臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第689號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 06 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第689號上　訴　人　丙○○
即　被　告
選任辯護人　黃俊達律師
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第1059號中華民國98年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第951 號、第2193號、第4644號；移送併辦案號：98年度偵字第1716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國89年間，因違反證券交易法案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4 月，並於90年7 月18日易科罰金執行完畢；詎仍不知悔改，於92年底至93年初某日，籌設資本額新臺幣（下同）3,000 萬元、址設嘉義市○○路762 號7
樓之2 之海波那斯休憩旅遊事業管理股份有限公司（下稱海波那斯公司），並自任負責人，明知股東即其本人、配偶林千慧、李福振、胡信馨、林宇楠、鞠德風、劉又壬、江中琇、林清琦、傅素絹、李應樁、蕭右政、許瓊方、蔡銘勳、邱居政、黃德兒、陳家綺、林秋雄、張耀乾、黃炯瑜及蔡曉萍等21人並未實際繳納股款，竟基於共同違反公司法、商業會計法、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，委由知情並有前揭犯意聯絡，代辦登記之不詳吳姓成年記帳業者，再交由亦有違反公司法、商業會計法、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實犯意聯絡之謝曜駿（經臺灣臺北地方法院於97年12月9 日以96年度訴字第974 號判決判處有期徒刑2 年6 月，減為有期徒刑1 年3 月）所經營，設址臺北市○○○路70號10樓頂層加蓋建築及成都路67號9
樓之12之「大眾會計事務所」，辦理虛假之驗資證明文件，丙○○先依指示於93年1 月2 日至華泰商業銀行復興分行（97年更名成立東湖分行），開設海波那斯公司籌備處000000000000-0帳號活期存款帳戶，銀行人員再將存摺轉交「大眾會計事務所」人員填寫提、存款單，於同日交銀行櫃台辦理資金轉帳手續，自不詳帳戶分別轉帳3,000 萬元存入前開籌備處帳戶後，「大眾會計事務所」人員旋將存摺帶回影印，作為股款業經股東繳納之存款證明，並製作不實之海波那斯公司存款3,000 萬元之股東繳納股款明細表及資產負債表、（會計師查核簽證）委託書及設立登記資本額查核報告書工作底稿，再於各項會計報表上蓋用丙○○授權代刻之海波那斯公司及負責人丙○○印章，將資本額查核報告書工作底稿於翌（3） 日交該事務所同具前揭犯意聯絡之特約會計師楊恩賜（經同前臺北地方法院判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月）簽章，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於同年1 月4 日將該公司籌備處帳戶資金轉出至不詳帳戶內。嗣後「大眾會計事務所」人員即將上開各種報表及有會計師查核簽證之「存款證明」交予吳姓記帳業者，填製公司設立登記申請書，而以上開存摺影本、不實之資產負債表及設立登記資本額查核報告書等申請文件，表明海波那斯公司應收股款已收足，向主管機關經濟部商業司申請設立登記，使承辦公務員誤信為真，陷於錯誤，將前開不實事項登載於職務上所掌之公文書即海波那斯公司之公司設立登記事項卡上，並於93年1 月28日核准設立登記，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。
二、丙○○另行起意，基於常業詐欺取財之犯意，先於91年間某日，向英屬維京群島設立資本額美金325 萬元之「佳昇醫療管理顧問股份有限公司」（下稱佳昇醫管公司），且並無實際之資金，再自93年間起，在嘉義市○○○路316 號4 樓設立佳昇醫管公司在臺辦公室，另在嘉義市○○路40號設立東方生技顧問股份有限公司（下稱東方生技公司）及佳昇聯合門診診所（下稱佳昇診所，後遷址至雲林縣斗六市○○路222 號），又在大陸地區江蘇省常熟市設立佳昇資訊管理股份有限公司（下稱佳昇資訊公司），成立所謂「佳昇集團」，對外謊稱325 萬元美金即約新臺幣1 億元已存放在香港銀行帳戶中，且佳昇醫管公司在香港中環「Room 806 Hang SengBuilding 77 Des Voeux Rd.,Central, Central,Hong Kong」設有辦公室，其前曾操作未上市股票獲利新臺幣（下同）1 億元，財力雄厚，佳昇醫管公司計畫取得大陸地區江蘇省常熟市新區醫院及濱江醫院管理權，東方生技公司並與廣東省珠海市中山大學醫學院附屬第五醫院簽訂全科室合作方案，「佳昇集團」預計於94年7 月間在香港、美國那斯達克（NASDAQ）申請股票上市，大陸地區之投資部分，第1 階段將投資醫院醫療管理、第2 階段投資藥廠、第3 階段則係設立醫學院校診所，佯稱佳昇醫管公司籌備階段，每股美金1元
，上市後將上漲至美金8 元以上，致使庚○○等人信以為真，陷於錯誤，㈠、庚○○於93年8 月30日與被告簽訂協議書，後再追加認購，以1 股15元，認購500 萬股，占50％，並於93年9 月3 日起至94年1 月21日間，匯款至丙○○建華商業銀行嘉義分行（帳號：00000000000000號）帳戶或以簽發支票方式，陸續於附表一編號1 、4 、6 、7 、9 至14所示時間，共交付丙○○5,060 萬元；㈡、己○○以1 股15元，認購60萬股，占6 ％，於附表一編號21所示時間，匯款900
萬元至丙○○上開帳戶中；㈢、戊○○以1 股15元，認購10萬股，占1 ％，於附表一編號22所示時間，匯款150 萬元至丙○○前揭帳戶；㈣、丁○○、乙○○則透過金豐國際資產管理顧問公司（下稱金豐公司）之王啟天、簡若庭介紹，以1 股32元，丁○○認購3 萬股，占0.3 ％，乙○○認購1 萬股，占0.1 ％，各於附表一編號24、25至27所示時間，丁○○共匯款96萬元，乙○○則匯款32萬元至丙○○帳戶；㈤、丙○○另向庚○○佯稱：佳昇醫管公司在香港及美國上市，須分別支付香港籍之「何先生」（實為佳昇診所業務員何有明，並非香港人）仲介費300 萬元及200 萬元云云，致庚○○不疑有他，陷於錯誤，分別於附表一編號17、19所示時間，匯款300 萬元、142 萬元至丙○○及其指定之帳戶。丙○○因而取得庚○○等人交付之財物，並侍此為生，以之為常業。嗣庚○○等人發現受騙，由法務部調查局於96年1 月23日持搜索票至嘉義市○○路762 號13樓1 丙○○住處搜索，扣得丙○○等人帳戶存摺、佳昇集團簡介、佳昇醫管公司轉帳傳票、認股權憑證等文件，而查悉上情。
三、案經檢察官自動檢舉及庚○○訴由法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
甲、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5 第1
項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷一86頁、87頁、116 頁背面、338 頁背面-339頁），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、上開犯罪事實一部分，業據被告丙○○迭於調查、偵查及法院審理中坦承不諱（臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第4644號卷《下稱偵查卷I 》27頁及背面；同署96年度偵字第951 號卷《下稱偵查卷》36、37頁；原審卷一62頁、卷五41頁；本院卷79頁），並有前開公司設立登記資本額查核報告書、設立登記股東繳納股款明細表、委託書、資產負債表、各股東持股比例、公司登記資料卡、籌備處帳戶存摺及歷史交易明細、公司及分公司基本資料查詢等在卷可稽（臺灣臺北地方法院96年度偵字第3483號卷3-10頁、13頁、16-18 頁；臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2193號偵查卷2-3
頁），又謝曜駿、楊恩賜等人以相同手法，使威伯起重股份有限公司等640 家公司，以虛假收足股款方式，向主管機關辦理登記等犯行，亦經臺灣臺北地方法院96年度訴字第974
號判決有罪在案，而被告之海波那斯公司即為該判決附表編號292 所示，亦有該案判決影本1 份附卷可按（原審卷三53-62 頁），足認被告此部分之自白與事實相符。
二、犯罪事實二部份，訊之被告丙○○固坦承擔任佳昇醫管公司、東方生技公司及佳昇診所實際負責人，出賣佳昇醫管公司股權予告訴人庚○○、己○○、戊○○，亦有收受丁○○、乙○○所匯股款，惟否認有何詐欺取財犯行，在原審辯稱：「庚○○對於佳昇醫管公司投資大陸地區之新區醫院經營管理等有興趣，主動要求入股，認購股份，並擔任佳昇資訊公司之實際負責人，由黃怡詔率領之佳昇資訊公司團隊進駐大陸地區，針對大陸地區醫院之電腦系統進行研發，然因庚○○及資訊團隊過於高調，致受接管之醫院人員反彈，而未能達成接管經營之計畫；另佳昇醫管公司確實有與新區醫院洽談經營醫院管理，並計畫在香港上市股票，然因費用過高，轉向在美國那斯達克上市股票，至於丁○○、乙○○係透過金豐公司買受股權，因與金豐公司毫無相識，恐係經由委託上市之JKI 公司介紹買賣，庚○○等人匯款既係購買渠所有之股權，自可將得款自行使用；佳昇醫管公司與JKI 公司解除委任，業於97年11月與美國Actavision Ventures Inc.（譯為愛塔視公司）、Yana International（譯為光流國際公司）簽署合併契約，成立Yana公益創投集團，負責人為許明山，將在美國上市，佳昇醫管公司取得Yana公益創投集團之314 萬股，目前股價是1.2 元，上市後價格應該更高」；復於本院審理中辯稱：「我並未詐騙庚○○等人，所有上市的部分我有積極在辦，現在上市已經完成，股東不會有任何損失」、「公司確實有在運作，不是空殼，我確實有投入資金在裡面」、「庚○○等人所認購的股份、股數、金額、匯款均無意見，但這個案子確實存在，我並沒有誇大，也沒有說會漲到美金8 元，當時我把辰曜公司1,100 多張股票處理掉，將資金投入，庚○○認為這個案子可行，才會去投資，後來也在大陸設立公司，有一些支出，因大陸資金有短缺，所以我才會找其他的人來投資，把股權讓給他們」、「我並不是要詐欺，一直希望能圓滿達成原先的計畫，讓被害人不要有損失，已經有與2 人和解履行了，因為金額過大，所以無法全部解決」各等語。經查：
㈠有關佳昇醫管公司並無資本，佳昇集團亦無營收部分：
1.被告於接受調查員詢問時（以下均簡載為調查中），供稱：「91年間某日，我在英屬維京群島申請設立登記資本額為美金325 萬元（約新臺幣1 億元）之佳昇醫管公司，登記負責人為配偶林千慧，由我擔任董事及實際負責人，原始股東連同林千慧、許錦輝共3 人，但許錦輝未出資，僅掛名，實際擁有百分之百股份，佳昇醫管公司實際上並無325 萬美金資金」（臺灣嘉義地方法院檢察署96年度他字第178 號卷《下稱他字卷》11、12頁；偵查卷Ⅰ23頁背面）；於檢察官偵查中供稱：「委託香港會計師申請在英屬維京群島設立佳昇醫管公司，年費1,700 多元港幣」（他字卷196 頁）；於原審準備程序中亦坦承：「並無325 萬元美金在香港銀行」（原審卷一62頁）各等語明確。參以被告於調查中另供陳：「佳昇醫管公司為境外公司，在上海『中國工商銀行』（ICBC）以我的名義開設帳戶」（他字卷12頁背面），於原審98年4
月17日審理中又改稱：「1 億元存放在香港匯豐銀行」云云（原審卷五43頁），非但對於存款銀行前後供述不一，且未提出任何存款證明或帳戶資料以實其說，實難令人信服。況且辦案人員在被告住處搜得之佳昇醫管公司組織章程，其中第2 點記載登記股數為美金2 千萬股，每股價值美金1 元，有該份組織章程附卷可參（臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第4644號卷Ⅱ《下稱偵查卷Ⅱ》10頁），與被告對外宣稱之美金325 萬元，顯非相符，益徵被告前開供承並無美金325 萬資金等語，應屬實情；其為取信庚○○等人，佯稱佳昇醫管公司確有充足資本，亦屬無疑。
2.證人蔡雅茹於調查中證稱：「92年改名蔡昕瑜，未至戶政機關更名，之前在『群華證券投顧公司』擔任秘書，約93年5
月至94年10月在被告開設之海波那斯公司擔任秘書，同時在林千慧設立之『高登資產管理有限公司』（地址與海波那斯公司同）兼任秘書，94年11月至『佳昇診所』擔任林宇楠院長秘書」、「佳昇醫管公司營業地址在嘉義市○○○路316
號4 樓，被告擔任董事長，庚○○擔任總經理兼執行長，黃怡詔擔任副執行長，無實際營運，因當時公司與大陸濱江醫院洽談合作計畫，不清楚帳務何人登載，佳昇診所設址嘉義市○○路40號1 、2 樓，負責人係林宇楠，東方生技公司營業地址在嘉義市○○路40號1 樓，負責人亦為林宇楠，並無其他成員幹部，與佳昇診所共同使用辦公室，在擔任佳昇診所院長秘書時，並未看過東方生技公司有對外營運，也無資金流動，有看過該公司401 報表，報表並無登載任何進銷貨資料；佳昇資訊公司營業住址為嘉義市○○○路316 號4 樓，負責人為庚○○，曾看過3 、4 名工程師，不清楚有無實際經營；在佳昇診所擔任秘書期間，每月營業額約10萬元，處於虧損狀態，未滿1 年便結束」等語（他字卷20頁正反面、21頁、22頁）。於偵查中證稱：「未看到東方生技公司營業，也無資金流動及銷貨紀錄」（他字卷194 頁），復於原審證稱：「佳昇診所並無賺錢，東方生技公司並無掛招牌，除董事長林宇楠醫生外，並無其他人在，有事林宇楠會交代，因沒有其他人可以處理；去佳昇醫管公司開會看到被告、林千慧、庚○○及秘書，係去幫忙」各等語（原審卷三142
、145 、147 至148 頁）。
證人庚○○於原審證稱：「佳昇醫管公司並無會計或審計部門，被告說與其討論即是開董事會，並無任何會議紀錄，未看過佳昇醫管公司任何年終報表、收支紀錄」（原審卷四28頁）。
證人林宇楠於原審證稱：「東方生技公司並無營收，沒有公司報表，佳昇診所也一直虧損，東方生技公司之資本均作為維持佳昇診所營運之用」（原審卷三26頁）。
參以被告在原審98年4 月17日審理中亦坦承：「佳昇醫管公司迄今均無營收」等語（原審卷五52頁），足見被告所謂之佳昇集團，其中佳昇醫管公司為境外紙上公司，並無實際資本、東方生技公司無實際營運、佳昇資訊公司亦無營收、佳昇診所則處於虧損狀態，各公司之部門組成鬆散，甚至未見員工，亦無科門部別，又均無公司財務報表或營收資料，自92、93年間成立迄今，均無任何收入或業務成長資料，更徵被告成立佳昇醫管公司，顯係另有不法之目的。
3.辦案人員另在被告住處扣得之轉帳傳票（偵查卷Ⅱ33至93頁），雖被告陳稱：「應係蔡雅茹製作，僅蔡雅茹1 位秘書」云云（他字卷197 頁；原審卷五20頁），惟蔡雅茹於原審已證稱：「並非我所製作，亦不知係何人書寫」等語（原審卷三155 頁），足見該轉帳傳票究係如何製作產生，已非無疑，且就轉帳傳票所載之支出紀錄，項目多為交通費、暫收款、差旅費等，金額非鉅，亦非每日均有記載，依其支出項目，顯然無法查知佳昇醫管公司所營業務為何，自亦無法證明佳昇醫管公司確實有正常之營運。
㈡有關佳昇醫管公司在大陸進行投資部分，雖被告辯稱自91年間設立佳昇醫管公司後，即因新區醫院與濱江醫院實施管辦分離，於92年底、93年初開始與2 家醫院洽談云云，然查：1.證人庚○○於原審證稱：「被告以佳昇醫管公司在大陸有接管醫院經營之機會，但欠缺醫療團隊為詞，93年7 月間由被告安排至大陸江蘇常熟市新區醫院參觀，當時尚在建蓋，因對大陸投資有興趣，概念上係與被告共同出資，被告負責對外，我負責招募醫療團隊，又被告稱佳昇醫管公司在香港已經準備上市，用上市之資金換得大陸醫院之管理權，以為醫院合併無風險，但實際情形根本沒辦法接管醫院，到新區醫院時，被告告知因係接管醫院，必須低調，避免引起反彈，去6 、7 次均只有參觀，並未跟大陸醫院之相關人員談過接管之事，亦無作簡報或參觀手術，看不出有接管跡象」（原審卷四4 至9 、12、15、18、19頁）。
證人戊○○於原審證陳：「有去大陸珠海中山醫院參觀，未接觸任何院方人員」（原審卷三87頁）。
證人己○○原審證稱：「有與被告去大陸參觀新區醫院，無正式簡報，接觸到一些行政人員、醫生等人，沒有談到合作問題，不清楚佳昇醫管公司是否取得新區醫院管理權」各等語（原審卷三129 至131 頁）。
可見庚○○等人雖曾至大陸新區醫院參觀，然並非以佳昇醫管公司在管辦分離架構下與新區醫院進行磋商之參訪，僅為一般醫師參觀醫院之行程，被告意圖以前往大陸參觀之安排，使庚○○等人相信佳昇醫管公司與大陸醫院有進行投資合作等情，應屬無疑。
2.被告於調查中供述：「與庚○○簽訂之第1 份協議書，載明公司與庚○○共同投資中國醫院管理經營業務，當時雙方約定共同成立醫療管理顧問公司進行推動，但於93年9 月15日募資期間截止時，各自負責之資金未到位，才改由庚○○認購我持有之佳昇醫管公司50％股權，直接以佳昇醫管公司名義前往大陸接洽醫院管理事宜」（偵查卷Ⅰ21頁背面），核與證人庚○○在原審證述：「當時被告意思是共同出資，合夥成立佳昇醫管公司，由被告負責對外業務，我負責招募醫療團隊」（原審卷四6 頁）等情節應屬相當；另依其2 人所簽訂之2 份協議書（見下述），93年8 月30日第1 份協議書係以庚○○與佳昇醫管公司名義簽訂，94年8 月20日第2 份協議書則為被告與庚○○簽訂，庚○○既係負責醫療團隊，自亦進行業務之推動，已非僅單純支付股款，亦無疑義。
3.證人黃怡詔於原審證稱：「至大陸工作，係為開發醫院管理軟體，但並未特定哪家醫院，後來一直想找，但未找到合適醫院，至大陸工作之內容不是撰寫程式，而是尋找適合之醫院，不過一開始庚○○及被告均有告知新區醫院將來可作為開發軟體之特定醫院，不知有無談妥」（原審卷四32、41、42頁）。
證人即擔任佳昇醫管公司經理之劉志堅於原審證述：「因庚○○介紹，於94年4 月5 日至同年8 月18日擔任佳昇醫管公司經理，至大陸常熟市工作，負責兩岸醫學會、在常熟市辦事及替庚○○翻譯2 篇報告，並未負責資訊管理部分，製作用車及宿舍申請報告，有去濱江醫院看過，當時係空地，不清楚有無投資新區醫院，94年4 月份到上海虹橋路臨時辦公處所，為被告在上海承租，後來找到常熟市辦公地點，但未掛招牌，工作4 個月公司並無營收」（原審卷二69、71、73、75、76、79、84頁），並有常熟辦公地點用車評估報告、用車及宿舍申請報告各1 份在卷可按（原審卷一104 至107
頁）。
證人即佳昇醫管公司程式設計師李家瑋於原審證陳：「黃怡詔介紹進入佳昇醫管公司，94年6 月15日至94年10月間擔任程式設計師，由黃怡詔帶領資訊團隊，在大陸常熟市工作，設計醫院醫療管理系統，但未針對固定醫院開發，亦未實際至醫院測試過，不知道是否適用新區醫院，有去新區醫院參觀及瞭解作業流程，但並未破壞新區醫院之電腦，又開發系統並未完成，亦未在新區醫院測試，至於未開發完成之原因係時間不夠且人員陸續離開，況未給予明確目標，只能照想像去設計；辦公地點並無公司招牌，且無明確部門」（原審卷二86至91、93、94、99頁）。
證人莊健忠於原審證稱：「由黃怡詔介紹至大陸之佳昇醫管公司開發醫療資訊系統，93年12月第1 次去大陸，第2 次則於94年5 月底或6 月初至大陸工作，當初設計並非針對特定醫院，有去參觀幾家醫院，辦公處所前半段在上海虹橋附近，後半段在常熟市，去過新區醫院看儀器及參觀，不知道是否與新區醫院合作，當初黃怡詔係告知有人跟他說大陸有發展醫療資訊系統之機會，嘗試打進市場，實際參與開發設計約4 個月，因薪水幾次遲延發放，即於94年9 月底離職」各等語（原審卷二106 至108 、111 、112 、124 頁）。
查李家瑋、劉志堅、莊健忠均於94年3 月25日簽訂佳昇醫管公司資訊從業人員契約書，受佳昇醫管公司僱用，工作期間自94年5 月1 日起至95年4 月30日止，有契約書3 份在卷可考（原審院卷一94、95頁；卷二9 頁）。在大陸工作資訊團隊之成員除黃怡詔外，尚有姜勝銘、周怡伶、李家瑋、陳惠娟、何佾洲、莊健忠等人，亦有被告陳報之人員分責事項及帳戶資料2 紙在卷堪憑（原審卷一98至99頁），復觀之上開員工之帳戶交易歷史紀錄：蔡昕瑜於㈠、94年6 月16日、94年7 月15日、94年8 月31日分別匯款9,400 元、32,900元、56,400元至李家瑋帳戶；匯款69,483元、85,888元、57,948元至至姜勝銘帳戶；匯款9,400 元、9,400 元、20,012元予何佾洲；匯款9,400 元、32,900元、56,400元至陳惠娟帳戶；㈡、於94年6 月16日、94年7 月15日、94年9 月5 日，亦分別匯款58,43 元、56,400元、56,400元至莊健忠帳戶；匯款4,700 元、16,450元、28,200元至周怡伶帳戶；㈢、劉志堅之薪水則由被告於94年5 月16日、6 月16日分別匯款95,141元、94,141元；㈣、蔡昕瑜另於94年7 月22日、94年9 月5 日匯款5,640 元、22,287元至蔡家泰帳戶中，此有中國信託商業銀行股份有限公司98年2 月2 日中信銀字第09822271201880、09822271201884、09822271201860、09822271201935、09822271201861、09822271201878號函檢送之帳戶交易明細存卷足參（原審卷二185 至212 頁）。以前揭證人證詞相互勾稽，可知庚○○根據其與被告之協議書約定，召集黃怡詔，組成資訊團隊，協助佳昇醫管公司至大陸開發醫療管理系統，並由其等出面應徵具有相關學經歷背景之人至大陸工作，薪資給付係被告或指示蔡雅茹匯款，然無具體之工作內容，對於醫院管理設計電腦系統，並無明確之適用目標，且無進展，薪資亦非每月固定給付，又有遲延給付情形，94年9 月以後即未再給付薪資，顯然已不再運作，更見佳昇資訊公司倉促成立，是否確有計畫在大陸地區設計開發醫療管理資訊系統，以利於接管醫院，自有疑問。
4.另觀被告住處搜得之佳昇集團簡介內容：
⑴簡介記載：佳昇集團管理高層已斥資325 萬美元，以協助這家（指佳昇醫管公司）生技醫療服務顧問公司擴張階段繼續經營獲利、佳昇資訊公司目前已在大陸地區建置完成醫療資訊系統、亞洲醫療科技已躍登國際舞台：明年（2006）第2
季前赴美NASDAQ掛牌上市，目前已申請輔導，並透過美國納斯達證券（Nexa Securities Inc.）&JKI投資管理有限公司（JKI Investment Corp.）進行美國掛牌上市事宜。【美國納斯達證券台北辦事處TEL ：00-00000000 】（他字卷171-186 頁）。然佳昇醫管公司成立之初，股東幾乎僅有被告1
人，公司亦無任何資金存款，已見前述，根本無所謂「佳昇集團管理高層已斥資325 萬美元」。再者，證人乙○○於原審證稱：「00-00000000 係金豐公司電話，之前金豐公司電話號碼為00-00000000 ，後來改為上開號碼，即可找到王啟天、簡若庭」等語（原審四卷51頁）；證人王啟天於原審證稱：「上開電話號碼為公司電話無訛，但簡介非公司之文宣」（原審卷四55頁），而電話號碼[phone] 號確為金豐公司之聯絡電話，亦經原審依職權調閱使用者資料1 份存卷可佐（原審卷三193 頁），被告雖辯稱該部分並非原來之簡介云云，惟該份簡介各頁下方均標有「嘉義市○○○路316
號4 樓，代表號：00-0000000」等字樣，上揭頁面亦無不同，顯係一體無誤，且被告亦表示佳昇集團欲在美國掛牌上市，與該份簡介內容並歧異，更徵被告上開辯解並非可採，其在佳昇集團簡介中標示不實之美國NASDAQ臺北辦事處及電話，無非係誤導他人，使人相信渠確實要在美國NASDAQ上市股票，至為灼然。
⑵簡介記載：東方生技公司已於94年5 月與廣東省珠海市中山大學醫學院附屬第五醫院簽訂全科室之合作專案；佳昇集團將於95年完成臺灣地區30家聯合門診之設立；濱江醫院為佳昇集團與上海同湖房地產開發公司合作建設之中型綜合醫院，總投資金額為2 億元人民幣，佳昇集團以設備投資5 千萬人民幣，預估於95年底前正式營運等語（偵查卷Ⅱ201 、202 頁），簡介中並附有被告與上海同湖房地產業開發經營有限公司（下稱上海同湖房地產公司）常熟濱江醫院籌建部之計永榮，於94年5 月27日所簽署之合作意向書，惟觀之該意向書，僅蓋有佳昇醫管公司之公司章，並無上海同湖房地產公司之公司章，否真有合作投資之事，非無可疑，縱然兩方確有商談合作投資之意向，然被告並未能提出任何雙方正式簽訂之契約，自難僅憑該記載不完整之所謂合作意向書，即認被告確實已有投資濱江醫院之事實。至於東方生技公司並無經營事實，是否與廣東省珠海市中山大學醫學院附屬第五醫院簽訂全科室合作專案，亦無任何書面契約可供憑證，亦難信為真實。
⑶縱然被告與新區醫院洽談接管經營權屬實，然上開簡介並未提及該部分，顯見94年5 月以後，佳昇醫管公司在大陸投資之標的已轉向濱江醫院，與被告所辯：「94年5 月間，殷恭率領『新區醫院』院長等幹部前來臺灣參訪，因管辦分離政策尚未明朗，為彌補本公司損失，邀請本公司轉投資經營上海同湖建設公司之『濱江醫院』」等語相當（他字卷13頁），即佳昇醫管公司原預計與新區醫院以管辦分離政策架構合作，未克其功，於94年5 月間即已無法達成，始轉向與濱江醫院合作，被告竟仍以投資新區醫院為由或仍繼續進行接管新區醫院，撰寫電腦程式等工作，要難認無詐騙之情。至於被告提出相關網頁及新聞資料（被告答辯狀陳報之93年6 月21日、93年7 月13日人民網資料、97年8 月23日新華網資料、98年1 月9 日江蘇新聞網、97年常熟衛生局網頁等資料，原審卷四120 至13 0頁、本院卷二21-22 頁），證明大陸地區醫院確實實施管辦分離云云，縱使實在，亦無法證明被告確實與新區醫院或濱江醫院為管辦分離政策，而接管該醫院之經營或管理權。
⑷簡介另記載：佳昇資訊公司目前已在大陸地區建置完成醫療資訊系統，項目包括醫院資訊系統、網路設計規劃、檢驗儀器連線、醫療影像傳輸、主管決策系統等項目等語（偵查卷Ⅱ202 頁），然查佳昇資訊公司於94年4 、5 月間才開始應募人員，且無任何已完成之資訊系統，且94年9 月間即有多人離職，工作亦有停擺情況，均如上述，簡介所載，顯非實情甚明。
5.綜上庚○○、黃怡詔、劉志堅等人證述，其等所率領之佳昇資訊公司於94年5 月間始至大陸上海從事醫療管理軟體開發，多數亦均參觀過新區醫院，甚至認為軟體將來適用於新區醫院，惟被告竟未告知其等佳昇醫管公司與新區醫院已無洽談合作，仍繼續支付薪水，並辯稱：「庚○○率領之資訊管理團隊將新區醫院電腦設備弄壞，引發該院不滿」云云，印證庚○○證述：「被告告知至新區醫院參觀必須低調，避免引起反彈」等語，益見被告隱瞞其與新區醫院已無繼續合作之事實，刻意為前揭安排，造成庚○○等人誤信佳昇集團在大陸有投資，更徵被告所稱與大陸地區新區醫院或濱江醫院合作，甚至廣東省珠海市中山大學醫學院附屬第五醫院合作等案，均非佳昇集團真正之願景，僅係用以使投資人誤信佳昇集團或佳昇醫管公司確有值得投資之潛力而交付款項而已，被告詐騙之意圖，甚為灼然。
㈢有關佳昇醫管公司申請在香港或美國上市部分：
1.證人甲○○於原審證稱：「向美國申請上市，只要公司達到美國的條件，1 年賺75萬美金，就可以上市掛牌，但必須要先有公司的形式，要有虧損（盈虧）之類的財務報表」（原審卷三117 頁），惟佳昇醫管公司並無任何營收，亦無財務報表，顯與上開申請上市之條件不符。
證人何有明於原審證稱：「我從事輔導外國公司上市，介紹被告與香港駱志浩會計師認識，以佳昇醫管公司名義在香港上市，但因評估後法令不宜，並未在香港上市，被告未給付酬金，並不清楚有無給付駱志浩，後來又說要在美國上市，一般而言必須評估營業項目、業績，佳昇醫管公司必須提供臺灣三大會計師簽證之財務報表，為最起碼之條件；後來介紹JKI 證券公司之營業員「JEFF」，為留美華人，被告有支付48萬元之費用，當時約定美國上市仲介費用200 萬元，並不知道佳昇醫管公司與JKI 公司解除委任」（原審卷三159
至163 、168 頁）。
被告於96年1 月23日調查中供述：「於94年6 月15日以佳昇集團在香港辦理上市，需繳納仲介顧問費予香港之何先生，要求庚○○支付一半即150 萬元，於94年1 月3 日、5 日以佳昇集團計畫改在美國上市，需繳納仲介顧問費用，要求庚○○支付200 萬元（並非48萬元、142 萬元），仍交予何先生，目前在美國申請上市中，與何先生有簽訂契約」（他字卷14頁背面、15頁），同日偵查中則辯稱：「何先生即何有明，係臺灣人，住香港，給付300 萬元予何有明，後來因在香港辦理上市所費較鉅，才轉至美國上市，也委託何有明；有向庚○○要求200 萬元，但忘記庚○○有無給付」（他字卷197 、198 頁）。嗣於96年5 月4 日調查中又改稱：「共支付何有明仲介費用48萬元，車馬費用10萬元，並未支付何有明300 萬元仲介費，因香港上市太貴，取消在香港上市，有請何有明改替公司在美國上市，仲介費實際僅支付48萬元」（偵查卷Ⅰ24背面）；另於96年3 月13日檢察官訊問時供稱：「交付美國人JOE 共600 萬元辦理美國上市，另給何有明仲介費幾十萬元」各等語（偵查卷36頁），顯見被告對於支付何有明之費用數額，前後供述不一，究係委託JEFF或JOE辦理上市，亦有出入，何有明亦無法提供JEFF之真實姓名資料，且佳昇醫管公司營運狀況欠佳，未曾召開董事會或股東會，亦無任何財務報表足以表彰其營運狀況，實難認定被告確有申請至香港或美國上市之事實。
2.被告雖又辯稱：佳昇醫管公司（C 方）與美國Actavision Ventures,INC （譯愛塔視公司，A 方）、Yana International（譯光流國際公司，B 方）、同意共同投資設立合併企業「愛塔視公司」，A 方登記於美國德拉瓦州、法定代理人為Ching-Sang Sean Hong；B 方登記於臺灣，法定代理人為Mei-Ling Song ，合併公司登記資本為3 千萬元，其中佳昇醫管公司分配3,134,000 股，A 方分配2,507,200 股，B 方分配3,134,000 股，日期係97年11月，有合併契約書等文件可稽（原審卷四131 至158 頁、中譯本見同卷166 至193 頁，本院卷90-99 頁、中譯本140-152 頁），並提出以Actavision Ventures,INC 為名之財務報表、Actavision公司網站路徑資料各1 份供參（原審卷四195 至201 頁），然觀之上揭財務報表，並無會計師之簽證。另依被告在原審98年4 月17日審理時辯稱：「於97年上半年即農曆年過後，與Actavision公司負責人吳慶祥直接聯絡上市美國事宜，與洪慶祥在辰曜公司時即認識，新公司名稱為Yana公益創投集團，負責人為許明山，合併其中之Yana International公司負責人係宋美玲，登記在汶萊，前次陳報之合併契約係要求對方自美國寄來，Yana公益創投集團總資本額為31,400萬美金，佳昇占10％，即3,140 萬股，營運項目係『公益』，在臺灣有生產、醫療、出版，臺中有分公司，元磬營造公司、光流國際股份有限公司、金太豐開發股份有限公司均為其分公司，在美國上市總共花費2 千多萬元，均交予洪慶祥，匯款帳戶係原辰曜公司董事長賴調燦負責」云云（原審卷五50頁、52-5 6頁），與所陳報之合併契約多所矛盾，其中：⑴成立之公司，合併契約記載係Actavision公司，並非Yana公益創投集團；⑵Yana公司設立登記並非在汶萊；⑶佳昇集團取得之股數亦非相同，且合併契約記載之洪慶祥之英譯名稱有誤；⑷佳昇醫管公司英譯，依集團簡介記載係為「Great Sun Consultant of Medical Management.Co.,Ltd」（他字卷194 頁），然合併契約卻記載「Great Sun Hospital Management Corporation」 ，在在均顯示被告所言並非真實。
3.被告既於原審辯論終結前1 年多即與洪慶祥聯絡，並於97年11月間簽訂合併契約，然對此有利於己之事實，卻隻字未提，尚且於原審審理時表示願賠償被害人損失，而非抗辯在美國上市已進行最後階段，迄原審定98年3 月25日進行辯論時，被告始以身體不適為由請求改期（4 月17日），聲請傳喚洪慶祥，並供稱：「支付合併費用予洪慶祥共2 千多萬元，款項係匯給辰曜公司前董事長賴調燦，由其代收」云云（原審卷五54、55頁），足見被告所謂申請美國上市，既無仲介或輔導券商介入，支付費用又係由賴調燦代收，顯然有違一般常情，該所謂合併契約之真實性，亦無正當之信賴基礎。4.再者，證人乙○○所提出，經被告坦承為其所寄送之佳昇醫管公司95年10月6 日函，說明有關公司股票上市輔導情形，其內容記載：「一、本公司預計於今年（95）年9 月於美國上市案，因與輔導券商JKI 公司解除委託合約，故上市時程略有變動，特函貴股東說明。二、本公司預計於95年12月前與美國sell Company合併上市，96年元月完成交易開戶集保手續，相關手續如須貴股東配合容後另函通知。」等語（原審卷一49頁），顯見被告之前就公司上市之進展，尚且函知股東，然就前開佳昇醫管公司已借殼合併成立Yana公益創投集團，申請在美國上市等情事，卻無任何通知股東之動作，自與常理有違。又被告辯稱：「sell Company非指特定公司，而係指空殼公司」云云（原審卷五52頁），然英文字所謂空殼應係指「shell 」，「sell」為販賣、出賣之意，並非空殼，被告上開函件所稱「與美國sell Company合併上市」云云，用字顯已誤導投資者，使其相信佳昇醫管公司將與美國某名稱為「sell」之公司合併、股票即將在美國上市，更足以證明被告上開所謂之合併契約、借殼上市云云，均屬臨訟編造之詞。
5.依一般常情，公司得以在美國股票市場上申請上市，其營運體質應屬優良，一般投資人亦可能認為若股票已在美國上市，公司應已符合一定之基本條件。然被告之佳昇醫管公司為外國公司，並無實際資產，雖有營運卻無收入，無任何財務報表，亦未如一般公司召開股東會或董事會，對外公開說明公司營運情形，殊難想像有何得以在美國申請上市發行股票之條件。被告藉口佳昇醫管公司將在美國或香港上市云云，自已使被害人陷於錯誤，以為投資該公司必然可獲利，參酌被告另以佳昇醫管公司將在大陸地區投資等不實之說詞，自堪認係詐術之行使，洵無疑義。
㈣有關庚○○投資、購買股權等部分：
1.證人庚○○於原審證述：「於93年中旬透過友人林能科介紹認識被告，被告告知在英屬維京群島成立佳昇醫管公司，係家族企業，有接管大陸醫院之計畫，陸續匯款認購該公司50％之股權，股東就我和被告，後因預期上市會有利潤，將股權分給親戚朋友，包括姑丈李奇龍醫生、弟羅大德、羅大維、父親羅澤次、母親羅高桂芬、友人陳志碩醫生、林松聯醫生、藥商何海等人，但其等未實際出錢，佳昇醫管公司將來在香港或美國上市，取得資金後即可獲得大陸醫院之管理權」（原審卷四4 至8 頁、18、23頁），輔以：⑴庚○○於93年8 月30日與被告簽訂合作協議書，內容載明：「雙方共同成立醫療管理顧問公司進行中國醫院管理經營，成立資本額訂定發行股本新台幣1 億元，發行股份1 千萬股，甲方（佳昇醫管公司）負責80％、乙方（庚○○）負責20％之資金募集，因考量初期已投入之各項成本，及未來中國方面經營團隊技術股份，故協議募股價格為每股15元，其中溢價5 元部分由被告處理前述開發成本及中國方面、技術團隊之部分股權。甲方承諾提供20％之盈餘分配權（乾股）予乙方，以供乙方負責公司經營管理之額外報酬，募資期間至93年9 月15日止，見證人為許錦輝」，有合作協議書在卷可稽（偵查卷Ⅰ207 頁）。⑵被告提出之股權分配函載明：「依93年9 月14日董事會確認林千慧、庚○○、丙○○、林惠姿各占20％、許錦輝、林武璋各占10％」，有佳昇醫管公司致林惠姿函1 紙可佐（偵查卷Ⅰ卷208 頁）。⑶許錦輝於93年10月5 日同意轉讓其持有佳昇醫管公司100 萬股，每股15元，總計1,500 萬元，有股權轉讓同意書1 份存卷足稽（偵查卷Ⅱ198
頁）。⑷在被告住處搜得之94年5 月27日股權分配表及認股權憑證，總股價為320 萬美金，庚○○所占股數（share）
為64萬股，每股美金1 元，共為64萬美金，而被告與其妻林千慧、子林武璋股價共美金1,595,000 元，即占約50％，有股權分配表及認股權憑證各1 紙在卷可憑（偵查卷Ⅱ107 、175 頁）。⑸至於被告與庚○○於94年8 月20日再簽訂協議書，約定雙方共同成立醫療管理顧問公司進行中國大陸醫療相關事業及醫院管理經營，乙方（庚○○）募集資金改為占50％，又為永續經營大陸醫療事業，乙方所組成之專業醫療團隊，除非經乙方同意，甲方（被告）不得任意解散或改組，本案募資期間到94年1 月31日為止，甲方同意乙方資金中之1,500 萬元待公司股票上市後方匯予甲方，亦有合作協議書1 份存卷可按（該合作協議書蓋有被告之印文，見偵查卷Ⅰ206 頁）。綜合上述書證，足認庚○○確實向被告認購佳昇醫管公司50％之股權，經議價後，依被告所陳共7,500 萬元，應屬真實。另依被告住處搜得之佳昇醫管公司組織章程第2 點所載，登記股數為美金2 千萬股，每股價值美金1 元（偵查卷Ⅱ10頁），與被告對外宣稱之美金325 萬元，顯非相符，且上揭編號⑴協議書係以1 千萬股分配、編號⑷股權分配表及認股權憑證所示股權分配，則係以總股價320 萬元美金分配，庚○○取得64萬美金之股數，均與7,500 萬之金額相距甚遠，可見佳昇醫管公司實際上並無資金，亦未發行股票，僅係被告空言有美金325 萬元資本，為取得他人投資款而任意喊價，將公司股份、股數分配，再以取得之金錢作為個人債務清償等用途，並非充作公司資金，應屬無疑。
2.庚○○於附表一編號1 至20所示時間，因被告以認購佳昇醫管公司股權或支付上市費用等理由，而陸續匯款與被告等情，已據庚○○於原審證述無訛，其中：
⑴附表一編號1 、4 、10、11、14部分，被告於96年5 月4 日調查中自承係投資款項（偵查卷Ⅰ22頁及背面）、附表一編號6 、7 、9 、12、13部分，被告亦自承係庚○○購買許錦輝轉讓股權之款項各等語（偵查卷Ⅰ23頁），核與庚○○證述情節相當，且有被告書立之收據1 份在卷為憑（偵查卷Ⅰ43頁），上揭金額總計5,060 萬元。
⑵【附表一編號4 匯款150 萬元部分】，證人蔡雅茹於調查中證稱：「庚○○於93年10月5 日匯款150 萬元到我臺灣中小企業銀行南嘉義分行00000000000 號帳戶，是被告表示有1
筆15 0萬元款項（附表一編號4） 欲匯入，要代為提領」（他字卷22頁），並有臺灣中小企業銀行南嘉義分行95年9 月2 日95南嘉義字第187 號函檢送蔡雅茹帳戶交易明細1 份在卷可佐（他字卷89頁、110 至111 頁）；【附表一編號10匯款100 萬元部分】，被告供稱係代墊裝潢款（偵查卷Ⅰ22頁背面），證人鄭雅云於調查中亦證稱：「93年12月間承攬佳昇醫管公司裝潢工作，被告在動工前以庚○○名義，於93年12月17日匯款100 萬元至臺灣中小企業銀行帳戶」等語（偵查卷Ⅰ63頁），並有臺灣中小企業銀行斗六分行95年9 月1
日95斗六字密第053 號函檢送鄭雅云上開帳戶交易明細在卷可參（他字卷119 頁、127 至128 頁）；【附表一編號11匯款460 萬元部分】，庚○○係依被告指示，於93年12月17日匯至許瓊方之中國信託商業銀行0000000000000 號帳戶，被告用以償還渠向許瓊方之借款，亦經被告坦承無訛（他字卷12頁背面），核與證人許瓊方於調查、偵查中及證人庚○○於原審證述之情節相符（他字卷17頁背面、18頁、191 頁；原審卷四30頁），並有許瓊方之帳戶交易紀錄明細在卷足憑（他字卷129 頁）。均可證明被告並未將庚○○繳交之股款充作公司資本。
⑶【附表一編號2 、3 、5 、8 部分】，庚○○於調查中雖證稱：「附表2 、3 、5 所示共30萬元，被告表示欲作為進行大陸投資前置作業費用，附表8 所示500 萬元係購買股權之匯款」（偵查卷Ⅰ39頁背面），並於原審再度肯認上開證詞（原審卷四30頁），惟被告否認取得該4 張支票，依庚○○上開證言，尚難認被告就附表一編號2 、3 、5 所支票，有何向庚○○施用詐術之情形，且附表一編號8 部分並無支票扣案，依卷內被告帳戶資料亦無提示領款之紀錄，依罪疑利益歸於被告原則，不予認定係詐欺款項。是附表一編號1 至14，除其中編號2 、3 、5 、8 外，其餘庚○○之匯款共5,060 萬元，均應認係庚○○受被告詐騙而認購股權之匯款。⑷【附表一編號17匯款300 萬元部分】，被告於96年5 月4 日調查中供稱係投資款項（偵查卷Ⅰ22頁背面），另供承：「以佳昇集團欲在香港上市，須支付給香港『何先生』為由，要求庚○○匯款300 萬元，『何先生』即為何有明」（偵查卷Ⅰ24頁）；惟何有明於原審證稱：「並未收到300 萬元，僅收到48萬元」（原審卷三168 頁），顯與被告所言有出入，參以被告自承：「300 萬元匯入李黛華帳戶係清償債務」等語（偵查卷Ⅰ23頁），並有李黛華國泰世華商業銀行000-000000000 號帳戶交易明細在卷可憑（他字卷136 頁），顯見被告並未將300 萬元交付何有明，而係供清償個人債務，其有詐騙庚○○交付款項，應屬灼然。
⑸【附表一編號19匯款142 萬元部分】，庚○○於原審證稱：「係支付美國上市之費用」（原審卷四25頁），被告亦陳稱：「係支付美國上市費用，交予何先生」云云（偵查卷Ⅰ11頁），然何有明於原審已證稱：「除收到前述48萬元外，並未向被告收取其他仲介費用」（原審卷三168 頁），顯見被告並未將該筆款項作為佳昇醫管公司申請上市之仲介費用，亦屬無疑。
⑹【附表一編號18匯款48萬元部分】，被告於調查中供述：「委託何有明處理在美國上市事宜，由庚○○代墊仲介費用48萬元，以林惠姿名義匯款至何有明前妻林秀霞帳戶中」等語（偵查卷Ⅰ22頁背面），經核與何有明、庚○○證述之情節相符（原審卷三168 頁、卷四27頁），並有花蓮區中小企業銀行清水分行95年9 月1 日蓮銀清字第9501120 號函檢送林秀霞帳戶（帳號：00000000000） 歷史明細在卷可佐（他字卷153 頁、157-158 頁），此部分難認被告有何施用詐術之情。
⑺【附表一編號15、16、20匯款60萬、60萬及65萬元部分】，被告辯稱：「編號15之60萬元作為接待大陸醫療訪問團費用、編號16之60萬元則作為支付佳昇醫管公司設於常熟市辦公室費用及員工薪資、編號20之65萬元係用以支付員工年終獎金」（偵查卷Ⅰ24頁），核與庚○○於原審證稱：「編號20係被告欲支付他公司年終獎金，編號15、16分別作為支付大陸團來台參訪費用、支付大陸辦公室費用，應由佳昇公司支付，但被告卻要我支付，算是借款」等語（見本院卷四第26、27頁），均相吻合，且庚○○亦自承確實有大陸團來臺參訪之事實（原審卷四27頁），足認被告上開辯解應屬可信，此部分亦難認被告有何施用詐術，使庚○○陷於錯誤而支付款項之犯行。
⑻綜上所述，庚○○以認購股權交付被告之款項，匯款部分為3,710 萬元（附表一編號1 、4 、10、11、14），簽發支票部分為1,350 萬元（附表一編號6 、7 、9 、12、13），共計5,060 萬元；又被告以申請股票上市為由，使庚○○陷於錯誤而分別交付300 萬元、142 萬元（附表一編號17、19），共計442 萬元。合計庚○○遭被告詐騙之金額應為5,502
萬元（起訴書之記載應予更正）。
㈤己○○、戊○○部分：
己○○、戊○○於附表一編號21、22所示時間，受被告詐騙，為認購佳昇醫管公司股權，各匯款900 萬及150 萬元與被告部分，已據己○○於原審證述：「原本與被告即認識，但係庚○○介紹這個投資機會，之後與被告至大陸參觀，被告有提到，才決定投資，1 股15元，總額900 萬元，60萬股，大約占6 ％，以妻子顏秀燕名義匯款；隨被告至大陸參觀新區醫院，無作簡報，醫院方面之人引導，但未至行政部門，會後有聚餐，惟未提到合作事宜，被告稱已有在洽談，但未取得管理權；診所部分亦以妻子名義投資1 、2 百萬元；被告亦告以股票將在美國上市；只認識庚○○、戊○○，與被告4 人曾開過會，但不曾接獲開股東會之通知」（原審卷0
000- 000頁、137-138 頁），及戊○○於原審證稱：「投資佳昇醫管公司150 萬元，東方生技公司60萬元，係就讀嘉義大學EMBA時，經己○○介紹而投資，被告並提供簡介，內有多位知名醫生，被告亦告知佳昇醫管公司欲在美國上市，公司資本額約1 億元，另東方生技公司係醫療業務，有會員制；後來成立佳昇聯合診所，有至設址嘉義市之診所看過，沒有看到病人去看診，被告當時並說東方生技公司要投資大陸洗腎等業務，有至大陸珠海中山醫院參觀，但未接觸院方任何人，僅走一走就回來，當時心裡即生懷疑；又被告交付佳昇醫管公司之認股憑證，告知總額1 億元，我占1 ％，買時已由10元漲價至15元，東方生技公司占20％，但被告並未交付憑證」各等語明確（原審卷三82-88 頁）。參酌被告於96年5 月4 日調查中供陳：「己○○認購佳昇醫管公司股權60萬股，每股15元，總共900 萬元，匯款無誤；戊○○匯款150 萬元係投資款，認購佳昇醫管公司10萬股，至於匯款140
萬元係借款，已償還，又投資東方生技公司60萬元」（偵查卷Ⅰ25頁正反面）、「並未將庚○○、己○○、戊○○等人之投資款項用於大陸醫院經營管理，亦並未支付大陸同湖公司1,400 萬元人民幣購買土地及機器設備，濱江醫院未興建完成，佳昇醫管公司尚未實際出資」等語（偵查卷Ⅰ26頁正反面），及附表一編號21、22所示帳戶交易資料、匯款申請書等文件（見附表一編號21、22證據出處），可認楊茂廷、戊○○確實因認購股權而匯款無訛。至於戊○○投資東方生技公司之60萬元，並無匯款紀錄可考，且被告並未交付戊○○股權憑證，是否以認購股權方式行騙，尚有疑義，依罪疑利益歸被告原則，亦難認被告此部分有詐欺之情事。
㈥丁○○、乙○○認購股權部分：
1.證人丁○○於原審證稱：「94間10月初因理財規劃，透過金豐公司之業務簡若庭投資購買佳昇醫管公司股權，有告知該公司係投資大陸事業，並寄送佳昇集團簡介及報紙簡報，94年11月23、24日匯款，23日匯款因帳戶有問題，改匯至金豐公司帳戶，95年初係匯到被告帳戶；當時說1 股美金1 元，即新臺幣32,000元，並告知將來會漲到美金5 至8 元，如未掛牌，保證退5 ％補償金，然匯款後就找不到簡若庭，至其所留之臺北市辦公處所發現已人去樓空，才知受騙，簡若庭名片上之電話是00-00000000 ，都是打這支電話聯絡，但未曾見過簡若庭，印象中有收到佳昇醫管公司告知遲延上市之函」等語（原審卷三69-79 頁），並有佳昇醫管公司股權憑證轉讓契約書（分別為1 萬股、8 千股）、保證書及認股權憑證各2 份、佳昇集團簡介、自由時報94年12月4 日剪報各1 份在卷可稽（原審卷三98-111頁），被告雖辯稱：「僅收到丁○○匯款32萬元，未委託金豐公司出售認股」（原審卷三87頁），然查丁○○分別於95年1 月5 日、95年4 月11日匯款32萬元、38萬4 千元至被告所有之臺灣中小企業銀行南嘉義分行帳戶（帳號：00000000000） ，有該分行98年3 月17日98南嘉義字第054 號函檢送之開戶資本資料及交易明細可稽（原審卷0000-000 頁），另於94年11月28日匯款25萬
6 千元至金豐公司合作金庫商業銀行臺北分行，亦有該行98年3 月20日合金臺北存字第0980001020號函檢送之交易歷史紀錄在卷可證（原審卷0000-000 頁），又金豐公司於94年
11月28日匯款25萬6 千元至被告上開臺灣中小企業銀行南嘉義分行帳戶內，顯見金豐公司確實將被告帳戶告知丁○○，並提出相關資料取信於丁○○，使丁○○誤信確實有投資之遠景而匯款，應屬無疑，被告辯稱未收到款項云云，顯為卸責之詞，難以採信。證人丁○○於原審另證稱：「因收到憑證係60張，用60張計算股價為192 萬元，但不清楚實際上是否匯款192 萬元」等（原審卷三72頁），而依卷內證據顯示，丁○○共匯款96萬元，雖依認股權憑證之記載係認購6 萬股，然依每股價額計算，應僅為3 萬股，其餘無匯款紀錄部分，依罪疑利益歸被告法則，不予認定。
2.證人乙○○於原審證述：「93年間認識金豐公司之王啟天，推薦佳昇醫管公司股票將來可能漲至美金8 元，佳昇公司係在大陸投資，未說資本額多少，僅告知會在美國上市，94年2 月15日認購32萬元，共1 萬股，1 股32元，告知佳昇集團董事長為被告；94年2 月25日匯款至被告帳戶，後即收到認股權憑證，94年4 月8 日又收到1 張認股權憑證，變成2 萬股，陳稱係股利分配，憑證等件均為金豐公司寄送，僅通知延遲上市之函係佳昇醫管公司寄送」等語（原審卷四44-47
頁、50頁），並有臺灣銀行匯出匯款回條聯、佳昇醫管公司股權憑證轉讓契約書、認股權憑證各1 份存卷可證（原審卷一52-55 頁），參酌丁○○前揭證詞，均係經由金豐公司介紹，表示佳昇醫管公司在大陸投資，將在美國上市，股價屆時將大漲，先購買股權，上市後換成股票，獲利甚豐，丁○○、乙○○均將投資款項直接匯至被告臺灣中小企業銀行南嘉義分行帳戶，乙○○並證稱：「第1 次與被告聯絡，其並未否認透過金豐公司出售股權」等語（原審卷四52頁），均可見被告確實將其帳戶告知金豐公司人員，透過金豐公司邀集丁○○、乙○○入股無訛。
3.證人王啟天於原審雖證稱：「我是金豐公司負責人，簡若庭為公司員工，不認識丙○○，不知其銀行帳號，是替慶京公司處理增資，乙○○、丁○○均係慶京公司股東，因此而與其2 人有接觸，但未介紹買賣佳昇醫管公司之未上市股票，亦未告訴其2 人被告之帳戶」云云（原審卷四54-64 頁），然丁○○、乙○○與王啟天並無恩怨，王啟天坦承知悉未經證券主管機關核准，不得擅自進行未上市股票之賣賣（原審卷四58頁），其恐因坦承介紹丁○○、乙○○購買佳昇醫管公司之股權，將涉違法情事，而否認與丙○○相識或介紹丁○○、林妤購買佳昇醫管公司股權，並告知匯款至被告帳戶等情事，應可想見，王啟天上開供述，尚難據為有利於被告之認定。另依卷內證據所示，丁○○、乙○○認購之股金全數匯款至被告帳戶，無從得知金豐公司王啟天或簡若庭有無因此而獲利，此部分因無積極證據證明王啟天、簡若庭與被告間有何詐欺之犯意聯絡，應認被告係利用不知情之王啟天、簡若庭以上開說詞推銷佳昇醫管公司股權，使丁○○、乙○○誤信確有利潤可圖，而認購匯款。
㈦有關被告於91年至96年間財產狀況：
1.被告於原審雖辯稱：「【89年2 月至94年2 月】間擔任美國上市公司辰曜公司副董事長，賣掉辰曜公司股票，得款約1
億元」云云，並提出在職證明書、股東名冊、交易紀錄各1
份為證（原審卷一72至76頁），然查該在職證明書係辰曜公司負責人賴調燦所出具，內載「茲證明丙○○君於民國【89年2 月至94年2 月】任職本公司副董事長一職，特此證明」等語，日期為94年2 月28日，然被告竟未於調查或偵查中提出，反而於調查站接受詢問時供稱：「89年至92年間擔任『群華證券投資顧問股份有限公司』」顧問，進行股票投資賺得1 億元」云云（他字卷10頁背面、12頁背面），顯然自相矛盾。嗣被告另於調查中又供稱：「庚○○投資前已開始接洽大陸地區醫院、衛生局官員，花費已達3,000 萬餘元，幾乎是個人開銷，並無支出憑證，1 億元並非擔任群華證券公司進行股票買賣賺得」等語（偵查卷Ⅰ26頁背面），益徵被告所陳擁有1 億元資力云云，無可憑採。
2.被告於本院審理中改稱：「【89年至92年】確實擁有辰曜公司股份，有1 億元以上之財力」、「93年以後就沒有持股」等語（本院卷133 頁提出證據狀、338 頁準備程序筆錄），並再度提出辰曜公司賴調燦所出具之證明書1 份為證（本院卷139 頁），及聲請傳喚賴調燦到庭作證。惟如上所述，被告所謂1 億元資力來源，究係擁有辰曜公司股份，或係從事股票投資所得，先後所陳已自相矛盾；其在本院審理中雖又改稱確實擁有辰曜公司股份云云，然就持股時間究係89年2
月至94年2 月，或為89年至92年間，93年以後即未持股，先後所述亦有不符，前開辰曜公司賴調燦所出具之證明書，內載「茲證明丙○○先生及林千慧女士（被告配偶）於【2001年至2003年間】，持有本公司普通股股權明細如下：股東戶號6 丙○○1,099,000 股、股東戶號46林千慧700,000 股」等語，就被告持股之期間，亦與上開94年2 月28日出具之在職證明書所載內容意旨相左，且本案審理中，被告均無法提出任何正式官方登記資料以實其說，可認其所謂擁有1 億元資力云云，顯非可信。縱認被告確實於89年至92年間持有辰曜公司股份，惟依被告在本院所陳「93年以後即未持股」等情以觀，亦難認定被告自93年間起邀集庚○○等人投資購買股權之時，仍然擁有相當之財力，被告聲請傳喚賴調燦到庭證明其在89年至92年間擁有辰曜公司之股份，核與本件被告所為是否構成詐欺犯罪無關，並無傳喚之必要，應予敘明。3.再者，被告於90年至96年報稅之薪資所得扣繳單位，90年為維麗實業有限公司、91年無資料、92年僅投資品冠紙業股份有限公司，並無薪資所得，93年、94年亦無薪資所得，95年為佳昇診所、96年則為海波那斯公司，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局97年12月11日南區國稅嘉市二字第0970011444號函檢送被告90、91至92、94、95年綜合所得稅核定通知書及結算申報書可按（原審卷0000-000 頁、卷二14頁，其中93年、96年未報稅
），並無被告所稱之1 億元資產，亦無固定之薪資來源；況被告於93年8 月16日、18日、20日、31日及同年9 月8 日各有面額80萬元、60萬元、200 萬元、80萬元、625 萬元之退票紀錄、93年9 月20日有面額106 萬元、625 萬元之退票紀錄、95年7 月10日、同年8 月10日亦各有面額72,510元之退票紀錄，有法務部票據信用資訊連結作業資料1 份在卷可按（原審卷三49頁），足見被告於93年8 、9 月間退票金額高達1,776 萬元，經濟狀況顯然困窘，資力並非豐渥，顯無所謂之1 億元資產，其以上揭詐術，騙取庚○○等人之金錢，供作個人清償債務之用，應可認定。
㈧至於被告雖另辯稱：「庚○○認購我與許錦輝所有之佳昇醫管公司股權共50％股份，所匯款項為我所有，當然可以使用」云云（他字卷12頁及背面），然佳昇醫管公司並無實際資本，股權如何計價值，全係被告個人決定，再出賣他人得款供作個人使用，佳昇醫管公司並未因此取得任何資金，認購股權者取得認股權憑證，亦僅白紙1 張，並無法彰顯公司確實擁有之資金，另佳昇醫管公司並未召開過董事會，已據被告及證人庚○○等供陳在卷，詳如前述，公司亦無任何營運收入，更無法藉由持股而獲得利益。另查，公司法人與股東或董事個人為不同之法律主體，財產權歸屬各異，投資者認公司之遠景可期，支付金錢換得股票，公司自應以取得之金錢作為營運使用，以賺取利潤，並使股東持有之股份增值，始為認購股權之真正利益所在。正常營運公司之資金，本應有獨立帳戶，以免與個人之金錢混淆而無法區分；本件佳昇醫管公司並無公司名義之帳戶，庚○○等人之金錢均匯至被告個人或其指定親友之帳戶中，庚○○所匯款項尚未達約定金額，被告亦未據此為辯解，均可見其目的僅在取得他人之匯款供作己用，並非基於公司利益，充足公司資本以正常營運，其有為自己不法所有之意圖，甚為灼然。此外，復有在被告住處搜獲之佳昇醫管公司股東繳款證明、股東認股權憑證等文件可佐（偵查卷Ⅱ19至32頁）。被告就犯罪事實一部分之自白，與事實相符；就犯罪事實二部分之辯解，核屬卸責之詞，難以採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
㈨被告聲請：⑴透過外交部向美國查詢辰曜公司92年9 月7 日當時之股價；⑵透過海基會、海協會向江蘇省常孰衛生局函詢被告取得新區醫院、濱江醫院管理權相關進度，與其計畫是否完全無法進行；⑶透過海基會、海協會向廣東省珠海市中山大學醫學院附屬第五醫院，查詢東方生技公司與廣東省珠海市中山大學醫學院附屬第五醫院簽訂全科室合作方案是否存在；⑷向美國證券期貨交易委員會（SEC） 函詢佳昇公司在美國完成上市聲請，公司名稱為Actavision Ventures
Inc.，隨後完成上市作業，新公司名稱為Yana Venture Philanthropy Group ，合併時佳昇公司資產價值為何等證據。因被告就其所謂持有辰曜公司股份，接管江蘇省新區、濱江醫院，與廣中山大學醫學院附屬第五醫院簽訂全科室合作方案，及佳昇集團預計在香港及美國那斯達克上市云云，均無法提出正式登記資料或契約文件以實其說，僅以空泛言詞含混帶過，顯難採信，業見前述。渠於本院審理中雖一再表示願將所持有之Yana公司股份出售，以賣得之款項返還被害人（本院卷248 頁背面被告供述、133 頁刑事提出證據狀），惟另又陳稱：「被害人庚○○部分，如果他股票願意給我們賣的話，我們願意付他5,060 萬元，但請求給我們3 個月的時間賣股票」云云（本院卷79頁辯護人護護要旨、90頁刑事陳報狀），究係以出賣佳昇醫管公司與Yana公司合併時之持股（被告宣稱佳昇公司持有3,134,000 股，被告個人持有100,000 股，每股實際成交價1.2 美元左右，見本院卷133 頁刑事提出證據狀）所得價金償還被害人，或須庚○○將其向被告投資購入之佳昇醫管公司股份交還被告，被告才得以再出售該股份，而以所得款項償還被害人，先後所言，大有矛盾，且迄今實際僅償還乙○○32萬元（本院卷100-101 頁），其餘被害人部分僅簽立和解文件，卻分文未還，顯見被告僅係徒託空言、拖延訴訟，其上開聲請調查之證據，亦屬空泛無據，本院經核並無調查之必要。
㈩按刑法上所謂常業犯（業經刪除，詳下述），係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之「職業性」犯罪而言，就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上只須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，並足恃之維生，即屬常業犯。被告於93年間並無工作，且有退票紀錄，財務狀況吃緊，已如前述，其有計畫性向庚○○等人誘騙投資，使陷於錯誤而陸續交付金錢，前後將近2 年時間，得款高達6,680 萬元，顯見有反覆從事詐騙被害人之主觀意思，渠以所得款項作為清償個人債務或其他使用，客觀上並以犯罪所得供作日常生活給養所需，被告有於該段期間內，恃此詐欺犯罪所得維生之意思，應屬無疑。
三、新舊法比較說明
㈠被告行為後，商業會計法業於95年5 月24日修正公布全文83條，並自公布日起施行；刑法則於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，其中與本件有關之修正條文為第2 條、第28條、第31條、第41條、第51條第5 款、第55條、第340 條等規定；另罰金罰鍰提高標準條例第2 條亦於95年5 月17日刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1
條罪刑法定主義契合而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議）。且刑法第2 條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此處理（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議）。經查：
1.商業會計法第71條修正前、後之構成要件相同，但修正前該條規定之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，惟其修正後之法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。比較新、舊法結果，以被告行為時之舊法規定，對被告較為有利。
2.刑法修正部分：⑴刑法第33條第5 款關於「罰金：一元以上」之規定，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更；⑵修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」本條文除做文字修正外，修正後之新法並規定得減輕其刑；⑶罰金罰鍰提高標準條例於95年4 月28日修正，95年7 月1 日施行，其中第2 條業經刪除，另該條例於98年4 月14日立法院第7 屆第3 會期第8 次會議通過廢止，並經總統於98年4 月29日華總一義字第098001059 11號令公布，而刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準由舊法銀元100 元、200 元、300 元修正為新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要；⑷刑法第55條修正後，關於牽連犯之規定業經刪除，被告所犯數罪，依修正後之規定，若無想像競合等情形，即應分論併罰；⑸刑法修正後，業已刪除舊法第340 條關於常業詐欺罪之規定，如依新法規定，被告數次詐騙被害人犯行，應按同法第339 條第1 項之詐欺取財罪論處，數罪併罰；⑹又刑法修正後刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定有所不同，而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法之比較，亦為前開刑事庭會議決議所揭示，即上開修正均有新舊法比較之必要。
3.依上開條文修正前後規定比較結果，被告就犯罪事實一部分共同犯刑法第216 條、第215 條、第214 等罪及公司法第9
條第1 項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之公司法第9 條第1 項規定之罪處斷，而與所犯商業會計法第71條第5 款二罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定，從一重之公司法第9 條第1 項之罪處斷，罰金刑最低為1 元，而依修正前刑法第31條第1 項並無減輕其刑之規定，再者，就犯罪事實二所犯常業詐欺罪部分，依修正前刑法第51條第5 款規定，定應執行刑最長為有期徒刑20年，至於依修正後刑法之規定，所犯刑法第216 條、第215 條、第214 等罪及公司法第9 條第1 項、商業會計法第71條第5 款各罪間應分論併罰，就犯罪事實二之附表一所示數次詐騙被害人犯行，亦應數罪併罰，縱依刑法第31條第1 項規定，就犯罪事實一部分得減輕其刑，然依修正後刑法第51條第5 款規定，定應執行刑最長為有期徒刑30年，新舊刑法各條文規定雖互有有利與不利之情形，但經整體綜合比較全部罪刑規定之結果，仍以修正前之舊法規定對被告較為有利，揆諸前揭刑法第2 條第1 項前段規定及最高法院上開刑事庭會議決議意旨所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律即修正前刑法及修正前商業會計法第71條規定論處。
㈡至於⑴修正後刑法第55條，雖將舊刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，該修正為法理之明文化，非屬法律變更，不生比較適用之問題，已於前述；⑵受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第1 次刑事庭會議決議意旨）；⑶貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因95年7 月1 日修正公布施行之刑法施行法第1 條之1 已有增訂，而刑法第214 、215 條第1 項之規定自72年6 月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑均為「500 元」（貨幣單位為「銀元」），依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定罰金刑提高10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算，即為「新臺幣15,000元」；又於刑法施行法第1 條之1 施行日（即95年7 月1 日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高30倍，亦為相同數額，是刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更易，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，另參酌刑法施行法第1 條之1 之立法說明，該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再與「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之必要（最高法院96年度臺上字第1136號、第4185號判決），縱罰金罰鍰提高標準條例業經廢止，上開廢止前之規定已為中間時法，然亦無新舊法比較之必要。
四、論罪科刑
㈠按公司法部分條文於90年11月12日修正施行，修正前公司法第7 條原規定公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於修正後為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」，並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，該辦法第2 條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，... 。」及同辦法第8
條第2 項、第9 條第2 項分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」而修正前公司法第412 條第2 項「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」，均於90年11月12日修正時刪除，並將公司法第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」，依修正後公司法規定觀之，除縮小同法第7 條規定之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並刪除主管機關應派員檢查之相關規定。修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，惟僅形式審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議）。本件犯罪事實一部分，被告為海波那斯公司之負責人，就公司應收之股款，其股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，係犯公司法第9 條第1 項之罪；又擔任商業負責人，而以前揭不正當方法，在公司財務報表上填載股款已收足之不實結果行為，係犯95年5 月24日修正公布施行前商業會計法第71條第5 款之商業負責人其他以不正當方法使財務報表發生不實結果罪；又謝曜駿經營會計師事務所，楊恩賜為登錄執業之會計師，明知大眾會計事務所以被告提供之存摺影本製作之存款證明，並非公司股東實際繳納之股款，且資產負債表、繳納股款明細表亦均係不實財務報表，竟基於前揭犯意聯絡，將上開不實事項登載於楊恩賜業務上各作成之資本額查核報告書，並交予大眾會計事務所轉交前開配合之吳姓成年記帳業者，由該記帳業者據以申請辦理公司之設立登記，是被告此部分行為另犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，又其等前揭行為，使主管機關經濟部商業司所屬該管承辦公務員將該公司之股東業已實際繳納股款之不實事項，登載於職務上所掌管公司設立登記簿之公文書部分，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告為前揭業務上登載不實文書之行為後，復持以行為，其等所為業務上登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與楊恩賜、謝曜駿、吳姓記帳業者就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告雖非從事業務之人，惟係無身分之人而與楊恩賜、謝曜駿、吳姓記帳業者等有身分之人共同實施犯罪，應依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯。又按刑法第214
條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段規定之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之公司法第9 條第1
項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議），是本件被告明知公司之應收股款，其股東並未實際繳納，而以前揭業務上登載不實之資本額查核報告書等申請文件表明收足，使前開公務員登載於職務上所掌公文書，係一行為觸犯公司法第9 條第1 項之罪及刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之公司法第9 條第1 項之罪處斷；被告所犯公司法第9 條第1 項與修正前商業會計法第71條第5 款二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依其等行為時即修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定，從一重之公司法第9 條第1 項之罪處斷，起訴書漏未論及被告與楊恩賜等人共同涉犯刑法第216 、215 條之罪，尚有未洽。
㈡按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510 號判例），是刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，故常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足為生活之職業者，即足當之。犯罪事實二部分，被告於附表一所示時間，以投資為由，詐欺取得各該款項，高達數千萬元，又被告自承當時並無其他工作，顯見係以犯詐欺罪為業，且恃之以為生，是核被告此部分所為，係犯修正前刑法第340 條常業詐欺罪，被告利用不知情金豐公司王啟天、簡若庭遂行本案詐欺丁○○、乙○○犯行，為間接正犯。公訴意旨認被告係犯連續詐欺罪嫌，容有誤會，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又移送併辦部分（即被害人乙○○部分），與被告所犯常業詐欺罪為實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈢被告於89年間，因違反證券交易法案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4 月確定，並於90年7 月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
五、有罪部分駁回上訴之理由
原審論以被告上開罪名，依累犯規定加重其刑，並審酌被告未實際收足股本，與楊恩賜會計師等人，以不實資料申請公司設立登記，違背公司資本充實原則，危害社會經濟及交易安全，又以虛設外國公司方式，將無實際資本之股權出售轉讓，詐取他人財物，致附表一所示被害人受有財產上損害，數額高達數千萬元，情節非輕，事後坦承犯罪事實一之犯行，惟就犯罪事實二部分，迄未賠償被害人（僅於本院審理中賠償乙○○32萬元），並斟酌被告素行、智識程度、生活狀況、本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告犯公司法第9 條第1 項前段之罪部分量處有期徒刑6
月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減為有期徒刑3 月；犯常業詐欺取財罪部分，量處有期徒刑4 年10月；應執行有期徒刑5 年。扣案之認股權憑證，係被告製作並提供與被害人收執之文件，並非被告所得任意處分，至於佳昇集團簡介，則與本件犯行無必然之關連，僅為證明被告犯行之證據，均不予宣告沒收。經核認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適；被告上訴意旨以犯罪事實一部分量刑過重，並否認有犯罪事實二之詐欺犯行，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
貳、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：甲○○於94年間以150 萬元（每股15元）投資佳昇醫管公司1 ％股份，被告亦涉犯詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例）。三、公訴意旨認被告向甲○○詐騙，無非係以甲○○之證述及承諾書1 紙、匯款紀錄等文件為其論據，訊之被告雖坦承向甲○○取得上揭款項，惟否認有詐欺犯行，辯稱：「94年10月起因佳昇醫管公司急需資金周轉，陸續向甲○○借貸近200
萬元，後雙方協議由甲○○認購我所持有之佳昇醫管公司股權10萬股，以抵償部分債務」等語（偵查卷Ⅰ25頁背面）。經查：
1.證人甲○○於原審證稱：「一開始我沒有認股，是被告之後說他欠員工薪水，因為我有去看過他的診所，認為應該還不錯，所以就先借給他一筆錢，當時尚未說要認股，之後欠了大約1 、2 百萬元，被告跟我說他公司要在美國上市，上市後股票會有好幾倍的利潤，才於95年8 月間入股」等語（原審卷三116 頁），並提出被告於95年8 月10日書立之承諾書1 紙為證（原審卷三182 頁）；另甲○○於94年10月13日起至95年5 月10日止，匯款至被告或蔡雅茹帳戶，共計1,813,400 元等情（詳如附表二所列），亦據被告坦承無誤，可認上開金錢之交付，應屬真實。
2.惟按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，須行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤而交付財物，始足當之，若未因詐術之實施而陷於錯誤，縱使交付財物，亦未構成詐欺取財罪。又私經濟行為之當事人在自由市場中各自評估風險、互相交易，如未以不法手段造成他人意思表示不自由之狀態，除非破產法或其他法律另有限制，其在經營欠佳狀態中，基於永續經營之期待從事借貸之行為，以圖更有資金以利經營，並非法之所禁，若行為人自始並無為自己不法所有之意圖而施用詐術使人交付財物（向人借款），其後縱有營運不善，無法如期給付債款，亦不得以刑法上之詐欺罪相繩。本件甲○○交付財物，係因被告向其借貸，甲○○亦係基於借款予被告應急之用，難認被告有何施用詐術之情，縱使事後被告以不實之股權交換，以抵償債務，然此詐術之實施，並未使甲○○再交付財物，且新債務未清償，舊債務亦未消滅，並不因以不實之股權轉讓，使甲○○受償債務之利益受到損害，被告使甲○○匯款交付財物，並無證據證明係施用詐術。此外，復查無其他積極證據堪認被告確有此部分之犯行，被告上開向甲○○借用之款項，已全數清償等情，亦據甲○○於本院審理中供明屬實（本院卷二17頁），復有和解書1 份可佐（本院卷178 頁），依首揭說明，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分與上揭認定有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　6 　　月　　3 　　日刑事第三庭 審判長法　官　陳義仲
法　官 蔡勝雄
法　官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　蔡蘭櫻
中　　華　　民　　國　　99　　年　　6 　　月　　3 　　日附錄論罪法條：
公司法第9 條
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第340條
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。
【附表一】詐欺被害人匯款情形
┌─┬─┬──────┬─────┬───────────┬────┬──┐
│編│被│匯款時間 │金額 │支付方式 │證據出處│備註│
│號│害│ │ │ │ │ │
│ │人│ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│1 │羅│93年9月3日 │1500萬元 │匯款至被告之建華銀行 │他字卷 │ │
│ │大│ │ │ │P38 │ │
│ │恩│ │ │ │偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │ │P177 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│2 │ │93年9月6日 │10萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│不構│
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P194、 │成詐│
│ │ │ │ │ │195 │欺 │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│3 │ │93年9月20日 │10萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│不構│
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P196、 │成詐│
│ │ │ │ │ │197 │欺 │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│4 │ │93年10月5日 │150萬元 │匯款至蔡雅茹臺灣中小企│他字卷 │ │
│ │ │ │ │業銀行 │P89 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│5 │ │93年10月15日│10萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│不構│
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P194、 │成詐│
│ │ │ │ │ │195 │欺 │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│6 │ │93年10月28日│350萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P62、63 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│7 │ │93年11月5日 │500萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P60、61 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│8 │ │93年11月24日│500萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│ │不構│
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │ │成詐│
│ │ │ │ │ │ │欺 │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│9 │ │93年11月30日│200萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P98、69 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│10│ │93年12月17日│100萬元 │匯款至鄭雅云臺灣中小企│他字卷 │ │
│ │ │ │ │業銀行帳戶（帳號 │P119 │ │
│ │ │ │ │000-00-000000） │偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │ │P179 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│11│ │93年12月17日│460萬元 │匯款至許瓊方中國信託帳│他字卷 │ │
│ │ │ │ │戶（帳號 │P129 │ │
│ │ │ │ │0000-00-00000-0-0 ） │偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │ │P178 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│12│ │93年12月30日│150萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P66、67 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│13│ │94年1月10日 │150萬元 │開立國泰世華銀行嘉義分│偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │行支票（RA0000000） │P64、65 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│14│ │94年1月21日 │1500萬元 │匯款至被告之建華銀行帳│他字卷 │ │
│ │ │ │ │戶 │P46 │ │
│ │ │ │ │ │偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │ │P180 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│15│ │94年5月9日 │60萬元 │匯款至被告之建華銀行帳│他字卷 │不構│
│ │ │ │ │戶 │P51 │成詐│
│ │ │ │ │ │偵查卷Ⅱ│欺 │
│ │ │ │ │ │P181 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│16│ │94年6月10日 │60萬元 │匯款至被告之建華銀行帳│他字卷 │不構│
│ │ │ │ │戶 │P53 │成詐│
│ │ │ │ │ │ │欺 │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│17│ │94年6月15日 │300萬元 │匯款至李黛華之國泰世華│他字卷 │ │
│ │ │ │ │銀行帳戶 │P161 │ │
│ │ │ │ │ │偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │ │P182 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│18│ │94年10月3日 │48萬元 │匯款至林秀霞之花蓮區中│他字卷 │以林│
│ │ │ │ │小企銀帳戶（帳號 │P153 │惠姿│
│ │ │ │ │00000000000） │ │名義│
│ │ │ │ │ │ │匯款│
│ │ │ │ │ │ │，不│
│ │ │ │ │ │ │構成│
│ │ │ │ │ │ │詐欺│
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│19│ │94年10月5日 │142萬元 │匯款至被告之建華銀行帳│他字卷 │ │
│ │ │ │ │戶 │P57 │ │
│ │ │ │ │ │偵查卷Ⅱ│ │
│ │ │ │ │ │P183 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│20│ │95年2月15日 │65萬元 │匯款至被告之建華銀行帳│他字卷 │不構│
│ │ │ │ │戶 │P67 │成詐│
│ │ │ │ │ │ │欺 │
├─┼─┼──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│21│楊│94年6月23日 │900萬元 │ │他字卷 │以顏│
│ │茂│ │ │ │P54 │秀燕│
│ │庭│ │ │ │ │名義│
│ │ │ │ │ │ │匯款│
├─┼─┼──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│22│辜│94年6月29日 │150萬元 │匯款至被告之建華銀行帳│他字卷 │ │
│ │勉│ │ │戶 │P55 │ │
│ │譯│ │ │ │ │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│23│ │94年11月1日 │140萬元 │ │他字卷 │不構│
│ │ │ │ │ │P58 │成詐│
│ │ │ │ │ │偵查卷Ⅱ│欺 │
│ │ │ │ │ │P175 │ │
├─┼─┼──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│24│林│94年12月15日│32萬元 │匯款至被告之臺灣中小企│本院卷四│ │
│ │妤│ │ │業銀行南嘉義分行帳戶 │P114 │ │
│ │霞│ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│25│林│94年11月28日│25萬6千元 │匯款至金豐公司之合作金│本院卷四│ │
│ │偉│ │ │庫商業銀行臺北分行帳戶│P114、 │ │
│ │弘│ │ │，在於同日由金豐公司匯│205 │ │
│ │ │ │ │款至被告之臺灣中小企業│ │ │
│ │ │ │ │銀行南嘉義分行帳戶 │ │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│26│ │95年1月5日 │32萬元 │匯款至被告之臺灣中小企│本院卷四│ │
│ │ │ │ │業銀行南嘉義分行帳戶 │P114 │ │
├─┤ ├──────┼─────┼───────────┼────┼──┤
│27│ │95年4月11日 │38萬4千元 │匯款至被告之臺灣中小企│本院卷四│ │
│ │ │ │ │業銀行南嘉義分行帳戶 │P115 │ │
├─┼─┴──────┴─────┴───────────┴────┴──┤
│ │總計：6,680萬元 │
└─┴──────────────────────────────────┘
【附表二】甲○○匯款情形
┌─┬────────┬─────┬───────────┬───────┐
│編│匯款時間 │金額 │支付方式 │證據出處 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│1 │94年10月13日 │50萬元 │匯款至被告建華銀行帳戶│他字卷P57 │
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│2 │94年10月26日 │40萬元 │同上 │他字卷P58 │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│3 │94年11月28日 │20萬2400元│同上 │他字卷P60 │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│4 │94年12月12日 │15萬6千元 │同上 │他字卷P61 │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│5 │94年12月14日 │9萬2千元 │同上 │他字卷P61 │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│6 │95年1月20日 │11萬4千元 │同上 │他字卷P64 │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│7 │95年4月24日 │12萬8千元 │同上 │他字卷P73 │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│8 │95年5月8日 │6萬8千元 │匯款至蔡雅茹臺灣中小企│他字卷P107 │
│ │ │ │業銀行帳戶 │ │
├─┼────────┼─────┼───────────┼───────┤
│9 │95年5月10日 │15萬3千元 │同上 │他字卷P74 │
└─┴────────┴─────┴───────────┴───────┘