○○之認定，故此部分被告戊○○之犯行不能證明，惟檢察官既以之與上開論罪部分有連續犯關係，自不另為無罪之諭知。
⑸被告己○○行賄罪部分：被告乙○○收受賄款十萬元之行為既不成立違背職務收受賄賂罪，而被告己○○係為完工驗收及請領工程款之順利始交付，自與貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之對於違背職務之行賄罪之構成要件不符。至交付回扣予被告戊○○部分，既乏證據足以證明被告戊○○收受賄賂，自亦無從認定被告己○○有上開行賄罪之犯行，故起訴書所認定之此部分，尚屬不能證明，故應諭知被告己○○無罪之判決（原審就此部分雖於主文欄諭知己○○無罪，惟於理由欄漏未敘明理由，顯係判決理由未備，此部分檢察官上訴固有理由，但被告己○○此部分犯行證據尚有不足，已如上述，仍應撤銷原判決此部分之諭知而諭知無罪之判決）。
⒊檢察官上訴理由以：
⑴被告戊○○之部分：被告戊○○涉犯連續違背職務行為收受賄賂罪部分，未見原判決理由中有何說明云云，然檢察官就被告戊○○此部分犯行，僅以被告己○○上開單一指述，除此之外，又查無其他可以輔強之證據，業如上述，檢察官上訴意旨徒以上開情事置為理由，自無足採。另就被告戊○○涉犯連續收取回扣罪原審認定不能證明而諭知無罪部分，上訴理由認原審就卷內間接證據，均未詳予推敲審酌，並挾之作為割裂觀察卷內證據，完全未就證人係在何種情形下見聞該事實並到庭接受偵訊，而認係個人臆測；甚就扣案筆記本，忽視係搜索所得且該筆記本為依時間順續之連續記載，而與本案事發當時之日期相符合等一切情狀，逕認僅等同是己○○之指證，原審疏未注及就此間接證據之綜合推理判斷，逕將上開各項間接證據予以割裂觀察，並據此而為被告犯行不能證明，顯有證據取捨論斷自有適用法則不當之違誤云云。然本件上開犯行部分僅有證人己○○之指證而已，有卷內證據資料可憑，至證人吳美嬌固於偵訊時證述本件工程曾有公關費用之支出，惟其金額、目的，甚至支付予何人均不明且與己○○所證不符，是否即是回扣，不無可疑！此部分實難僅以推理作用，即論定前開之待證事實屬實至明。至證人王建和所證之經過亦同，業如上述。而證人己○○「記事本」所記內容均係伊個人筆記，依現行刑事訴訟法之規定，證人審判外之陳述是否有證據能力，必須經過嚴格證據主義的檢驗，何況是個人審判外之私人筆記內容！準此，上開「記事本」所記等同是己○○之指證至明。從而，就此部分，被告戊○○究係於何時？何地？以何方式與被告丙○○、乙○○為犯意之聯絡？以及何時收受由何人處收受上開回扣？迄未見檢察官就此事項提出證據證明，自難以推測、想當然耳即認定被告戊○○於本項工程有與丙○○、乙○○有犯意聯絡之行為，故檢察官此部分之上訴理由亦無足採。
⑵被告己○○行賄罪部分：檢察官之上訴理由認原審理由就此部分未予敘明認定之依據，固屬有據，惟經查結果，此部分仍乏證據足以證明，業如上述。
⑶被告乙○○之部分，檢察官上訴理由以起訴犯罪事實，並非以「延展工期」作為賄賂、回扣之對價行為，而是以被告乙○○違法掩飾己○○遲延履約應負之責及使工程順利完工驗收及收取工程款，作為交換該十萬元賄賂之對價行為。原審未詳予審酌，逕為上開認定，容有判決違背法令之虞云云。然被告乙○○係於本件工程之前九十一年九月廿二日始初任台西鄉公所上開職務，對於業務及工程之掌控尚未熟悉，又如何對承辦商要求期約或為交換條件？而其收取十萬元之賄款，係被動收受而非主動要求期約，亦如上述。是其依當時工程進行之狀況，顯係被告己○○為求延展工期而主動行賄，而此工期展延，係職務上之行為，並非違背職務行為至明。檢察官迄未就此部分係被告乙○○為掩飾己○○遲延履約應負之責及使工程順利完工驗收及收取工程款，作為交換該十萬元賄賂之雙方期約，提出任何證據資料證明，自難憑採，故此部分檢察官上訴理由亦無足採。
⑷另上訴理由以原判決就被告乙○○涉嫌與被告戊○○、己○○等人此部分共犯收取回扣、違背職務行為受賄罪部分，未見說明自有違法云云。然此部分業據原審認定尚乏證據足以證明被告戊○○有收取回扣甚或有約定回扣、被告己○○有違背職務行為受賄罪，已如上述。準此，被告乙○○自無與渠等共犯之可能。故此部分檢察官上訴理由自無足採。
㈢起訴書犯罪事實四部分【台西鄉公所委託專案管理及監造台西鄉五港區海口大排抽水設備工程採購部分】：
⒈上開台西鄉五港區海口大排抽水設備工程，雖已以統包方式將工程之設計、施作及安裝部份整合於同一採購契約，並於九十一年十一月廿二日開標由久鼎公司得標，惟按政府辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；又機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之，政府採購法第六條第二項及第三十九條第一項分別定有明文。此為政府採購單位之裁量權及專案管理之考量規定，上開工程之設計、施作及安裝與工程專案管理廠商服務並非相同，此由上開「委託專案管理及監造契約書」及招標公告等文件可知。準此，基於上開規定，尚難因此遽認為被告乙○○有浮報價額之情事。何況，依被告乙○○於九十一年十月廿二日「依課長指示辦理」之簽請上開工程「依統包辦理招標」之簽呈（附於他字第728號卷第一
宗第十八至十九頁），於會簽政風室時，政風室即批註有意見，其第三點謂「依行政院公共工程委員會八九０一九０九０號函解釋，統包之工作不包含監造工作，是以，本案監造工作，應另行招標，不得併入。並適用政府採購法第三十九條及其施行細則第三十八條第一項第一款，參與規劃設計人員不得參與投標（廠商迴避條款）」，隨即由被告庚○○於九十一年十月廿八日代理上簽就上開監造部分另案辦理招標，而經鄉長戊○○核准在案，被告乙○○即於九十一年十一月十一日「本案奉課長指示辦理」而簽請「前簽監造費專案辦理，為完備手續，擬改依機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計算辦法辦理，是否可行，請核示」，並會簽主計主任、政風主任後，上呈建設課長丙○○、秘書林書能，而由鄉長戊○○決行在案，有上開簽呈三份在卷可佐（他字第728號卷第一宗第十八至十九頁、第廿至廿一頁、第廿七頁）
，據此，實難認被告乙○○有浮報價額之故意，及蓄意引用已廢止之「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計算辦法」辦理本項監造工程至明。
⒉其次，依被告辛○○於九十六年七月十一日偵訊供述：本件工程我承攬的是該工程監造部分，台西鄉公所係辦理該專案服務管理招標案，但是程序是錯誤的，正常程序應該是要先辦理專案服務管理招標案，將整個案件規劃完成後，再辦理統包工程招標，取得統包承攬權的廠商，必須將規劃設計預算書，送交專案管理廠商審核通過後，才能施工，因為本件工程已經完成統包發包作業後，才辦理專案管理的招標案，所以在我的認知，本案應該只是單純的監造案，所以我投標時製作的服務企劃書上，才會寫成「委託監造」服務企劃書，並不是專案管理的企劃書；台西鄉公所與毅豐工程顧問公司於91年12月2日簽訂「委託專案管理及監造契約書」，依
該契約書規定，毅豐公司接受台西鄉公所委託的工作內容包含先期作業階段、統包招標階段、統包承商設計階段、施工驗收階段、施工階段之監造工作等五項服務項目，毅豐工程顧問公司只提供了「施工、驗收階段」及「施工階段的監造工作」部分服務，因為承攬本案時，本案的統包部分已經完成發包作業等語（他字第728號卷第二宗第十二至十三頁）
。足見辦理「專案服務管理招標」與辦理「統包工程招標」是前後順序問題，雖專案服務管理工作內容包含先期作業階段、統包招標階段、統包承商設計階段、施工驗收階段、施工階段之監造工作等五項服務項目，其中部分已包括統包工程中招標，但仍有「施工、驗收階段」及「施工階段的監造工作」部分服務，在專案服務管理中招標，揆諸上開規定及政風室批註之意見，尚難謂無如此專案服務管理招標之必要，或以此證明有浮報價額之情事。
⒊又依被告辛○○於九十六年七月十一日調查筆錄中供述：承攬委託設計監造業務之監造費與專案管理的服務費計費方式相差很大，專案管理費比較多，依據政府採購法的規定工程建造費用一千萬至五千萬元之監造費用為工程款之3.5％，
如果是專案管理，則費用為工程款5.4％，兩者相差1.9％等語（他字第728號卷第二宗第三頁）。而本件台西鄉五港區
海口大排抽水設備工程費用為二千萬元，依此比率核計專案管理監造費用約一百零八萬元，而一般監造費用亦需七十萬元，二相比較，本件核撥監造費用五十萬元尚難認係浮報至明。
⒋另本件監造費用依相關之簽呈所示，雖原提出之預算金額為三十一萬五千元，後改為五十萬元，依被告辛○○上開所供尚屬合理範圍內。檢察官認此部分涉有浮報之嫌，迄未就該預算金額究以何比率經費提撥為合理，提出任一具體、客觀數據、資料或證據可資為憑。實難單憑以承辦人即被告乙○○前後簽請之金額不同，遽論其行為即屬浮報價額。
⒌綜上所述，此部分被告乙○○所涉浮報價額之犯行尚乏證據足以不能證明，惟檢察官既以之與被告乙○○上開論罪部分有連續犯關係（起訴書第六十頁），自不另為無罪之諭知。⒍至同案被告丙○○出面向被告辛○○承諾將台西鄉五港區海口大排專案管理廠商服務案，交由辛○○或其指定之廠商得標承作，期約辛○○須於得標後交付本件委任費用百分之十或百分之廿金額作為回扣，然後以辛○○在工程承攬期間與丙○○經常吃飯、喝酒、續攤等費用、代墊丙○○修車費及借款等合計達十多萬元，認為同案被告丙○○此部分亦涉有收取回扣、違背職務收賄罪之犯行，而被告辛○○則係觸犯違背職務之行賄罪云云。經查：訊據被告辛○○固於偵查、原審及本院審理時坦承上開情事不諱（偵字第4180號卷第八五至八九頁；原審筆錄卷第一二０至一二三頁、第一四六至一五六頁；本院卷第二宗第四五頁背面、第五八頁），惟為同案被告丙○○所堅詞否認（他字第728號卷第二宗第一九
八頁背面、第二三七至二三八頁；偵字第4180號卷第八六至八七頁）。此外，並無其他證據足以佐證被告辛○○上開自白之供述為真，甚或亦無任何上開共同消費之收據資料，自難以上開單一指述為憑。何況，依被告辛○○之供述，所謂之回扣、賄款係指二人之吃飯、喝酒、續攤、代墊修車費、借款等費用云云（他字第728號卷第二宗第十六頁；偵字第
4180號卷第八八頁），惟此等私人間之請客、借貸甚或應酬，尚不足以之為回扣或賄款之證明。準此，被告辛○○上開行賄之行為尚屬不能證明，被告辛○○此部分犯行自應諭知無罪之判決。
⒎檢察官上訴意旨以：
⑴被告乙○○並非「單憑以前後簽請之金額不同」，遽論其浮報價額，亦非認為專案服務管理工作無必要，而係認為被告乙○○與共犯丙○○（丙○○出面違法向辛○○承諾將本件委託專案管理及監造之採購案，交由辛○○承作，要求辛○○須於得標後交付本件專案管理及監造之委任費用百分之10或百分之20之回扣作為交換條件），而於監造服務費預算金額中浮報灌水（原規劃費31萬5千元，浮報至50萬元），所
涉之違法事實中更以當時已廢止（九十一年五月三日廢止）之「機關辦理工程委託專案辦理廠商評選及計費辦法」簽請將預算提列至50萬元，原審未詳予審酌，將上開各項事證（包含浮報與收取回扣部分之關連性）予以割裂觀察，復未說明違法（適用已廢止之「機關辦理工程委託專案辦理廠商評選及計費辦法」）簽請提列預算至五十萬元部分，而逕為上開認定，容有判決違背法令云云。然被告乙○○上開適用已廢止之「機關辦理工程委託專案辦理廠商評選及計費辦法」固有不當，然其是否違法，仍應依當時有效之政府採購法之相關規定自明，而本件既採統包之方式，自亦有統包實施辦法規定之適用，依照該辦法第八條第二款之規定「設計有變更之必要者，應經機關同意或依機關之通知辦理。其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用」。足見辦理統包招標後如有上開事項，自仍許增加提列預算至明。本件公訴人自被告乙○○誤適用上開已廢止之「機關辦理工程委託專案辦理廠商評選及計費辦法」增列預算至五十萬元之結果，而反推認定被告乙○○、丙○○有與被告辛○○約定於得標後交付本件專案管理及監造之委任費用百分之10或百分之20之回扣作為交換條件，就此交換條件除了被告辛○○之單一指述外，又未提出任何證據證明其為真實，自難憑採，故此部分上訴為無理由自應駁回。
⑵被告辛○○行賄部分：起訴之犯罪事實，係以「丙○○出面違法向辛○○承諾將本件委託專案管理及監造之採購案，交由辛○○或其指定之廠商得標承作，惟要求辛○○須於得標後交付本件專案管理及監造之委任費用百分之10或百分之20之回扣作為條件，雙方並就此達成『期約』。丙○○為使委託專案管理及監造採購案順利由辛○○指定之廠商得標以取得不法回扣，於投標前先向辛○○告以：『標價要訂得比50萬元少一點點，不要剛剛好』。辛○○借用毅豐公司之名義、證件參與投標，最後果由辛○○借用之毅豐工程顧問有限公司名義得標，嗣丙○○依約向辛○○『要求給付上開回扣』時，辛○○以丙○○於其得標後，於專案工程承攬期間，經常藉故邀其吃飯、喝酒、續攤之費用、請求其代為墊付吳某之修車費用及借錢未還之部分，合計達10多萬元，已超過當初約定之回扣數額而不願再為給付，雙方因此發生爭執。」而認為原審認事用法不當云云，然就上開「期約」回扣作為交換條件，除被告辛○○上開單一指述外，迄未見公訴人提出可資認定之相關證據證明，而被告丙○○又堅詞否認上開各情節，則本件除各種招標文件、簽呈外，復查無上開回扣期約之相關輔強證據，業如上述，檢察官猶執上開被告辛○○單一指述提起上訴，此部分上訴自無理由應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五條第一項第三款、第八條第二項、第十條第一項、第十七條，政府採購法第八十七條第五項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第廿八條、第四十一條（修正前）、第五十一條第五款（修正前）、第六十二條、第七十四條第一項第一款、第五十九條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，證人保護法第十四條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
違反政府採購法部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日附錄：本判決論罪科
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。