臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第657號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第657號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
現於臺灣高雄女子監獄另案執行
現寄押於臺灣台南監獄臺南分監
選任辯護人　楊惠雯律師(扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第1885號中華民國98年4月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第2665號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○於96年6月6日上午販賣第一級毒品予乙○○及於96年5月12日販賣第二級毒品予甲○○部分均撤銷。
丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）
沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與李文毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李文毅之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案門號00
00000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；販賣
第二級毒品所得新臺幣參仟元與李文毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李文毅之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（
含SIM卡壹張）沒收；販賣毒品所得合計新臺幣參仟伍佰元與李
文毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李文毅之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回(即丁○○被訴於96年5月9日下午、同年月12日上
午及下午販賣第一級毒品予乙○○三次無罪部分)。
事 實
一、丁○○前於民國95年間因違反動產擔保交易法案件，經屏東地方法院判處有期徒刑四月確定，於96年3月21日執行易科
罰金完畢，仍不知悔改。詎與其同居男友李文毅(另案經台
灣台南地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第2665號移送台灣台南地方法院《下稱台南地院》併辦，嗣經該院退回該署偵辦)，均明知海洛因及安非他命，分別係毒品危害防制條
例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟先後基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意聯絡，以丁○○所持用之0000000000號行動電話，作為聯絡工具，於如附表所示時地，分別販賣第一級毒品海洛因予乙○○、販賣第二級毒品安非他命予甲○○各一次(販賣之時間、地點、對象、金額數
量等均詳如附表所示)。嗣警經台南地院核准對上開行動電
話實施通訊監察，復於民國96年7月12日下午1時27分許，持該院核發之搜索票，至臺南縣柳營鄉○○路○段275巷2號丁○○與李文毅共同居住之處所搜索，並扣得被告丁○○所有之中型夾鏈袋5包、小型夾鏈袋1包、ＮＯＫＩＡ牌行動電話1 支（門號0000 000000、序號000000000000000）及ＵＴＥＣ牌行動電話1支（無ＳＩＭ卡、序號000000000000000）等物，而循線查知上情。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3
款定有明文。查本件證人乙○○經原審傳拘不到，有原審法院傳票及台南縣警察局新營分局98年2月7函附卷可考(見原
審卷第130頁)。且觀諸證人乙○○於警詢就被告販毒之時間、地點、交易方式等情節證述詳綦，且所述與卷附監聽譯文時間相符，參據證人即製作乙○○警詢筆錄之警員丙○○於本院證述:「乙○○係根據他自己親身經過事情講出來的，
不是警方教他如何回答，筆錄內容都是他當場指認及所講的過程，本案係監聽而來，及查扣手機部分裡面通話對象」等語(見本院卷第113頁)，堪認證人乙○○於警詢時之證述，
具有可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依上開條規定，認證人乙○○於調查時之證述有證據能力，並經本院於98年11月10日審理期日裁示在卷(本院卷第112頁)。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查證人甲○○於警詢所為明確指認被告丁○○有販賣交付毒品予該證人之證述；雖與其於審理中證述不能確定交付毒品者是否為被告等語，前後並不一致，然與其於偵查中具結所為被告有接聽電話並交付毒品給該證人之證述相符，且觀諸證人甲○○於警詢就被告販毒之時間、地點、交易方式等情節證述詳綦，並與卷附監聽譯文內容相符。復衡諸證人甲○○於警詢證述之外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人甲○○於警詢時就向被告購交毒品之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且此證據就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依上開法條規定，應認證人甲○○於警詢時陳述，有證據能力，此亦經本院於98年11月3日審理期日
裁示在卷(本院卷第112頁背面)。
三、另辯護人就門號0000000000通訊監察之錄音暨譯文之內容並不爭執，惟否認其中通話者為被告之聲音，而此乃屬證明力之問題，並非就證據能力有所爭執，亦經本院合議庭於98年11 月3日審理期日裁示在卷(見本院卷第112頁)，先此敘明
。
貳、有罪(如起訴書附表編號4、5所示犯行)部分
一、訊據被告丁○○對於上開事實，均矢口否認，並辯稱:乙○
○伊不太熟識，應該係李文毅朋友，伊並無海洛因予乙○○；甲○○係李文毅的朋友，伊比較知道甲○○，但無販賣安非他命予甲○○云云。經查:
(一)被告有於96年6月6日上午販賣第一級毒品予乙○○之事實，業經:
1、證人乙○○於警詢證稱:「我認識警方所提示綽號「毅仔」
男子與他女友，我持用0000000000號是我本人申請的門號，也只有我個人在使用該門號。都稱呼我「黑狗」之綽號。我以0000000000號打給毅仔及他女友（及丁○○）二人共同持用0000000000號門號取得連絡。我打電話給他們都是要毅仔及他女友向他們買俗稱4號的海洛因毒品。就只有買毒品才
有金錢上的往來。我於96年4月間開始施打之海洛因毒品是
向警方偵辦對象之「毅仔」及他女友(即丁○○)二人購得施用的，他們的連絡電話是「阿龍」給我的，我打0000000000號電話連絡時，有時是「毅仔」接的，有時是他女友(即丁
○○)接的。我都講要1，毅仔他們就知道了，之前他們會約臺南縣新營市○○路上有一家「明治釣蝦場」旁的巷道、臺南縣新營市○○街「龍銀遊藝場」外面旁，後來這段時間就都約在臺南縣柳營鄉要過新營市○○○○○路邊或是橋下的上帝爺廟前交易，1小包海洛因是新台幣(下同)1千元。我與「毅仔」及他女友(即丁○○)有當面交易過海洛因毒品，在上述的地點都曾交易過，有時「毅仔」他與女友(即丁○○)都在一起，有時他女友(即丁○○)自己拿毒品出來賣給我，均是電話連絡約定交易地點。經我指認是編號1號男子就是
「毅仔」沒錯。經我指認是編號3號女子就是「毅仔」他的
女友(即丁○○)沒錯。李文毅及丁○○持毒品前往與我交易時常會共乘1部豪邁重機車。(提示2007/06/06 10:48:19、
06/06 10:58:52之2通話內容)我是打0000000000號電話是「毅仔」女友(即丁○○)接的，我要買海洛因毒品，她跟我約在臺南縣柳營鄉柳營橋要過新營市橋下的紅綠燈，該處就是中油加油站的斜對面，第二通我向她說我到達了，她回答我「毅仔」在那邊了，當時是「毅仔」與我交易的，我買500
元半小包海洛因」等語甚明（見警卷第45至51頁）。按證人乙○○與被告及李文毅二人並無仇恨，業經證人乙○○於警詢陳明在卷；被告於本院亦陳稱與證人乙○○並不熟識(見
本院卷第117頁)。則證人乙○○衡情應無設詞誣陷被告犯此重罪之可能。
2、且據被告所持用之0000000000之行動電話，與證人乙○○所持用之0000000000行動電話，於96年6月6日10時48分19秒及同日10時58分52秒之通訊監察譯文內容:「A(0000000000）:出去了，啊我以為你勇仔。B(0000000000):甘有。A:說重點啦，多少。B:【一半啦】。A:加油站斜對面那裡」、「A :
怎樣？B:要到了。A:毅仔在那裡了啦。B好。」等語(見警卷第202頁)，核與證人乙○○所證交易毒品之數量及金額( 半包500元)相符。參以李文毅於原審證稱:「0000000000電話
應該是我在使用，我們(指與丁○○)住在一起，她有時候會幫我接電話，比如我在睡覺或是我沒有空的時候，他會幫我接電話」等語。足證，證人乙○○證稱其有向被告及李文毅購買毒品海洛因，且此次毒品交易係其打0000000000電話，由李文毅之女有即被告接聽約定交易時地後，由李文毅於上開時地交付毒品給證人乙○○之情，堪信為實。
3、至被告雖於原審及本院辯稱:上開電話非其接聽通話云云；
而共犯李文毅雖於原審證稱:「被告沒有販賣毒品給別人」
云云(見原審卷第73頁)。然據被告於警詢供稱:「門號0000000000號行動電話是我本人申請的，給我屏東綽號『木瓜』
之男子使用，他後來進去關交給他女友使用，期間我就把卡停用，直到警方七月間去搜索時，前三個月左右，我才再復卡使用，該門號使用後，手機都是由我及李文毅彼此在使用」等語(見警卷第42頁)，可知上開行動電話於96年5、6月間，係由被告與李文毅共同使用無誤。而被告與李文毅係同居男女朋友關係，亦經被告與李文毅分別於偵訊及原審陳明在卷(見偵卷第30頁，原審卷第73頁)。且由上開通訊監察譯文中可知，至約定地點交付毒品者乃綽號「毅仔」之李文毅，則能接聽被告所申請持用之上開電話，並轉知李文毅於上開時地交付毒品予乙○○者，除被告外，實難做第二人想。基此，被告及另案被告李文毅辯稱被告並無參與上開販毒行為云云，顯係卸責迴護之詞，自不足採。
(二)被告有於96年5月12日下午販賣第二級毒品予甲○○之事實
，亦經:
1、證人甲○○於警詢證稱:「我的綽號叫(阿傑)。我共申請兩
支行動電話門號一支是向申華電信公司申請0000000000、另一支警方所問的是我向亞太電信公司申請0000000000號行動電話使用。門號0000000000是我親自去申請，都是我本人使用。警方提示的相片中男子(李文毅)及女子(丁○○)我認識。我們是96年05月份的時候認識的，經由朋友介紹認識的。經警方通信監察資料中譯文(被叫0000000/05/1217:36:45中的)我購買毒品所說代號『查埔』是告訴男子(李文毅)及女
子( 丁○○)二人要購買安非他命的代號。其中的41是要以
新台幣3000元購買安非他命的意思。我以3000元購買安非他命向男子(李文毅)及女子(丁○○)用3000元購得小夾鍊帶一小包但是多少重量我不知道。我都是向李文毅說我是「傑仔」，他就知道了。警方提示監察毒販李文毅(綽號：毅仔、
牙仔)持用之0000000000號電話，於96年05月12日下午17:36:45由我所持有的行動電話門號0000000000撥入，該通電話
內容為：「甘有空，他在睡覺有什麼事，要「查埔」多少？要4、1，現在嗎？對！你過來南新國中這邊再打，他跟你說多少，35喔！好啦！」等通話內容，經我確認後確實是我所撥打給李文毅的，但是是由一女子所接的。當時我要打電話給李文毅看他那裡有沒有安非他命，我要向他購買。我都叫李文毅是「毅仔」「牙仔」(台語諧音)」等語（見警卷第124至129頁）。
2、證人甲○○於偵訊證稱:「2007/05/12、17:36:45，我有以
0000-000000電話撥打李文毅0000-000000電話，向李文毅購買安非他命，是李文毅的女朋友接的，我買3000元的安非他命，是【由他的女朋友丁○○出來和我交易的】，是在南新國中附近。2007/05/12 17:36:45，0000000000行動電話通
訊監察譯文，我沒有意見。四一是指3000元，三五是指3500元」等語明確（見偵卷第58至59頁）
3、且據被告所持用之0000000000之行動電話，與證人甲○○所持用之0000000000號行動電話，於96年5月12日17時36分45
秒、同日17時41分16秒、同日17時42分10秒之通訊監察譯文內容:「Ｂ(0000000000):甘有空？Ａ(0000000000):他在睡
覺，有什麼事？Ｂ:要【查埔】。Ａ:多少？Ｂ:要4、1啊。
Ａ:現在嗎？Ｂ:對。Ａ你過來南新（國中）這邊再打，他跟你說多少？Ｂ:35。Ａ喔好啦」、「Ｂ:阿嫂喔，我到了。Ａ:你在學校那邊嗎？Ｂ:我在南新的門口啊。Ａ:你知道三興
街嗎？Ｂ:知啊。Ａ你自三興街進來。Ｂ:從三興街進來就看得到你了嗎？Ａ:你慢慢騎就好」、「Ａ:你騎到中間那邊有一三角區那邊。Ｂ:什麼三角區？Ａ:三角窗那邊啦，你自三興街進來三叉路那邊。Ｂ:用漂亮一點的。Ａ:ＯＫ、ＯＫ好啦。Ｂ:啊三興街有2條？Ａ:右手邊這邊。Ｂ:安和藥局喔。Ａ:還沒到那啦，你說的藥局在左手邊。Ｂ:有啦，我在三角溪這邊了，啊用漂亮一點的。Ａ:好啦。」等語（見警卷第200-201頁），核與證人甲○○上開所證交易毒品之情節均相符。足證，證人甲○○於警詢及偵查中證稱其有向被告及李文毅購買毒品海洛因，且此次毒品，係其打0000000000電話由被告接聽約定交易時地後，並由被告親自於上開時地交付毒品給證人乙○○之情，堪信為實。
4、至證人甲○○雖於原審改稱:跟我交易的女孩子是戴安全帽
及口罩，我沒有看到她全部的臉。所以我不大確定是否該名女孩子就是在庭的被告等語（見原審卷第63至68頁）；而被告亦辯稱:上開電話非其接聽通話，並否認該電話中女子之
聲音為其聲音云云；另共犯李文毅於原審則證稱:「丁○○
沒有賣毒品給甲○○」云云。然查，證人甲○○於原審另有證稱:我與對方是第一次見面，也不認識對方是誰，我跟這
個女生除了交易安非他命以外，沒有無其他往來等語；然被告於本院卻稱:甲○○係李文毅之朋友，我比較知道他等語(見本院卷第117頁)，顯有矛盾。且觀諸被告所持用之0000000000之行動電話，與證人甲○○所持用之0000000000號行動電話，於96年5月12日17時36分45秒之通話情形，證人甲○
○於電話接通後，並未詢問確認對方身分，亦未自我介紹，即直接問:「甘有空」？並稱呼對方「阿嫂」；且上開二電
話於同日18時05分51秒另有通話討論買裝電腦之事，有通訊監聽譯文在卷可稽(見警卷第201頁)等情，顯見證人甲○○
與被告及李文毅應早有相當之認識。況證人甲○○於偵訊已明確證稱:其以上開電話撥打李文毅電話，向李文毅購買安
非他命，是由他女朋友丁○○出來和我交易的(見偵卷第58-59頁)。又上開電話為被告及其同居男友李文毅所持用之情
，既如前述，則證人甲○○撥打上開電話向李文毅買毒，而由甲○○所稱「阿嫂」之女子交付毒品者，若非被告，尚有何人？足見證人甲○○嗣於原審證稱不能確定交付毒品者是否為被告云云，與被告、證人李文毅辯稱被告並無販賣毒品予甲○○云云，應係避重就輕卸責迴護之詞，均不足採。
5、至被告所有0000000000之行動電話，與證人甲○○所持0000000000號行動電話，於96年5月12日17時36分45秒、同日17
時41分16秒、同日17時42分10秒之監聽錄音帶，經原審囑託法務部調查局鑑定結果雖認為:音錄音品質不佳，致聲紋共
振峰圖譜特徵模糊，均不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對鑑定等語(見原審卷第134-137、141-144頁)，而未鑑定確認上開監聽錄音內容為被告之聲音，但亦不能因而排除其中通話之女子為被告之聲音。衡諸，上開電話為被告及其同居男友李文毅所持用，且證人甲○○迭於警詢、偵訊及原審均指稱係要向李文毅買毒之情，自足以認定接聽該電話之女子即為被告甚明。被告仍執詞否認上開通話為其聲音云云，顯係卸責之詞，自不足採。
二、另按毒品海洛因及安非他命價格菲薄，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事毒品之買賣，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第
三次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告與共犯李文毅均有施用毒品，而李文毅月薪約4、5萬元，丁○○沒有工作等情，業經李文毅於原審陳明在卷(見原審71、73頁)，足見被告經濟狀況非甚富裕，且彼二人與乙○○、甲○○復無何特殊情誼，是倘被告與李文毅未販售上開毒品從中牟利，渠等焉有充裕資金以購買如是昂貴之毒品，除供其二人施用外，尚有剩餘毒品販賣證人乙○○、甲○○等人，並大費周章親自交送毒品。故認被告有與李文毅共同販賣毒品予乙○○、甲○○等人獲利之主觀營利意圖，要無疑義。
三、綜上所述，被告有於上開時地，與李文毅共同販賣第一級毒品予乙○○；販賣第二級毒品予甲○○之事實，既經證人乙○○、甲○○分別於警詢、偵訊指證明確，並有上開監聽譯文在卷可佐。則被告上開犯行，事證明確，堪予認定。
四、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正，於同
年月22日施行。經比較該條例修正前第4條第1項規定:「販
賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」、同條第2項規定:「販賣第二
級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
700萬元以下罰金。」。修正後同條第1項規定:「販賣第一
級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金」；同條第2項規定:「販賣第二級毒品
者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條
第1項前段，應適用修正前毒品危害防制條例之規定論處。
五、核被告販賣第一級毒品予乙○○之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其販賣第二級毒品予甲○○之行為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣海洛因前，分別持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開二次犯行，與李文毅有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。
六、被告有如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內
故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最重本刑死刑或無期徒刑；及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最重本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應就各罪法定本刑中之有期徒刑及罰金刑部分，依法各加重其刑。
七、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第
一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，顯有
違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告販賣海洛因、安非他命之對象，僅有乙○○、甲○○二人，販賣次數僅各1次，犯罪所得僅500、3000元，被告犯罪之手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康危害之程度亦較輕。且證人乙○○、甲○○等人，係渠等主動以電話聯絡被告購買毒品，並非被告為圖利而引誘其等施用，被告惡性尚非重大。此外，施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，許多施用毒品者為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途，而以販賣毒品獲取些微利差，被告本身有施用毒品之惡習，收入除日常生活花費外，難以維持其本身購買毒品施用之開銷，為繼續施用毒品而販賣毒品，依被告上開販賣毒品情節、所得財物、惡性、動機等，核其情節，若處以法定最低本刑死刑、無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就其所犯上開二罪犯行部分，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕其刑）。
八、原審未察，遽就被告上開販賣第一級毒品予乙○○及販賣第二級毒品予甲○○之犯行部分，均為無罪判決之諭知。檢察官上訴以被告上開犯行業經證人乙○○、甲○○等人證述指確，並有0000000000電話之通訊監聽譯文可佐，證人乙○○於警詢證述及上開通訊監聽譯文應有證據能力等情，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於丁○○於96年6月6日上午、同年5月12日上午及同日下午，販賣第一級
毒品予乙○○部分，予以撤銷改判。
九、爰審酌被告前有竊盜、遺棄、贓物、違反動產擔保交易法及毒品危害防制條例等前科(有同前前案紀錄表在卷可稽)，素行不佳，於本案為牟取利益，與李文毅共同從事販賣毒品之行為，而被告之販毒行為，不僅戕害吸毒者身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害不小，惟念於本案僅販賣第一、二級毒品各1次，得款總計僅3500
元，情節並非重大，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款定其應執行
之刑。
十、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由
此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。另毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物應予沒收
」其立法理由，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決要旨參照）。又於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第485號判決意旨參照）。本件供被告販賣第一、二
級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張
）為被告所申請與李文毅共同持用，應屬被告所有供販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
。另被告販賣第一級毒品所得500元；販賣第二級毒品所得
3000元，合計3500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項
之規定與李文毅連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與李文毅之財產連帶抵償之。另扣案被告所有之中型夾鏈袋5包、小型夾鏈袋1包，雖為被告所有，但被告於警詢陳稱係供分裝小飾品所用(見警卷第30頁)，參以被告自承有施用毒品之犯行(見警卷第31頁)，認上開夾鏈袋非無可能為其分裝毒品或飾品所用之物，即不能證明為供販賣毒品所用之物，故不予宣告沒收。至扣案之ＵＴＥＣ牌行動電話1支（
無ＳＩＭ卡、序號000000000000000），與本件犯罪無關，
亦不予宣告，併此敘明。
參、不另為無罪諭知(起訴書附表編號1、2、3所示)部分
一、公訴意旨認:被告另有於96年5月9日下午，在台南縣柳營鄉
柳營橋下紅綠燈；於9696年5月12日上午，在同縣新營市○
○街巷底；於96年5月12日下午，在新營市○○街「銀龍電
動玩具店」外，販賣第一級毒品予乙○○(詳見起訴書附表
編號1、2、3所示)，因認被告就此三次犯行，亦另構成毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告
犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院
亦著有92年臺上字第128號判例參照）。另按施用毒品者，
其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。故認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院96年臺
上字第1029號判例參照)。
三、查本件公訴意旨認被告有此部分販賣第一級毒品之犯行，無非係以(一)被告供述0000000000行動電話為其所申請，與李文毅交替使用；(二)證人乙○○於警詢證述有於上開時地向被告購買海洛因；(三)上開行動電話之通訊監聽譯文顯示被告有於上開時間與證人乙○○通話；(四)扣案之中型夾鏈袋5 個、小型夾鏈袋1個及行動電話手機二支間接證明被告有
販賣上開毒品等為其論據。惟訊據被告丁○○堅決否認有此部分何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：其未販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○等語。
四、經查：
(一)被告雖供述上開電話為其所有與李文毅共同使用，但迭於警詢、偵訊、原審及本院均否認此部分販毒之犯行(詳見警卷
第29-35頁、41-44頁，偵卷30頁，原審卷第36-42、60-63、68-69、77-78、118-122、161-169，本院卷第00-00000背面)。故憑被告之供述，僅可知上開電話為其使用，而不能證
明其有此三次有販賣第一級毒品與乙○○之犯行。
(二)證人乙○○雖於警詢指證被告有與李文毅共同販賣毒品，並證稱:「(提示2007/05/09 16:41:06之通話內容)該通我打0000000000號電話是「毅仔」女友(即丁○○)接的，我要買1
小包海洛因毒品，她約我在臺南縣柳營鄉柳營橋要過新營市橋下的紅綠燈交易，我拿1仟元給他，她拿1小包海洛因給我；(提示0000000|12 10:30:01、l0:31:43共2通話電話內容)，我是打0000000000號電話是「毅仔」女友(即丁○○)接的，我要買海洛因毒品，她說不在家，當時我正好開鐵工廠內的貨車，她約我在臺南縣新營市○○路附近有一條安和街的卷底交易，當時我向她買了2小包海洛因毒品，她拿2小包給我，我拿2仟元給她；(提示2007/05/12 l3:15:24之通話內
容)我是打0000000000號電話是「毅仔」女友(即丁○○)接
的，我要買海洛因毒品，她跟我說在臺南縣新營市○○街『龍銀電動玩具』店內，我到達時叫她走出來，該次我買500
元半小包海洛因」等語(見警卷第45-51頁)。然被告涉嫌此
部分犯行，除證人乙○○上開警詢片面證述外，尚乏其他事證足資補強佐證。
(三)被告所持用之0000000000之行動電話，與證人乙○○所持用之0000000000行動電話，於96年5月9日下午14時41分9秒、
同月12日10時30分01秒、同日下午13時15分24秒，確有通話情形，雖有上開監聽譯文在卷可稽(見警卷第191、199頁)。然觀諸上開監聽譯文內容:「A(被告):你在那沒看到你啦?B:(乙○○)我在這了，紅綠燈這。A唬，我在這轉了好幾次。
」(警卷第191頁)、「A:你在那啊？B:我在這條路這裡。A:
我又不在家，你一直騎到盡頭通新路右轉這裡。B:好」（警卷第199頁）、「B:家樂福這邊嗎?A:我那知道家樂福在那，你是騎什麼車啦。B:我開貨車啦。A:我那沒看到貨車來。B:你們那條路仔啊，我剛從那條路出來而已。A:你在那，你開貨車停一下我沒看到。B:我剛自那條路出來而已，你是在那條路裡面嗎?A:在這條路(安和街)要到盡頭這裡啊。B:對啊
。A:還沒到盡頭前這條啊。B:我就是在這條啊，這裡啦(有
看到了)」等語，顯示通話雙方，僅以電話找尋彼此位置，
並未提到任何與毒品交易有關之情事。即不足以補強證人乙○○上開警詢就此部分所證被告有於上開三次時地販賣海洛因與該證人之事實。
(四)至扣案之中型夾鏈袋5個、小型夾鏈袋1個等物，據被告於警詢供稱:中型夾鏈袋5包、小型夾鏈袋1包是被告用來裝小飾
品用的等語（見警卷第30頁）。又被告有施用第一級毒品及第二級毒品之行為，亦經其於警詢自承在卷（見警卷第31頁）。故扣案中型夾鏈袋5個、小型夾鏈袋1個，非無可能為被告施用毒品或包裝飾品所用，已如前述，亦不能據為補強證人乙○○上開警詢之證據。至扣案之手機僅足證明被告持有上開電話之事實，然被告與證人上開通話內容，即與毒品交易缺乏關連性，則僅憑被告持用上開手機之情，亦不足補強證人乙○○於警詢之證述。
五、綜上所述，本件依公訴意旨所提上開事證，尚不足據為被告就此三次販賣第一級毒品為有罪之認定。此外，復無其他積極證據可資證明被告有公訴人上開所指三次販賣第一級毒品之事實，揆諸上開說明，即應為被告無罪之諭知，以昭審慎。惟因公訴意旨認被告此部分犯嫌與前開論罪事實(被告於
96年6月6日販賣第一級毒品予乙○○部分)為集合犯之裁判
上一罪關係，故不另為無罪諭知。
六、原審判決就此部分為被告無罪之諭知，並無違誤，檢察官以被告此部分犯行明確，原審判決認事用法有所違誤，請求撤銷原判，並無理由，其此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1、2項(修正前)、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、
第59條、第51條第5款。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　26　　日刑事第六庭 審判長法　官　董武全
法　官 林英志
法　官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　馬愛君
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　26　　日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表:
┌──┬────┬─────┬────┬────┬─────┐
│編號│販賣時間│販賣地點 │販賣對象│販賣金額│毒 品 │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤
│ 一 │96年6月 │丁○○接聽│乙○○ │500 元 │海洛因 │
│ │6日上午 │電乙○○電│ │ │ │
│ │ │話，約在台│ │ │ │
│ │ │南縣柳營鄉│ │ │ │
│ │ │柳營橋下加│ │ │ │
│ │ │油站對面，│ │ │ │
│ │ │由李文毅攜│ │ │ │
│ │ │帶毒品前往│ │ │ │
│ │ │交易 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤
│ 二 │96年5月 │台南縣新營│甲○○ │3000元 │安非他命 │
│ │12日下午│市南新國中│ │ │ │
│ │ │附近 │ │ │ │
└──┴────┴─────┴────┴────┴─────┘