臺灣高等法院 臺南分院法院97年度訴字第1200號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 02 月 25 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　邱銘峯　律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1200號中華民國98年7月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第4728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號1至5所示各罪，均為累犯，各處如附表編號1至5所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年，褫奪公權陸年。扣案搭配門號0000000000號之易利信廠牌行動電話機具壹支（按該電話所搭配門號0000000000號之申請人為廖文隆，而該電話所含SIM卡壹張亦屬廖文隆所有，是僅沒收該行動電話機具壹支，不含
SIM卡壹張）沒收之。未扣案之行動電話機具壹支（含SIM卡壹張、搭配門號0000000000號，廠牌不詳）沒收之，如不
能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案販賣毒品所得共新臺幣壹萬壹千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以87年度上訴字第1760號判處有期徒刑6年確定；又因竊盜案
件，經臺灣臺南地方法院以88年度易字第653號判處有期徒
刑5月確定。上開2罪經合併定應執行刑為有期徒刑6年4月確定。再因偽造文書案件，由臺灣臺南地方法院以88年度訴字第1173號判處有期徒刑6月確定。前揭各罪接續執行，於民
國(下同)93年4月6日假釋出獄，並於95年10月19日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎其猶不知警惕，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有未扣案廠牌不詳搭配門號0000000000號行動電話，及其所有之易利信廠牌行動電話（搭配門號0000000000號，申設人為廖文隆）作為對外聯絡工具，先後為下列販賣毒品之行為：
㈠於97年2月7日某時許（起訴書誤載為97年2月6日），丙○○以不詳方式向甲○○表明購買海洛因新臺幣（下同）5千元
之意思，甲○○答應後，於同日某時許，前往約定之雲林縣虎尾鎮三合里丙○○某友人租屋處，販賣海洛因一包（數量不詳）與丙○○，並收取5千元，完成買賣。
㈡於97年2月8日16時30分、17時56分許起，丙○○持用
0000000000門號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，催促甲○○提供海洛因。嗣甲○○在屏東縣某處取得海洛因後，於同日19時30分許，持用上開門號行動電話回覆丙○○表示約當日21時回到雲林。再於同日21時11分許，另持門號為0000000000號行動電話撥打與丙○○稱已在2人
經常約定取貨之地點（即高速公路交流道附近）。丙○○接獲通知後，旋於同日21時30分許至22時許間之某時，前往雲林縣虎尾鎮○○路上之「梵谷汽車旅館」前（位於國道78號虎尾交流道附近），向甲○○購買並取得海洛因一包（數量不詳），且交付3千元與甲○○，一手交錢一手交貨。
㈢於97年2月10日13時47分前之同日上午某時許，甲○○自行
前往上揭雲林縣虎尾鎮三合里丙○○某友人租屋處，丙○○見甲○○到來，乃向甲○○表明欲購買甲基安非他命2錢，
甲○○應允之，當場交付甲基安非他命2錢與丙○○，但購
毒款項2萬元暫由丙○○賒欠，而完成買賣交易。
㈣於97年9月2日16時7分許，乙○○以其持用之0000000000號
行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，暗示向甲○○購買甲基安非他命。甲○○答應後，原約定在雲林縣某處之「萊茵河汽車旅館」交易，惟因甲○○人在他處無法趕到，其於同日16時32分許，再以上述電話聯絡乙○○改約在雲林縣虎尾鎮○○路257號之「白宮戲院」前。乙○○遂
搭乘廖翰成駕駛之黑色TOYOTA廠牌自小客車前往約定處所，途中甲○○與乙○○保持電話聯繫，並由甲○○指引正確地點，於同日14時53分許，乙○○到達雲林縣虎尾鎮○○路與復興路交岔口之鐵路旁，見甲○○騎乘機車停在路邊，再次撥打電話告知甲○○車種，甲○○即進入上開自小客車內，販賣並交付甲基安非他命1包與乙○○，並取得乙○○給付
之價款3千元，另賒欠1千元，雙方成交。
㈤於97年9月3日19時54分許，甲○○持用0000000000門號行動電話與乙○○聯絡後，乙○○向甲○○表示欲購買甲基安非他命，甲○○同意後，乙○○於同日20時48分許，再撥打甲○○上開電話，與之約定在雲林縣虎尾鎮○○○○路某處「一
代風華汽車旅館」前交易。因乙○○對虎尾地區環境不熟，甲○○又於同日20時54分許，以電話與乙○○改約地點為雲林縣虎尾鎮「大成商工」前。乙○○於同日21時2分許抵達
「大成商工」，復又撥打電話告知甲○○，甲○○旋騎乘機車到來，並進入乙○○駕駛之自小客車內，由乙○○載往「大成商工」附近之「全家便利商店虎尾光復分店」（下稱全家便利商店）外，甲○○在車內交付4分之1錢價值3千元之
甲基安非他命與乙○○，惟由乙○○暫時賒欠全額款項，而以此方式販賣安非他命與乙○○。
㈥嗣於97年9 月11日13時30分許，為警持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽發之拘票將甲○○拘提到案，並扣得甲○○所有供聯絡販賣甲基安非他命用之搭配門號0000000000號之易利信廠牌行動電話壹支，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159
條之2 分別定有明文。本案被告及辯護人爭執丙○○、乙○○、廖翰成之警詢筆錄為審判外之陳述，應無證據能力。經查，丙○○、乙○○、廖翰成於警詢中之陳述確屬審判外之陳述，且其等於警詢中之陳述內容與其等在臺灣雲林地方法院審理時結證所陳，核無明顯不符之處，即無前開傳聞例外規定之適用，故本院認丙○○、乙○○、廖翰成於警詢中之陳述，均不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，丙○○、乙○○、廖翰成在檢察官面前之證述筆錄（見97年度偵字第4728號卷第22-23頁、第63-67頁、第88-93頁及97年度偵字第5351號卷第8-9頁），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見97年度偵字第4728號卷第25頁、第68頁、第94頁及97年度偵字第5351號卷第11頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查除上開一、之證人於警詢中之陳述無證據能力及上開二、之證人在檢察官面前之證述筆錄有證據能力外；本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官、被告、辯護人對於本院所為之下述提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告甲○○固坦承其持用0000000000、0000000000門號行動電話，並於上揭時、地與丙○○、乙○○通聯，且於事實㈠至㈣所載之時間、地點交付海洛因或甲基安非他命與丙○○、乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我都是與丙○○合資購買海洛因及甲基安非他命，並非販賣，又98年2月8日那次是拿甲基安非他命給丙○○，不是海洛因；另97年9月2日我雖有拿甲基安非他命給乙○○，但沒有拿到錢，至於97年9月3日那次，我只有與乙○○在全家便利商店前碰面聊天，沒有拿甲基安非他命給他云云。辯護人則為被告辯護稱：有關被告甲○○三次販賣毒品予證人丙○○部分：㈠三次有關毒品之交付，均係與證人丙○○合資購買，被告僅成立轉讓毒品罪嫌。㈡97年2月8日該次，所交付者為安非他命，並非海洛因。㈢縱鈞院仍不採信三次毒品是兩人合資購買，則依照雙方未對毒品數量、價金達成合意，應僅論以未遂罪。㈣另依丙○○之證詞，被告向其收取之金錢低於市價，顯見被告確無從中牟利云云。有關被告甲○○販賣毒品予證人乙○○部分：㈠被告甲○○承認曾於97年9月2日、97年9月3日二度與證人乙○○見面，97年9月2日該次曾交付安非命予證人乙○○，但該次是依證人乙○○之請求，為證人乙○○調貨，97年9月3日該次雙方僅見面，且被告甲○○要求證人乙○○返還毒品，兩人未有任何毒品交易之犯罪行為，當日亦無任何毒品交付云云。㈡又乙○○證稱於97年9月2日向被告購買甲基安非他命時，乙○○在現場有交付價金與被告，此與廖翰成證述乙○○當日未帶錢之情節不符，不可採信。經查：
㈠被告甲○○販賣海洛因及甲基安非他命與丙○○部分：
⑴證人丙○○於原審證稱：97年2月7日，我在虎尾鎮三合里朋友租屋處，向被告購買海洛因4分之1錢，價值5千元，
我確定該次有拿錢給被告。97年2月8日那次，我小孩剛好發燒，我帶小孩去虎尾蔡鼎族診所看病，我讓太太及小孩留在診所，我自己去梵谷汽車旅館向被告買海洛因。同年月10日早上，我又在上開三合里朋友租屋處，向被告購買安非他命2錢，但沒有給錢（見原審卷第133、134頁、第135頁反面、第136、138、140頁）。觀諸卷附被告自承當
時所持用之0000000000行動電話與丙○○持用之0000000000號行動電話於97年2月7日、8日、10日之通訊監察譯文
所示，其中確有提及被告交付與丙○○之毒品品質不好、二人相約在高速公路附近拿取毒品及談論丙○○前已拿取之毒品價錢內容事宜（見97年度偵字第4728號卷第74、83、87頁）。衡以丙○○就其如何與被告約定購買毒品時地及丙○○當時載送小孩至蔡鼎族診所看病等細節，在事發1年後，其證詞仍能與通信監察譯文大致相符，若非親身
經歷之事實，斷難如此鉅細靡遺。而且丙○○陳稱與被告交情不錯（見原審卷第141頁反面），被告亦自承無與丙
○○有何糾紛或不愉快情事（見原審卷第142頁反面），
丙○○更無誣陷被告之可能，再丙○○因販賣毒品案件，業經原審以97年度訴字第714號判處有期徒刑17年，丙○
○於原審證稱不知該案有無因供出上游遭查獲而邀得減刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原
審卷第99頁、第142頁反面），益徵丙○○缺乏貪圖減刑
而入被告於罪之動機，顯見其證詞之可信度極高。佐以被告於原審亦坦承其有在上開時、地，交付海洛因、甲基安非他命與丙○○等情（見原審卷第36頁）。綜此足證被告確有前述時間、地點交付海洛因（即97年2月7日、97年2
月8日交易海洛因部分)、甲基安非他命(即97年2月10日交易與甲基安非他命部分)丙○○分別有2次海洛因、1次甲
基安非他命之事實。
⑵被告甲○○雖復於本院審理中辯稱伊在97年2 月8日那次
是拿甲基安非他命給丙○○，並非拿海洛因給丙○○云云，惟查證人丙○○於原審已就97年2月8日那次是向被告甲○○買海洛因之事實證述甚詳在卷，雖證人丙○○復於99年2月9日本院審理中先稱「97年2月8日是買何毒品不太記得」、或又稱「甲基安非他命」、或又稱「忘記了，因為時間經過二、三年了」、或又稱「海洛因及甲基安非他命都有」等情(見本院上訴審99年2月9日審理筆錄)，顯見證人丙○○於本院審理中已不再將真實證述，顯有欲迴護被告之詞，但證人丙○○於原審之證述，已將如何向被告甲○○購買海洛因或甲基安非他命之時間、地點、價錢等情證述甚詳，則證人在本院再為迴護被告甲○○之證詞，仍不足為被告有利之證明。
⑶被告雖辯稱係與丙○○合資購買云云。惟查，販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警、偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警詢時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警詢時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能，往往採取此類辯解，以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。然本件依證人丙○○於檢察官偵查中及原審之證述內容，均係向被告購買海洛因及甲基安非他命，並非二人合資購買，此觀丙○○於檢察官偵查中所證「（我）都跟他（被告）交易比較多」（見97年度偵字第4728號卷第64頁），及於原審證稱：「（問：你的意思是有時被告會請你，有時是你用錢買？）對。」「（問：拿是買的意思嗎？）是。」（見原審卷第132頁反面、第133頁）等語自明。尤有甚者，當辯護人詰問丙○○「你向被告拿毒品，你當時的意思是要求被告替你調貨，還是要被告賣你毒品？」丙○○證稱：「我問他那邊有沒有，看有多少，我說我這裡有多少錢，看他那裡有多少毒品。」（見原審卷第137頁
正反面）可認二人交易毒品之模式為丙○○向被告詢問有無現貨（毒品），絕不是討論各自出資若干欲向何人購買。其次，被告與丙○○前揭行動電話97年2月7日17時51分通聯譯文載明「A（丙○○）：小康，你這次的東西不好
喔。B（被告）：不好。A：嗯。B：東西在用，我怎知道
。A ：你說一下，東西好像不行。B：啊。A：我用的不準，別人用一用出來在說，3、4人在嫌…A：再進，再進好
一點的，這不好啦。」（見97年度偵字第4728號卷第74頁）細譯該等內容，乃丙○○抱怨被告交付海洛因之品質低劣，被告並無同時施用該批毒品而有同感或異其感受之回應，更可證明二人確非合資購買毒品施用，被告係販賣海洛因與丙○○，丙○○始有向出賣者之被告嫌棄品質並要求提供良品之不滿言詞。再依上述2支門號行動電話同年
月10日13時47分之通聯譯文所示：「A（丙○○）：那一
個多少？B（被告）：啊。A：我跟你拿那二個，一個多少？B：昨天。A：剛才啦。B：查埔喔。A：嗯啦。B：一萬
啦。A：喔，他給我85啦。B：這樣我划不來。」（見97年度偵字第47 28號卷第87 頁）對此，丙○○於原審證稱：男的（查埔的）是指安非他命，被告說要算我1萬元，我
嫌太貴，因為他朋友向我出價8千5百元（見原審卷第136
頁），本院認丙○○之證詞不悖通聯譯文之本意。由此可見，丙○○在與被告就甲基安非他命之價格討價還價，要與2人欲合資購買毒品施用，而有誰應出資多少之爭執情
形迥異，故丙○○所證係向被告購買安非他命，始有買賣雙方議價之過程等詞，較可採信。
⑷有關被告販賣海洛因及甲基安非他命與丙○○交易已完成，並已有販賣毒品所得，雖尚有部分買賣金額賒欠，惟毒品均已交付，應為既遂，並非未遂：按起訴書認丙○○向被告購買海洛因2次，每次至少都是1千元之所據為丙○○於檢察官偵查中「最少的都還有向他拿1、2千元的海洛因。」之證詞（見97年度偵字第4728號卷第64頁），對照丙○○於原審則證稱：我第一次確定是跟被告購買5千元海
洛因，第二次應該是3千至5千元（見原審卷第133頁反面
、第134頁、第135頁）。然丙○○上開於檢察官面前之證述，並無特定在某次交易上，係依循檢察官之問句「你跟他交易毒品，最少都拿多少？」而來，較之丙○○於原審之證詞，乃經由檢察官侷限在起訴書所載時地向被告購買海洛因之2次事實，後者顯然具體明確，是無從逕依丙○
○於檢察官偵查中概括之陳述認定該2次交易之價格，應
以丙○○於原審之證詞較可採信。復依「罪疑惟輕」原則，本院認被告第二次販賣海洛因之所得為丙○○所證3千
至5千元之最低度額即3千元。又丙○○向被告購買甲基安非他命之價額為2萬元一情，業據丙○○於原審證述明確
（見原審卷第136頁反面），此情亦與前揭通訊監察譯文
錄得被告向丙○○開價甲基安非他命1錢1萬元，否則將不敷成本之內容一致，堪信為真。綜上，被告販賣海洛因、甲基安非他命與丙○○部分之實際所得各為8千元、2萬元（按2萬元部分由丙○○賒欠，尚未收取）。
㈡被告甲○○販賣甲基安非他命與乙○○部分：
⑴關於被告於97年9月2日下午販賣甲基安非他命與乙○○之事實（即事實㈣），依證人乙○○於原審審判中之具結證述，乙○○於97年9月2日打電話給被告，與被告相約在虎尾白宮戲院交易，當時由廖翰成開車，乙○○坐副駕駛座，到達白宮戲院再往前之鐵道旁，乙○○見被告騎乘之機車，即以電話告知被告進入路邊之黑色TOYOTA自小客車內，被告於車上拿取1包甲基安非他命與乙○○，乙○○
則拿3千元給被告（見原審卷第73頁反面、第74頁反面、
第80頁）。乙○○此部分之證詞，核與其於檢察官面前之證述筆錄（見97年度偵字第5351號卷第9頁）所示之基本
交易情節，尚無二致。另由被告自承其當時使用之0000000000行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話於97年9月2日之通訊監察譯文所示（見警卷第21頁），二人初始相約在白宮戲院前見面，乙○○到達虎尾圓環後，被告指示乙○○往中正路前進，過鐵路直走後左側將有全家便利商店，乙○○駛至全家便利商店，即再以電話告知被告其人在對面黑色TOYOTA自小客車內，亦與乙○○所證之客觀事實相互吻合。除此之外，證人廖翰成於原審亦具結證稱：我曾開車載乙○○去雲林縣虎尾鎮的白宮戲院，時間是下午，我看到被告騎一部機車在全家便利商店前，後來被告帶我們去一個停車場，不記得附近有無鐵路，後來我有看到被告拿東西給乙○○（見原審卷第83頁反面、第84頁正反面）。而被告於原審亦供承當時確有拿取安非他命交付乙○○（見原審卷第82頁反面）。由上足信乙○○此部分證述尚無記憶或敘述不清之錯誤或虛偽。
⑵被告抗辯97年9月2日販賣甲基安非他命給乙○○該次乙○○並未交付金錢云云。惟依被告歷次針對該爭點之辯詞，計有：被告經檢察官起訴移由原審審理時，先陳稱：我們那天相約講話，我沒有毒品（見原審卷第17頁反面）；繼於原審準備程序中改稱：我是用本錢拿甲基安非他命給乙○○，沒賺到半毛錢，並對當日自乙○○處得款3千元一
情不爭執（見原審卷第34頁反面、第36 頁）；末於原審
審理時又改稱：我沒有向乙○○拿錢，我是要求他隔天再去向別人拿毒品來還給我（見原審卷第91 頁反面）。被
告3次辯解版本不同，倘若為親身經歷之事實，當無如此
南轅北轍之差異，顯見被告均係臨訟編篡騙詞，刻意隱瞞實情，所辯可信度已不高。復以，乙○○於檢察官偵查中及原審審判時，均一致證稱當日確有交付3 千元與被告，該等證詞之可信度極高，已述如前。至廖翰成於原審一度證稱乙○○沒有拿錢給被告（見原審卷第84 頁反面），
經檢察官進一步詰問，陸續稱因為當天我與乙○○身上的錢不夠買毒品，可是乙○○本身有在做生意，應該身上有放一些錢才對，我都在注意旁邊有無警察，沒有看見乙○○有無拿錢給被告（見原審卷第85頁反面）。且被告當日在車內與乙○○交易之情形，廖翰成坐在駕駛座，被告進入坐在後座，乙○○坐在副駕駛座轉頭與被告交易，業據乙○○及廖翰成於原審證述相符（見原審卷第81頁反面、第84頁）。依此可知，乙○○既然坐在駕駛座，並對外觀望有無警察巡邏，確實有可能無法全程看見乙○○交付金錢與被告之過程，故不得僅依廖翰成之證詞而推翻乙○○證述之可信性。復觀諸廖翰成之證詞，多以沒有看見拿錢，不確定被告交付之物品為何，沒有聽見被告甲○○與乙○○交談，證詞似存保留，蓋以其與甲○○、乙○○同在車內之近距離，未聞2人曾有對話之可能性不高。又原審
命乙○○與廖翰成對質後，乙○○亦堅稱當日確實有交付3千元給被告（見原審卷第90頁），以被告自承與乙○○
無冤無仇（見原審卷第82頁反面），乙○○自無如此堅決指證被告犯罪之動機，況且，廖翰成知悉乙○○當日就是要去向被告購買毒品（見原審卷第91頁），而購買毒品需攜錢前往，較與吾人之一般生活經驗相符，再參乙○○當時經營機車買賣業，為廖翰成於原審證述明確（見原審卷第88頁正、反面），乙○○身上應有些微資金以供週轉、調度、運用，此為可以想像之事。凡此，均可明乙○○之上開證述，信而有徵。
⑶被告於97年9月3日販賣甲基安非他命與乙○○部分。據證人乙○○於原審審判中證稱：當日我撥打電話給被告購買甲基安非他命，與被告相約在虎尾大成商工門口，我一人開車前往，被告則騎乘機車，二人見面後，被告上車先共同駛至全家便利商店，二人入內購買飲料後，被告在全家便利商店前車內拿取1包4分之1錢甲基安非他命給我，他
算我3千元，我因為身上錢不太夠，所以沒有拿錢給他（
見原審卷第75頁、第76頁），並提出全家便利商店發票1
張附卷可憑（見警卷第17頁）。檢視0000000000號與0000000000號行動電話即甲○○與乙○○各持用之門號於97年9 月3日之通訊監察譯文，可以看出二人原本約定在「一
代風華汽車旅館」，因乙○○不識路，改約在大成商工見面（見警卷第23頁）。而乙○○於偵查中亦為與上開相同內容之證詞（見97年度偵字第47 28號卷第23頁），在在
均足以佐證乙○○所述為真。另同日19時54分之通訊監察譯文載明「A（乙○○）：方便過去找你嗎？B（被告）：啊。A：方便過去找你嗎？B：有啊。A：嗯。B：沒有『尺』喔。A：啊。B：沒有『尺』啦。A：聽不懂。B：拿『尺』過來。A：喔，好。B：拿『尺』過來。A：好。」（見
警卷第22-23頁）乙○○於原審解釋該譯文內容證稱：「
尺」是指電子磅秤，該次被告尚未將毒品分裝好，所以叫我自己帶磅秤過去（見原審卷第75頁、第80頁反面）。被告辯稱「尺」是指筆記型電腦，乙○○問我要不要買筆記型電腦，此情為乙○○否認稱其並未有筆記型電腦如何攜往販賣（見原審卷第80頁），且依上開對話內容，係被告先叫乙○○帶「尺」過來，並非乙○○要求被告過來買「尺」，已見被告之辯詞與通聯內容齟齬，難以令人置信。本院觀察同份譯文於97年9月2日下午4時27分被告與乙○
○之對話內容，已明顯談及「尺即是秤」，此見該份譯文所載「A（乙○○）：到虎尾我叫他打給你。B：叫他到虎尾，打給我。A：好好好。B：我沒有『尺』喔。A：啊。
B：『尺』我沒有喔。A：這樣喔。B：叫他拿來秤。」可
得證明（見警卷第22頁）。又再一次證實乙○○所述為真。則被告當時既然告知乙○○攜帶電子磅秤前往，二人於該日確有甲基安非他命之買賣交易昭然若揭，即由甲○○賣給乙○○甲基安非他命三千元，惟由乙○○賒欠全額款項。
㈢被告販賣海洛因、甲基安非他命與丙○○、乙○○有無利得部分：
⑴按非法販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品物稀為貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
⑵被告抗辯其向丙○○收取之金錢低於市價，無從中牟利。本院參酌被告與丙○○前述97年2月10日之通聯譯文，被
告係以「這樣我划不來」作為是否販賣毒品之考量，參酌乙○○於審判中證稱：「（問：你認為被告給你毒品，是否依照一般市價的行情價給你？）差不多。」「（問：有無特別算你便宜，沒有賺你的錢？）因我都拿一點點，所以都會比較貴一點。」（見原審卷第81頁）被告有從中賺取買賣價差之牟利意圖至為灼然。另被告有施用毒品慣行，因不敢在臺南家中施用毒品，始暫避居雲林等情，為被告於原審坦白承認（見原審卷第150頁反面、第151頁），縱其陳稱在家幫忙經營豆漿店每月有固定收入約7、8萬元屬實（見原審卷第15 1頁），惟其以名下房屋貸款購買毒品，積欠銀行二百餘萬元，均由其父親償還，亦經被告供承在卷（見原審卷第151頁），且因吸毒離開家中，已無
工作收入，則被告因施用毒品成癮，無餘綽供購買毒品施用，因此利用販入毒品之機會，復行販出，藉此獲得價差以再購毒施用，亦符常情。至丙○○於原審雖證稱海洛因市價1錢為2萬5千元，被告4分之1錢算5千元（見原審卷第35頁、第141頁）。辯護人據此辯稱被告出售海洛因之價
值低於市價，即無利得。但海洛因之品質有異，純度亦有不同，常依其可稀釋之程度而存價差，丙○○所稱之市價並無一客觀標準可供參酌，難認確為一般行情市價，故辯護人所辯即失附麗。
⑶至被告與丙○○一致供述及證稱丙○○購買甲基安非他命之價款2萬元尚未給付（即事實㈢部分），及乙○○證
稱迄未支付被告第2次購買甲基安非他命之價款（即事實
㈤部分），然被告既係意圖牟利而出售甲基安非他命，業經本院認定如前，則丙○○、乙○○此部分賒欠價金未付，尚無礙被告販賣第二級毒品罪之成立。
㈣綜上所述，本案雖未查扣海洛因、甲基安非他命或其他販毒之工具，但依憑證人丙○○、乙○○、廖翰成等人堅實且相符之供述證據，並被告使用行動電話門號之通聯紀錄，及上開人等之前科紀錄等證據資料，本院確信被告於97年2月7日、同年月8日、同年月10日、同年9月2日、同年月3日，依序以5千元、3千元、2萬元（賒欠）、3千元（原4千元，賒欠1千元)及3千元(賒欠)，先後販賣海洛因、甲基安非他命與丙○○、乙○○之犯罪事實為實情，難以其他事證為合理之懷疑，本案事證明確，被告之抗辯屬卸責之詞，辯護人之無罪辯護難認有理，均不足信，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、新舊法比較：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例亦於98年5 月20日修正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行
」，惟毒品危害防制條例第36條係該條例係於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒
品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修
正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要
旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
㈡中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，
而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條
規定，認為應自公布日起算第3日生效，該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，本院判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。
㈢修正前毒品危害防制條例第4條第1項、2項分別規定：製造
、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新
臺幣7百萬元以下罰金；而依修正後同條項之規定，就第一
級毒品併科罰金刑部分提高為新臺幣2千萬元，第二級毒品
部分則提高為併科罰金新臺幣1千萬元。是經比較新舊法律
適用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利，故本案自應適用修正前即被告行為時毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告就事實㈠、㈡之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核其就事實㈢、㈣、㈤之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以87年度上訴字第1760號判處有期徒刑6年確定；又因竊盜案件
，經臺灣臺南地方法院以88年度易字第653號判處有期徒刑5月確定。上開2罪經合併定應執行刑為有期徒刑6年4月確定
。再因偽造文書案件，由臺灣臺南地方法院以88年度訴字第1173號判處有期徒刑6月確定。前揭各罪接續執行，於93年4月6日假釋出獄，並於95年10月19日假釋期滿，未經撤銷假
釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內再故意
犯本案之罪，均為累犯，依法均加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢被告所犯上開5罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，同條第2項販賣第二級毒品罪
，法定刑為「無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」，則不分
犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文
自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事
庭會議決議參照）。本院認為被告雖否認犯罪，內心態度不佳，未見悔意。然被告有多次施用毒品之前科紀錄，其沉陷於毒癮中，不可自拔，因經濟困頓，為賺取施用毒品之花費方鋌而走險步上販毒一途，堪認被告販毒獲利之目的只為了滿足毒癮，而非其他利益。被告於本案販賣海洛因之次數僅5次，販毒所得總額為3萬5千元，其中2萬4千元尚未取得款
項，其販賣毒品之數量及所得非鉅，其惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，凡此均足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若科以法定最輕刑度即無期徒刑、7年以上有期徒刑，均猶嫌過重，有傷一般國民對法律
之情感，爰就附表編號1-5所示被告販賣之第一級毒品及第
二級毒品均依刑法第59條之規定皆酌減其刑（法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之）。
㈤「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理反應，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸合社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示「內部界限」之內涵。
㈥原審予以論罪科刑，並對被告甲○○犯如附表編號1至5所示各罪，均為累犯，各處如附表編號1至5所示之刑。並定應執行刑為有期徒刑貳拾貳年，褫奪公權捌年等情，固非無見。惟查：宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第五十一條第八款定有明文，原審於附表所宣告之褫奪公權分別為六年（附表編號1)、四年（附表編號3)、四年（附表編號4)、四年（附表編號5)，依法定執行刑之褫奪公權僅就最長期間之六年執行之，惟原審卻定應執行褫奪公權為八年，顯有違背法律規定，即有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌考量前述種種情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告為專科畢業之教育程度，其為施用毒品所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯重典，嚴格來說也屬沉淪毒海之「被害人」，另被告之行為已損及其身心，依其所犯重罪之性質，被告已不適合從事公職或參與公共事務，應褫奪公權，及其他一切情狀，分別量處如附表所示之刑，再定其應執行刑為有期徒刑二十二年及褫奪公權六年，詳如主文第二項所示。
四、沒收部分：
㈠被告販賣甲基安非他命與丙○○、乙○○之實際所得各為5
千元、3千元及3千元，業如前述，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時
，以其財產抵償之（金錢財物無追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第4584號判決意旨參照）。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19第1項雖有明文
，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院著有96年度台上字第2331號判決可資參照。據此，被告販賣價值2萬元之甲基安非他命與丙○○部分，及由
乙○○賒欠1千元、3千元部分，因均尚未取得價款，自無從為沒收或以財產抵償之諭知。
㈢毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之
明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨
參照）。扣案搭配門號0000000000號之易利信廠牌行動電話機具1支，乃被告所有（此據被告供述明確），亦為乙○○
撥打向被告購買甲基安非他命之聯絡用，自為供被告販賣毒品之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於各該
主文項下分別沒收之（該手機既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知）。另未扣案之搭配0000000000號門號使用之行動電話機具1支（含SIM卡1枚），亦為供被告販
賣甲基安非他命與丙○○之聯絡工具，亦敘如前，亦應宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之（參最高法院96年度台上字第1828號判決）。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為
限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號、96年度台上字第7069號判決意旨參照）。本案被告涉犯上開事實㈣、㈤所用之0000000000行動電話門號申請人為廖文隆，此有通聯調閱查詢單1紙可證（見97年度偵字第4728號卷第38
頁），該SIM卡既非被告所有，依上開說明，自無從予以宣
告沒收，僅沒收該如上所述之扣案搭配門號0000000000號之易利信廠牌行動電話機具1支，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前
段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第8款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：（販賣第一級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項：（販賣第二級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
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│附表：被告販賣毒品之宣告刑一覽表 │
├──┬─────┬─────┬────────────────────────────┤
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
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│ 1 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾柒年陸月。褫奪公權陸年。販賣毒品所得新臺幣伍│
│ │㈠部分 │制條例第4 │仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │條第1 項販│ │
│ │ │賣第一級毒│ │
│ │ │品罪 │ │
├──┼─────┼─────┼────────────────────────────┤
│ 2 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾柒年。未扣案之行動電話機具壹支（含SIM卡壹張 │
│ │㈡部分 │制條例第4 │、搭配門號0000000000號，廠牌不詳）沒收之，如不│
│ │ │條第1 項販│能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，褫奪公權陸年。販賣│
│ │ │賣第一級毒│毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │品罪 │財產抵償之。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼────────────────────────────┤
│ 3 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑伍年捌月。褫奪公權肆年。 │
│ │㈢部分 │制條例第4 │ │
│ │ │條第2 項販│ │
│ │ │賣第二級毒│ │
│ │ │品罪 │ │
├──┼─────┼─────┼────────────────────────────┤
│ 4 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑伍年。褫奪公權肆年。扣案搭配門號0000000000號之│
│ │㈣部分 │制條例第4 │易利信廠牌行動電話機具壹支（按該電話所搭配門號0000000000│
│ │ │條第2 項販│號之申請人為廖文隆，而該電話所含SIM卡壹張亦屬廖文隆所有 │
│ │ │賣第二級毒│，是僅沒收該行動電話機具壹支，不含SIM卡壹張）沒收之。販 │
│ │ │品罪 │賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時， │
│ │ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼─────┼─────┼────────────────────────────┤
│ 5 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑伍年。褫奪公權肆年。扣案搭配門號0000000000號之│
│ │㈤部分 │制條例第4 │易利信廠牌行動電話機具壹支（按該電話所搭配門號0000000000│
│ │ │條第2 項販│號之申請人為廖文隆，而該電話所含SIM卡壹張亦屬廖文隆所有 │
│ │ │賣第二級毒│，是僅沒收該行動電話機具壹支，不含SIM卡壹張）沒收之（與 │
│ │ │品罪 │編號4之易利信廠牌行動電話係同壹支)。 │
└──┴─────┴─────┴────────────────────────────┘