臺灣高等法院臺南分院98年度重上更一字第23號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　98年度重上更一字第23號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　蔡碧仲　律師被　　　告　己○○ 選任辯護人　陳信宏　律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　蕭敦仁　律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　李育禹　律師王建強　律師蔡文斌　律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　黃曜春　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　王百治　律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第517號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6510號、第6897號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○部分撤銷。丁○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，所得新台幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其他上訴駁回（指原審對被告己○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○判決無罪，檢察官上訴部分）。事實一、丁○○自民國83年3月起至91年3月止，擔任嘉義縣大埔鄉鄉長，負有綜理鄉務，執行、經辦、監督公用工程之職務，係依據法令從事公務之人員，為修正前刑法第10條第2項第1款所指之公務員。89年9月間，大埔鄉公所辦理工程預算新台幣（下同）100萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」（以下稱白馬亭工程）發包，營造商天一園藝有限公司（下稱天一公司）負責人丙○○偶知上情，向丁○○表示有意承作。丁○○身為鄉長，對於該工程之招標，有核准、監督之職責，並有核定工程底價之權，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟基於收取回扣及洩漏工程底價之犯意，同意內定由天一公司得標，但要求丙○○必須給付工程款百分之20之回扣，丙○○為順利承作該工程，與其妻林淑女（已於92年4月14日死亡）基於對依據法令從事公務之人員違背職務行賄之犯意聯絡，由丙○○向丁○○表示同意，丁○○乃指示丙○○以90萬元左右之價格投標，而違背職務洩漏國防以外之秘密，將工程底價告知丙○○。嗣丙○○為符合三家廠商參與投標之規定，即透過其妻林淑女向同業之友人蔡榮富借用馨園藝企業有限公司（下稱馨公司）及嶬霖園藝企業有限公司（下稱嶬霖公司）公司執照陪標，並於89年9月29日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行 062147號及215870號帳戶，購買該行KB0000000號及KB0000000號、面額均為4萬元之彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金；丙○○於製作標單時，因認施工地點坡度陡峭，遂將天一公司之投標金額填寫為92萬4000元，另將馨公司之投標金額填寫為100萬650元，嶬霖公司之投標金額填寫為96萬3165元，而參與投標。迨本工程之開標作業於89年10月2日上午10時舉行，果由天一公司以低於底價93萬2500元之92萬4000元得標。嗣前揭工程於89年11月3日竣工後，丙 ○○除依工程款百分之20計算得18萬4800元外，另補足為20萬元回扣，由其妻林淑女攜往丁○○住處，將賄款交給丁○○收受，丁○○因此取得該筆工程款回扣（按丙○○業經原審依對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行賄之行為交付賄賂，及意圖獲取不當利益而借用他人名義投標，分別判處有期徒刑刑8月、褫奪公權2年及有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年1月、褫奪公權2年，緩刑3年確定）。二、案經法務部調查局南區機動工作組移送臺灣嘉義地方法院檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由甲、程序方面：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人丙○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自無證據能力，不得作為本案之證據。㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。查刑事訴訟法第159 條之3規定所謂「有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就審判外調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：證人丙○○業分別於調查站、檢察官偵訊、原審審理時供承其犯行，並經原審為有罪判決確定，顯見調查站之供述係出於其自由意志所為。然其調查站與原審證述有不符，嗣法院為交互詰問，經傳、拘無著，顯所在不明而無法傳喚，其調查站之證述具有可信之特別情況，認有證據能力，得為本案證據。㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、郭燕琴、楊彬賢等人檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查與本案相關連之證人分別於調查站、檢察官偵查中之證述及相關書證，檢察官、被告及其辯護人並無不同意列為證據，且本院審理時，未於言詞辯論終結前聲明異議。而該等證人在調查站、檢察官偵訊所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。乙、有罪部分即被告丁○○有罪部分：一、訊據被告丁○○堅決否認洩漏工程底價及收取回扣之事實，辯稱：在白馬亭工程由天一公司得標前根本不認識被告丙○○，不可能洩漏工程底價予被告丙○○並要求20萬元之回扣云云。經查：（一）被告丁○○經辦白馬亭工程透露工程底價並收取20萬元回扣之犯罪事實，業經原審同案被告丙○○以證人之身份於偵查中結證明確，且於原審審理時亦證稱：「（是否認識被告丁○○？）做白馬亭工程時認識。（工程之前還是之後認識？）之前吃過飯，但是時間沒有印象。（丁○○有無向你太太表示大埔鄉公所要發包工程？）有。（白馬亭工程是誰與丁○○談？）我太太，我都在現場。（丁○○當時有無向你或你太太表示要收取兩成回扣？）是我太太跟我講說有兩成的回扣。（你們要付出多少錢出去當回扣？）20萬吧。（20萬的回扣如何付出去的？）我太太拿去給丁○○。（你是否有一起去？）我到工地，我太太去找丁○○。（建議價格？）90萬元。（何人告知？）丁○○」等語明確（參見原審卷三第66-72頁）。雖證人丙○○ 對於20萬元回扣是由其本人或其妻林淑女交付？係完工驗收前或驗收所交付？係二人一同前往大埔鄉被告丁○○住處或一人前往交付？等情所證前後略有不同，然證人丙○○於偵查中以證人身分證述被告丁○○洩露底價並收取20萬元回扣，經檢察官以涉嫌行賄賂起訴，於原審仍為相同之證述。倘並無其事，其又何苦無中生有自陷於法網？又其交付回扣迄原審已時隔數年，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對交付現金之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，再者證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，導致陳述前後不一。然其主要證述（即丁○○建議以90萬元投標、完工後交付賄款20萬元予被告丁○○）前後均一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認均屬無可採信。查丙○○已於原審證稱20萬元回扣係其太太拿去給被告丁○○，當時其在工地，其於偵查中亦稱係在完工後在被告丁○○住處交付，所證甚為明確，應屬可信。（二）再參酌，丙○○與陳義卿（原審同案被告，經本院95年度上訴字第1357號依行使偽造文書罪判處有期徒刑6月，減刑為3月，嗣由最高法院以97年度台上字第6891號駁回其上訴確定）於91年11月29日之通訊監察譯文記載（見調查站卷Ｃ第98頁）：「潤澤：現在重要的是嘉義那邊，給鄉長的錢要趕快拿出來…不能說還要再瞭解，他們難道不知道鄉鎮的生態是什麼。義卿：就我知道，大埔那邊一成半可以過關。潤澤：應該是兩成，另外5﹪是我給鄉長的，鄉長跟新鄉長講這邊另外算，所以我是拿給他的…之前我認識鄉長時，做樹栽是給兩成，工程90多萬2成是18萬多，最後我拿20萬給他，要不然我們沒有辦法跟他往來。…」等情。上開通話之時間，乃在展園公司於91年9月27日標得大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」後，雙方電話中提及「南寮、二寮坑農路工程」回扣行情時，若非丙○○曾因白馬亭工程有交付20萬元回扣之先例，豈有無故提起此事供陳義卿參考之理？（三）又上開白馬亭四周綠、美化工程投標時，丙○○除以自己經營之天一公司參與投標外，為符合三家廠商參與投標之規定，另分別向同業馨公司及嶬霖公司借用公司執照陪標，並於89年9月29日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號何淑清帳戶及215870號劉瓊霙帳戶，購買該行KB 0000000號及KB0000000號、面額均為4萬元之彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金等情；除據丙○ ○證述明確外（參見偵查卷二第161-165頁），並有何淑卿帳戶資料、劉瓊霙帳戶資料、支票正反面影本、彰化銀行存摺類存款憑條、本行支票申請書代收入傳票各1份附卷可參（見調查站卷Ａ第2-7頁），且經證人蔡榮富即農馨公司實際負責人證稱：「（是否借牌參與白馬亭工程投標？）我見過丙○○一次面，和他太太林淑女有認識，他們開口向我借牌，我想不要緊，所以有把牌借給林淑女。但是標何工程，我不知道，只知道89年間林淑女有來跟我借牌。（是否認識劉芳君？）認識。其實嶬霖園藝公司的牌，也是我幫林淑女借的，林淑女說除了我的之外，還欠一、兩支牌照，我才幫她跟劉芳君借。剛剛劉芳君可能忘記了。」等語明確（參見原審卷二第209頁）。可見，若非丙○○主觀上認為已獲得被告丁○○之承諾，並知悉白馬亭工程底價為90萬元上下，如天一公司以相當之金額參與投標，必可順利標得該工程，又豈有費時費力借用馨公司及嶬霖公司牌照參與投標，並代為購買押標金支票，以期符合需有3家廠商參加投標規定之理？且白馬亭工程於89年10月2日上午10時舉行開標時，被告丁○○果將底價核定為93萬2500元，使天一公司得以92萬4千元之價格得標等情，亦有「大埔鄉開標/決標記錄」（見調查站卷Ａ第8頁）附卷可參。是被告丁○○針對白馬亭工程有向丙○○收取回扣，並透露底價為90萬元上下等情，洵可認定。況且原審同案被告丙○○亦經原審判決對被告丁○○關於違背職務行賄交付賄賂，處有期徒刑8月、褫奪公權2年【另借用他人名義投標部分，經原審判處有徒刑6月，應執行有期徒刑1年1月、褫奪公權2年】，緩刑3年確定（至對於公務員關於違背職務行為交付回扣，法無處罰明文，故丙○○致送回扣，是否構成犯罪，固不無疑義，惟丙○○曾致送回扣予被告丁○○，則無庸置疑）。（四）再參酌臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告丁○○之同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局測謊，依該局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告書之記載：丁○○對於「白馬亭工程其未向廠商拿回扣」等問題，呈情緒波動之反應，研判有說謊，有上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第1頁），足認被告丁○○ 所辯不足採信。二、被告丁○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：㈠被告丁○○於83年3月起至91年3月日止擔任嘉義縣大埔鄉鄉長，係依據法令從事於公務之人員，本案發生後，刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員，謂依法令從事於公務之人員」，修正後之規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正前後之規定，範圍顯有差異，自屬法律有變更，惟依修正後之規定，並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定自應適用修正前之規定。㈡查被告行為後刑法施行法於95年6月14日修正公布增訂第1條之1，並自同年7月1日起施行。該條規定：刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高30倍；又刑法第33條第5款原規定為「罰金：1元以上」，修正公布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是刑罰法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（見臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第一號結論）。經比較上述修正前、後之規定，以修正前即行為時之法律較有利於被告。㈢刑法第55條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告丁○○所為上開二罪之犯行，即應分論併罰。比較新舊法之規定，自應適用舊法之規定對於被告丁○○較為有利。㈣又新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第8 款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（參見最高法院95年第8次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2條第1項規定之適用。㈤本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。三、核被告丁○○於擔任嘉義縣大埔鄉鄉長期間，負有綜理鄉務，執行、經辦、監督公用工程之職務，為修正前刑法第10條第2項第1款所定義之公務員。其於任期內發包白馬亭工程洩漏底價並收取回扣部分，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。又被告丁○○所犯上開洩漏國防以外機密罪及經辦公用工程收取回扣罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重論以經辦公用工程收取回扣罪。四、原審認被告丁○○此部分之犯罪明確，因予論罪科刑固非無據。惟查，被告丁○○行為後，刑法第10條第2項第1款公務員之定義經修正，原判決未予比較新舊法規定之不同，逕予適用修正前之規定，即非允洽。又被告丁○○此部分之犯行，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，兩罪間有方法目的之牽連關係，應從一重論以經辦公用工程收取回扣罪；亦為檢察官起訴書所明載（參見起訴書第12頁），原判決竟認另犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，以上三罪應從一重之經辦公用工程收取回扣罪論處（參見原判決第12頁三之㈠），亦有未當。被告丁○○上訴否認此部分犯行，固不足採，然原判決此部分既有上開不當，自屬無可維持，應由本院予撤銷改判，以期適法。爰審酌被告丁○○前為大埔鄉鄉長，不知廉潔自持，利用身分洩漏工程底價後復收取回扣，殊值非議，並其犯罪之動機、目的、方法，犯後多所卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑10年、褫奪公權6年。被告丁○○收取之回扣20萬元，依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又被告丁○○犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第17條之規定，固應並宣告褫奪公權；但貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用修正前刑法第37條第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，併予敘明。丙、不另為無罪諭知及無罪部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例亦可參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條已於民國91 年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可參。另按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人基於為自己或第三人圖取不法之利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，又係依證據認定之，不得僅以公務員所為失當之行為結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員所犯圖利罪，必須所圖得之利益係屬不法之利益始能成立（最高法院75年度台上字第4595號、87年度台上字第2238號判決及72年度台上字第4607號判決意旨足資參照）。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款業於90年11月7日修正公佈，於同年月9日生效施行，其修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，即該條犯罪之成立須自己或其他私人因而獲得不法利益為構成要件，亦即為結果犯。再按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。再刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。壹、被告丁○○不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨認：被告丁○○於91年3月卸任大埔鄉長後，因任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於91年9月間據以辦理預算總金額5百萬元之工程招標，適丙○○前往拜訪並詢問有無工程可資承作，丁○○竟承上開洩漏底價及收取回扣之概括犯意，表示可讓其標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。丙○○亦基於丁○○與現任鄉長己○○關係密切，自信渠等可助其標得該工程，乃承上開違背職務行賄之概括犯意同意給付。嗣己○○因認丁○○為其妻兄，且該工程經費為丁○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟與丁○○基於犯意之聯絡，合意由己○○收取回扣，而於開標前數日，違背職務將擬於開標時核定之工程底價洩漏與丁○○知悉，再由丁○○轉知丙○○以451萬元之價格投標。迨91年9月27日上午，己○○果配合將底價核定為465萬元，經開標結果，展園營造以低於底價之451萬元之價格得標。丙○○與甲○○於工程竣工後，即基於違背職務行賄之犯意聯絡，由甲○○於92年2月間，簽發付款行中興商業銀行三民分行、發票日92年3月20日、票號PT0000000號、面額67萬6500元之支票交付丙○○，由丙○○於92年2月 28日前往嘉義縣大埔鄉交付丁○○，惟丁○○認收受支票不便而拒絕，丙○○乃另籌現金67萬元後，用牛皮紙袋裝妥，前往國道一號公路水上交流道將賄款交付丁○○收受。因認被告丁○○所為，涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌，及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。二、本件公訴人認被告丁○○涉有上揭罪嫌，無非以證人丙○○、甲○○、郭燕琴之證述，丙○○與陳義卿於91年11月29日及92年2月26日之通訊監察譯文，法務部調查局對被告丁○ ○之測謊報告等為主要論據。訊據被告丁○○堅決否認犯行，辯稱：伊自91年3月卸任嘉義縣大埔鄉鄉長後，丙○○要標「南寮、二寮坑農路工程」，有打電話給要求幫忙，伊跟他說無法幫忙，事後他領標要寫投標價錢時，再來問伊，伊依其以前任鄉長時就工程經費之底價審核經驗，建議他隨便寫寫，看450萬元能否得標，當時伊沒有去跟鄉長己○○說，也沒有收到丙○○給的67萬6500元，工程施作到驗收時，伊確沒有打電話給公所任何一個人等語。三、經查：（一）原審同案被告即證人丙○○與陳義卿固於91年11月29日之通訊監察譯文記載（見調查站卷Ｃ第98頁）：「潤澤：現在重要的是嘉義那邊，給鄉長的錢要趕快拿出來…不能說還要再瞭解，他們難道不知道鄉鎮的生態是什麼。義卿：就我知道，大埔那邊一成半可以過關。潤澤：應該是兩成，另外5﹪是我給鄉長的，鄉長跟新鄉長講這邊另外算，所以我是拿給他的…之前我認識鄉長時，做樹栽是給兩成，工程90多萬二成是18萬多，最後我拿20萬給他，要不然我們沒有辦法跟他往來。…」等情。上揭通聯譯文係丙○○與陳義卿所為之對話，固得作為被告丁○○確有於白馬亭植栽工程索取賄款之認定，已如前述。查上開通話之時間，係在展園公司於91年9月27日標得大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」後，雙方電話中提及「南寮、二寮坑農路工程」要給回扣之行情，而丙○○確有於「南寮、二寮坑農路工程」向同案被告甲○○拿取67萬6500元（丙○○稱此款項係給付被告丁○○之回扣，惟查無實據，詳後所述）。是證人丙○○與陳義卿上揭通聯目的，已非當然給付回扣一途之商量，亦有可能係丙○○假給付回扣之名，而行私吞之實，不能逕為被告丁○○不利之認定。（二）證人丙○○就南寮、二寮坑農路工程固證述有交付67萬6500元予被告丁○○作為該工程回扣一事。惟就該款項之交付，證人丙○○於調查站時證稱：中興銀行三民分行PT0000000號，到期日92年3月20日面額67萬6500元支票，是甲○○轉交給伊交付丁○○的好處，但後來丁○○不收支票，所以就將該張支票先託收兒子帳戶後再領現等語（見93年他字第969號卷第一宗第78頁調查站筆錄）；嗣於檢察官偵訊及原審證稱：伊有給付丁○○回扣67萬6500元，是在中山高速公路水上交流道將現金以牛皮紙包好與太太一同交付。又交付現金前，原本將甲○○交付的中興銀行支票給丁○○，但他不收，所以太太將支票存入兒子帳戶等語（見93年他字第969號卷第二宗第163頁、原審卷第75至76頁）。證人丙○○雖陳稱其有對被告丁○○行賄云云，然其初供稱係由自己親自交付賄款與丁○○，嗣又改稱係由其妻所交付，最後又翻稱係由其與妻子共同交付賄款，故被告丙○○對於賄款係由何人交付一情，前後翻異其詞，矛盾不一，已難遽採。再查證人即丙○○之子張孝辰原審證稱：中興商業銀行三民分行（後改為安泰商業銀行）000000000000號之帳戶，係其父母即丙○○夫婦使用等情（見原審卷第三宗第58至64頁）。然觀張孝辰前開帳戶於92年3月31日固有存入67萬6500元，惟於92年3月31 日即有多筆現金或轉帳之支出紀錄，分別為17萬7500元、50772元、3018元、10018元及40萬元，共計為64萬1308 元（見93年他字第969號卷第一宗第174頁），上開款項既非一次領出，應係另有其他用途，顯與證人丙○○證述，因被告丁○○不收支票而存入兒子帳戶再領出交付被告丁○○之情節不符，金額亦有出入，故證人丙○○所證有交付被告丁○○67萬6500元賄款，已屬無據。（三）再證人即同案被告甲○○（展園營造負責人）固證稱：確曾交付面額67萬6500元之支票一紙予丙○○等語，並有展園營造中興銀行三民分行PT0000000號，面額67萬6500元支票（見調查站卷Ｃ第58頁）、上開支票簿（見上開卷第59頁，支票票頭上載：「嘉義、阿澤、15﹪」）、付款簽收簿（見上開卷第61頁，上載「嘉義大埔宏昇企業社」）、日記帳（見上開卷第71頁，上載「交際費67萬6500元」）等資料附卷可參。證人即展園公司會計郭燕琴於調查站亦證稱：於92年3月20日有簽發金額67萬元支票給丙○○ ，以便順利領取工程款，甲○○亦抱怨承作工程也要意思意思等詞（見93年他字第969號卷第一宗第37至40頁）。惟查證人甲○○於原審證稱：丙○○為工地負責人，跟伊講的名目為公關費之67萬6500元，實際上為設計費、活動費、卡拉OK費用等。67萬6500元是工程款百分之15，丙○○跟伊講的。丙○○要拿時有跟伊發生爭執，後來想說是否因為丙○○的太太林淑女生病，需要用錢，伊不便說出來，但丙○○給伊的理由是說要拿給丁○○。而且事後工程款一直沒有下來，伊還請聯合報特派員幫忙催款，看看是怎麼一回事。簽支票後，丙○○並沒有告訴伊，丁○○不收，也沒有說要籌現金給丁○○等語（見原審卷三第137頁）。是證人甲○○、郭燕琴交付67萬6500支票予丙○ ○所稱供賄款使用云云，均係緣自丙○○告知，且證人甲○○就丙○○拿取67萬6500元是否供行賄使用，亦非全然無疑，顯該賄款並非工程施作時，即為約定，而該支票由丙○○拿取存入兒子帳戶領取後，非供行賄使用，已如前述。則證人甲○○、郭燕琴所證交付67萬6500元支票供賄款使用，係由丙○○轉述，自難為被告丁○○不利之證明。（四）另參酌丙○○與陳義卿於92年2月26日13時32分許之通訊監察譯文為：「潤澤：那個支票我剛才有開了，不過先慢點打給鄉長，我們先研究要怎麼講比較好…我是差不多開20天的票，反正有支票過去，我們比較好說，如果都沒有，大家面再怎麼講也講不過去…」等語（見偵查卷一第22頁）；及被告丙○○與丁○○於92年2月28日15時39分許通訊監察譯文上載：「潤澤（即Ｃ男）：鄉長！鄉長（即丁○○）：你到了是吧，可是我現在在農場，那個問題我現在馬上回去。潤澤：還是我要到農場去找你？鄉長：好啊，你到農場來一起吃飯。」等語（見偵查卷一第23頁）；另被告丙○○與陳義卿於同日晚間21時50分之通訊監察譯文：「潤澤：『那個』我最後有拿給他，他原先不拿，我說他從別人的帳戶轉一下就好了。…」等語（見偵查卷一第22頁）。就丙○○與被告丁○○之通聯譯文，僅談及是否同往吃飯，而無交付賄款之言詞。再丙○○與陳義卿通聯譯文，係稱已將支票交付被告丁○○，核與丙○○前述交付現金給被告丁○○之情節亦不相符。則丙○○取得67萬6500元之支票，最後用途為何，即有不明，難以認定為賄款之交付。（五）末查，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告丁○○之同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局測謊，依該局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告書之記載：丁○○對於「南寮二寮坑工程其未向廠商拿回扣」之問題，固呈情緒波動之反應，研判有說謊，有上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第1頁）。然查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，然不得採為有罪判決之唯一憑據。被告丁○○就是否收受回扣一節，測謊結果對所辯無收受回扣固有不實反應。惟並無證據得以證明丙○○就所謂賄款67萬6500元確已交予被告丁○○收受，自不得以該測謊報告為被告有罪之論據。五、綜上所述，本件無證據得認定被告丁○○有何洩漏國防以外秘密及經辦公用工程收取回扣罪。原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，認被告丁○○此部分犯詐欺罪，容有未洽。被告丁○○上訴意旨否認此部分犯行，執此指摘原判決論罪科刑判決不當，為有理由，惟公訴人因認此部分與上開有罪部分，具有連續犯之關係，爰不另為無罪判決諭知。貳、被告乙○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○原係大埔鄉公所觀光課課長，並受被告丁○○之指派，兼辦該所發包中心業務。89年9月間大埔鄉公所辦理工程預算1百萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」發包，天一園藝有限公司負責人丙○○有意承包，且為符合三家廠商參與投標之規定，分別向同業馨公司及嶬霖園公司借用公司執照等證件陪標，並於89年9月29日各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號及215870號帳戶，購買該行KB0000000號及KB0000000號、面額均為4萬元之彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金。上開工程之開標作業於89年10月2日10時舉行，由被告乙○○負責承辦，其因知悉本件工程已內定由天一公司得標，明知依政府採購法第50條第1項第3款：投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；且工程投標須知規定：投標廠商另行借用他人名義或證件投標，其所繳納之押標金不予發還。竟基於直接圖天一公司不法利益之犯意，於審標時發現馨公司及嶬霖公司所附押標金支票號碼連號，顯有借用或冒用他人名義投標之嫌，竟仍違背法律，未為必要之處理，逕續辦理決標，認定天一公司以低於底價93萬2500元之92萬4千元得標，並於開標結束後，將天一公司、馨公司及嶬霖公司保證金全數退還由丙○○之妻林淑女（已死亡）一人領回，且於退還押標金申請單故未登載馨公司（起訴書誤載為「嶬霖公司」）押標金支票票號等事項，以此方式圖天一公司免遭追繳押標金12萬元之不法利益。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。二、公訴人認為被告乙○○涉有上揭罪嫌，無非以：⑴證人丙○○證述丁○○告知上開工程約以90萬元上下之金額可以得標，其為符合三家公司參與投標之規定，向馨公司及嶬霖公司借牌投標，並代為購買押標金支票各4萬元，天一公司得標後，天一公司、馨公司及嶬霖公司三公司之押標金支票均是由其妻林淑女一人領回等語。⑵被告乙○○供稱其為審查標單及辦理退還押標金之人，一般退還押標金之程序需填載申請單，申請單上要加註支票支付款行、票號、發票日。⑶證人劉芳君、蔡榮富證稱出借馨公司及嶬霖公司牌照予被告丙○○投標。⑷證人翁靜惠即前大埔鄉公司秘書室臨時人員證稱押標金是由乙○○負責發還。⑸法務部調查局93年年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告顯示丁○○對於白馬亭工程有收取回扣乙節呈現說謊反應。⑹彰化銀行旗山分行票號KB0000000號、KB0000000號本行支票及傳票影本2張，係由丙○○以何淑卿、劉瓊霙名義購買。⑺上開工程開標記錄、標單、工程估價單、退還押標金申請單等資料，為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認圖利天一公司免遭追繳押標金12萬元之犯行，辯稱開標時是按投標公司提出之資料逐一審查，並未發現有押標金支票連號之情事，且押標金支票是否連號於本案開標當時並非政府函令指定應審查之事項，本件工程亦無3家投標廠商押標金支票均連號之情形，而僅是馨公司及嶬霖公司之押標金支票連號，無依規定必須廢標之理。縱然未在馨公司退還押標金申請單上填載支票號碼、發票日及付款人等事項，最多僅是行政上之疏失等語。三、經查：（一）依公訴人提出之上開證據，並無足以認定被告乙○○知悉上開工程由被告丁○○內定由天一公司得標之情事。再者，上開工程開標時確實由天一公司、馨公司及嶬霖公司三家公司參與投標，有上開公司之「標單封」、「嘉義縣大埔鄉公所工程標單」、「工程估價單」、「單價分析表」、「工程投標廠商印模單」、「切結書」、「投標廠商聲明書」、「營業人銷售額及稅額申報書」、「營業稅繳款書」、「花卉商業同業公會會員證書」、「種苗登記證」、「營利事業登記證」、「經濟部公司執照」等資料各一份附卷可參（見調查站卷Ａ第31至75頁），而審查投標廠商資格時，依「嘉義縣大埔鄉公所工程採購廠商投標證件審查表」之記載，乃按各廠商提出之資料逐一打勾審核，並由審查人「乙○○」簽名等情，則有上開審查表三張可稽（見調查站卷Ａ第35、53、65頁）。投標證件審查表既是按各廠商分別審核投標文件是否符合規定，且上開三家公司均已提出相當之證件投標，自難責令被告乙○○有發現本件工程係有借用、冒用他人名義投標之情形。（二）況證人葉豐裕即原大埔鄉財經課課長亦為上開工程開標時之監辦人員更證稱：「（開標日當天，是否有參與審標過程？）我只是被諮詢的對象而已。其他部分由發標單位自行處理。（是否有檢視標封？）有，我有在場證明承辦單位有做審標的動作。（押標金的支票由何單位審核？）發標單位。（是否要審核有無連號？）我依據現場看到情形，發包單位是按照審標的審查表逐項打勾。（是否可以確定沒有人提到說押標金支票連號的事情？）我確定沒有聽到。」等語（見原審卷第二宗第197至204頁）。足認開標當日被告乙○○並未發現馨公司及嶬霖公司押標金支票連號之情事。（三）而押標金支票是否連號並非審查表上之應審查事項，此觀上開審查標之記載即明。馨公司及嶬霖公司投標時之押標金支票固然是由被告丙○○委託其妻林淑女於89年9月 29日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號及 215870號帳戶，購買該行KB0000000號及KB0000000號、面額均為4萬元之該行本行支票二紙等情，除據被告丙○○ 證述明確外（見偵查卷二第161至165頁），並有何淑卿帳戶資料、劉瓊霙帳戶資料、支票正反面影本、彰化銀行存摺類存款憑條、本行支票申請書代收入傳票各1份附卷可參（見調查站卷Ａ第2至7頁）；然天一公司之押標金支票則是至高雄銀行明誠分行，以天一公司338112號帳戶購買該行EP000810號面額4萬元本行支票等情，有高雄銀行本行支票申請書代收入傳票、本行支票正面影本、存摺類存款存入憑條等資料（見調查站卷Ａ第21頁）可參。足見，天一公司與馨公司、嶬霖公司之押標金支票乃分別向高雄銀行明誠分行及彰化銀行旗山分行購買，且購買人帳戶均不相同，亦非三張押標金支票均連號，被告乙○○當無法輕易發現確實有冒名或借用其他廠商名義投標之情事。（四）再者，被告乙○○縱然發現馨公司及嶬霖公司押標金支票連號，然政府採購法於91年2月6日修正後，第50條第1 項第5款始增列：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大關聯者。」等情，該款修正理由為：防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同。在上開法令修正前，查無行政院公共工程委員會明確之函示要求審查投標資料時，若發現有押摽金支票連號時應如何處理。參酌被告乙○○辯護人提出之行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函意旨，亦僅以開標時若發現3家投標廠商之押標金支票是由同一人購買且均連號時，應認依政府採購法第31條第2項第2款有投標廠商另行借用他人名義或證件投標之情事，而不予發還。顯與本案得標之天一公司押標金支票與馨公司及嶬霖公司並未連號顯不相同。則被告乙○○依政府採購法第31條第1項規定退還押標金，難認有圖利天一公司或丙○○可言。（五）又縱然上開三家公司之押標金支票如被告丙○○所述，均是由其妻林淑女自大埔鄉公所領回，然依退還押標金申請書所示，領回押標金時需再於申請書之空白處蓋用投標廠商之大小章，有上開申請書三紙在卷可參（見調查站卷39、57、69頁）。而大埔鄉地處較為偏遠，上開天一公司、馨公司及嶬霖公司，均為高雄地區之廠商，此觀上開公司營利事業登記證即明，其等因相互認識，委由一人至大埔鄉公所持公司大小章領回押標金支票，非無可能，亦無責令被告乙○○需針對此點瞭解並質疑係天一公司冒名或借用他人投標之理。又退還押標金申請書上，並無特定欄位需記載支票票號、發票人、到期日等資料，縱然在馨公司退還押標金申請單上未填載支票號碼、發票日及付款人等事項，亦難認定被告乙○○是以此方式隱藏押標金支票連號之情形（況馨公司及嶬霖公司押標金支票縱然連號，除非發現是遭他人借用或冒用名義得標，否則並非必然不得發還押標金，已如前述），圖利天一公司免遭追繳押標金12萬元之不法利益。五、綜上各情，本件依公訴意旨所指之證據並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告乙○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。叁、被告己○○、甲○○部分：一、公訴意旨略以：被告己○○於91年3月間起接任大埔鄉鄉長，前鄉長丁○○因曾於任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於91年9月間據以辦理預算總金額5百萬元之工程招標，丁○○表示可讓丙○○標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。丙○○基於丁○○與現任鄉長被告己○○關係密切，相信渠等可助其標得該工程，乃同意給付回扣。嗣被告己○○因認丁○○為其妻兄，且該工程經費為丁○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟與丁○○基於犯意之聯絡，合意由被告己○○收取回扣，而於開標前數日，違背職務將底價洩漏與丁○○知悉，再由丁○○轉知丙○○以451萬元之價格投標。嗣丙○○果徵得展園營造負責人甲○○同意出資，並由陳義卿擔任展園營造下包，實際承作上開工程，於91年9月27日上午被告己○○配合將底價核定為465萬元，經開標結果，展園營造以低於底價之451萬元之價格得標。工程竣工後，甲○○開立展園公司發票日92年3月20日，面額67萬6500元支票1紙，交丙○○作為賄款，因丁○○表示不便收取支票，丙○○乃於92年4月初某日，另籌現金67萬6500元，用牛皮紙袋裝妥後，前往國道一號公路水上交流道將賄款交付丁○○收受。因認被告己○○與丁○○有洩漏工程底價及收取賄款之犯意聯絡與行為分擔，被告己○○涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌；被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項非公務員對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。二、公訴人認為被告己○○、甲○○涉有上揭罪嫌，無非以：⑴證人丙○○證述丁○○表示可以協助取得上開工程，告知以451萬元投標即可得標，但需支付工程款一成半之回扣，其於工程驗收前取得被告甲○○開立之67萬6500元支票1張，因丁○○表示不方便收支票，乃籌措現金67萬6500元於水上交流道直接交付丁○○。⑵被告己○○供述其為核定上開工程底價之人。被告甲○○供述曾交付上開支票予被告丙○○，作為上開工程之公關費用。⑶證人楊紹安、乙○○、吳聖志證述被告己○○為核定底價之人，且配合核定底價使展園營造得標。⑷證人郭燕琴證述甲○○交付67萬6500元支票與丙○○之事實。⑸法務部調查局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告顯示丁○○對於南寮、二寮坑農路工程有收取回扣乙節呈現說謊反應。⑹通訊監察譯文上載甲○○、丙○○、陳義卿提及交付回扣之情事。⑺上開工程投標資料、開標記錄。⑻展園營造中興銀行三民分行PT0000000號面額67萬6500元支票、展園營造上開支票簿、付款簽收簿、日記帳記載展園營造交付上開支票與丙○○等情，為其主要論據。訊據被告己○○堅決否認洩露「南寮、二寮坑農路工程」底價及收取回扣之事實，辯稱：其擔任鄉長期間發包之上開工程，被告丁○○並未介入，也未要求其告知底價，丁○○告知丙○○可以451萬元投標，應係基於先前擔任鄉長時核定底價之經驗所給予之建議，與其毫無關係等語。被告甲○○亦堅決否認有交付賄賂之事實，辯稱：因透過被告丙○○之協助由展園公司標得上開工程，工程完工後，被告丙○○向其表示透過是設計師楊登貴的功勞，所以要給付工程款百分之15作為活動費用，乃交付上開支票，嗣後追問被告丙○○，丙○○始改稱是要交給鄉長丁○○的回扣，其對於該筆款項給付之詳細情形，均不清楚等語。三、經查：（一）遍觀證人楊紹安、乙○○、吳聖志之證詞，其等均僅證稱被告己○○為核定底價之人，並未提及被告己○○配合核定底價，使展園營造順利得標之情事，起訴書證據清單及待證事實之記載，顯非證人證述之實際內容。況證人丙○○在偵查中，並未證稱被告己○○有告知底價或收取回扣之情節，其於原審審理時更證稱：「（是否有人向你透露本件工程標價？）我太太告訴我建議價格。（建議價格誰講的？）我太太說是丁○○跟她說的，建議價格是450萬。（陳義卿後來是否有向你表示怕驗收鑽孔不過，要你幫忙聯絡丁○○向鄉公所關說？）陳義卿有找我，我再找丁○○去瞭解。」（見原審卷第三宗第73至75頁）、「（為何在調查站說應陳義卿要求，向丁○○關說，丁○○有答應你說沒有問題？）當時確實有這件事。（南寮農路工程丁○○有無向你指示投標價格？）有說大約算多少錢。好像是450萬。（要丁○○幫何忙？）最主要是驗收拖太久。（除了丁○○外，有無跟大埔鄉公所包含鄉長己○○以下的任何人員接觸？）無。」等語（見原審卷第三宗第113至115頁）。再觀之卷內所附之通訊監察譯文，並無任一筆為證人丙○○、陳義卿及同案被告甲○○等承包商，與被告己○○之通話資料，而僅有丙○○與丁○○之通話資料。顯然丙○○承包上開工程時僅與被告丁○○接觸，而得知投標價格為何，並未與被告己○○聯繫。（二）又上開工程於91年9月27日開標時，共有文生土木包工業以標價490萬9434元、穎慶營造以標價503萬6842元、展園營造以標價451萬元、勤順土木包工業以標價490萬參與投標，而被告己○○核定之底價為465萬元等情，有上開公司工程投標單各一紙（見調查站卷Ｂ第1、27、51、76頁），大埔鄉公所開標／決標記錄一紙（見調查站卷Ｂ第101頁）可參。若被告己○○確實有將核定之底價透過丁○ ○告知丙○○，則展園營造必然會以極接近底價之價格參與投標，然展園營造係以451萬元投標，其標價低於核定底價達14萬元之多，亦難認被告己○○有漏底價情事。況證人丙○○等人固然另以文生土木包工業、穎慶營造名義參與陪標，然勤順土木包工業則確實有投標之意願，且不認識丙○○等情，已據其負責人黃俊略於調查站證述明確（見偵查卷一第232至236頁），勤順土木包工業係因投標價為490萬元，高於展園營造之標價451萬元致無法得標上開工程，若勤順土木包工業以低於451萬元之標價投標，被告己○○亦無法擔保可由展園營造得標，足見依現存之證據，難認被告己○○有洩漏底價及收取回扣，承諾一定讓展園營造標得上開工程之事實。再參酌，被告庚○○、戊○○於工程驗收前預先告知鑽心取樣位置，並非洩漏機密，且未有將不實之資料登載於驗收記錄，令展園營造得以順利通過驗收之事實（詳如「被告庚○○、戊○○無罪部分」所述），更足認當時擔任鄉長之被告己○○並未對上開工程加以護航，使其順利通過驗收之情形。（三）此外，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告己○○之同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局測謊，依該局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告書之記載，己○○對於「南寮二寮坑工程其未向廠商拿回扣」、「南寮二寮坑工程其未從丁○○拿到錢」等問題，均無法獲致有效法之反應，無法判定有無說謊，有上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第1頁）。是依現存之證據，並無法證明被告己○○有洩漏工程底價，及收取回扣之犯行。（四）又按貪污治罪條例第11條第1項、第3項規定：「對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」、「不具第2條人員之身分而犯前2項之罪者，亦同。」，是行賄罪之成立以對於公務員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益為其構成要件。查被告甲○○固交付67萬6500元之款項予丙○○之公關費，係供作為設計費、活動費、卡拉OK費用等，已如前述，既不能證明係供給付被告己○○、丁○○之回扣金額，則被告甲○○交付67萬6500元供丙○○使用，亦與貪污治罪條例第11條第3項、第1項行賄罪之構成要件不符。四、綜上各情，本件依公訴意旨所提之證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告己○○、甲○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告己○○、甲○○涉有犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告己○○、甲○○無罪之判決，其認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。肆、被告庚○○、戊○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告庚○○係大埔鄉公所財經課技士，主辦「南寮、二寮坑農路工程」之發包業務，被告戊○○為該所建設課技士，主辦上開工程驗收，均係依據法令從事公務之人員。上開工程竣工後，丙○○與陳義卿為通過驗收以領取工程款，復託請丁○○向該工程主辦即被告庚○○、主驗即被告戊○○關說，囑其2人先行告知工程驗收鑽心取樣之位置。被告庚○○、戊○○2人均明知依該工程契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」所定：試體之鑽心取樣應防止掉包之旨，鑽心位置屬公務員應保密之事項，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，於91年3月7日下午，由被告庚○○以傳真圖面方式，預先將被告戊○○指定之鑽心取樣驗收位置洩漏予陳義卿知悉，而由陳義卿於驗收前，自行在驗收地點鑽心。嗣92年3月20日辦驗收時，測量後發現第一工區距路面起點12.5公尺（0K＋012.5）取樣之試體厚度，較原設計厚度12公分不足0.5公分，竟仍基於公務員登載不實之犯意聯絡，於其職務上所掌之驗收紀錄公文書上，登載：『路面0K＋012.5鑽心一個厚12cm』、『抽驗部分表面尺寸相符』，准予合格驗收之不實事項，足以生損害於大埔鄉公所。因認被告2人涉有刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及同法第213條之公務員登載不實罪嫌云云。二、公訴人認為被告庚○○、戊○○涉有上揭罪嫌，無非以： ⑴證人丙○○證述曾交付67萬6500元賄款予丁○○請其協助上開工程之投標及驗收事宜，並請丁○○代為向大埔鄉公所承辦人員聯絡，先行告知鑽心取樣地點。⑵證人陳義卿證述於驗收前接獲被告庚○○之傳真，告知鑽心取樣位置。⑶被告庚○○、戊○○供述於92年3月7日預先傳真告知被告陳義卿上開工程驗收時鑽心取樣位置，請其先行鑽心取樣。⑷證人丙○○與陳義卿間之通訊監察譯文，談及請鄉公所內人員先提供鑽心位置以利驗收，陳義卿提及驗收當日有一鑽心厚度不足0.5公分，經請求通融後主驗戊 ○○同意驗收通過等情。⑸上開工程契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」記載：試體之鑽心取樣應防止掉包；工程結算驗收書所附驗收記錄上載：第一工區鑽心1個厚度12公分之旨，為其主要論據。訊據被告庚○○、戊○○2人固對被告庚○○曾於92年3月7日下午，徵得被告戊○ ○之同意後，以傳真圖面方式，預先將被告戊○○指定之鑽心取樣驗收位置傳真予被告陳義卿知悉等情均不爭執。惟辯稱：鑽心取樣位置並非應保密事項，本案工程為混凝土路面，依該路面之性質，縱然先告知鑽心位置，承包廠商亦無法加鋪厚度，因為會造成分層凝結及強度不足之問題，且驗收記錄上登載之厚度，均是按驗收當日測得之厚度照實記載，並無厚度不足偽填12公分之情形等語。三、經查：（一）關於鑽心取樣位置是否為應保密之事項，主驗人得否於驗收前告知承包商等情。業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官向行政院公共工程委員會函詢，該會以93年8月26日工程企字第09300324330號函覆稱：「…所詢情形，如未違反契約規定之驗收程序者，尚無不可。惟應注意是否有將鑽心試體調包等作弊情形。」等語（見偵查卷一第247頁），再經原審向該會詢以是否驗收前告知承包商鑽心取樣位置，由承包商先行鑽孔後，再會同辦理驗收為常態？等情後，該會再以94年2月4日工程企字第09400046420號函稱：「…政府採購法令無工程驗收單位不得將鑽心取樣位置於驗收前告知承包商之規定。故主驗人於驗收前告知承包商鑽心取樣位置，由承包商先行鑽孔後，再會同辦理驗收之程序，如符合本法第6條第1項原則，且不違反契約規定指，應非本法所規定之秘密事項；…一般工程澆置混凝土達一定量時，多於契約要求一定數量製作一組混凝土圓柱試體，進行混凝土強度抗壓測驗，以驗證其強度是否符合契約之設計要求…因鑽心取樣有時會造成結構強度受損，故抽查、查核或驗收時，不必然需對混凝土結構進行鑽心取樣。另查鑽心取樣之一般作法為：由上級機關、機關或監造單位，於現場採隨機抽驗方式或就混凝土結構可能有強度不符合規定處，指定一定範圍…進行鑽心取樣。…惟因鑽心取樣費時且若欲鑽到鋼筋或孔洞等情況有時可能會失敗，需重鑽。故有時上級機關、機關或監造單位於內部會商後，事先決定鑽心取樣地點及範圍，請承包商先行鑽心至規定長度時停止，待正式進行抽查、查核或驗收時再予敲斷取出並送驗以防試體調包。」等語（見原審卷第二宗第7至8頁），可知鑽心取樣之位置並非法令或契約上之秘密事項，且驗收時為爭取時效及避免鑽心失敗費時，發包機關可先告知承包商鑽心取樣位置，但應預防試體遭到調包。（二）再參酌，上開工程契約書附件「水土保持局主辦工程品質抽驗作業要點」之規定：「…七、抽驗作業（三）鑽心取樣試驗：1、鑽心取樣位置採取隨機取樣（由抽驗人員於圖面上指定抽驗樁號或至現場隨意指定抽驗位置之方法）或指定取樣（執行機關部分由科長以上人員指定抽驗位置，主辦機關部分由本局各主辦組股長以上指定抽驗位置。）…」等情（見調查站卷Ｂ第165頁）；及附件「工程品質抽驗作業注意事項」第四點規定：「鑽心試體必須由抽驗人員親自在場監督方能抽取並簽名，如委由鑽心公司鑽取時在現場將試體鋸好後由抽驗人員攜回試驗室做抗壓試驗，不得交由鑽心公司帶回處理後再抗壓試驗，以免有調包之虞。」等情（見調查站卷Ｂ第173頁）；均可見在驗收時，未必採取「隨機取樣」之方式在現場隨意指定鑽心位置；亦可能採取「指定取樣」之方式，於先指定抽驗位置進行鑽心後，待抽驗人員驗收時現場監督方得抽取鋸下，以防止調包。況依上開契約附件「混凝土品質抽驗補充說明」四、（二）五款更規定：「試體之鑽心取樣或委由商人鑽取者，應預防調包，其鑽心至抗壓試驗期間之過程，均應在甲方派員監督下處理」等語，可推知，鑽心取樣之位置並非不得先告知承包商委由其鑽取，惟在取出後至抗壓試驗期間之過程，應由驗收單位派員監督預防調包。（三）又證人高健洋即負責上開工程監造之弘統工程顧問公司監造工程師證稱：「（當天去現場，是否已經鑽好了？）是，但是水泥柱還沒有拔出。（通常鑽心是否需要很久時間？）需要，每1個約10分鐘，要架設機器。（是否正常驗收應該到場後，隨機取點鑽心？）鑽的點由驗收官指定。我們到現場只檢核位置是否正確。有些情形也會現場隨機指定。像這個工程比較長，可能會請他們先鑽心，但不能拿起來。」等語（見原審卷第三宗第58至64頁），故上開工程驗收時被告庚○○、戊○○雖先將鑽心取樣位置通知被告陳義卿，但鑽心取樣位置並非法令或工程合約上應保密之事項，且依上開說明，只要預防鑽心試體遭到調包，縱然先告知鑽心取樣位置，讓承包商先行鑽心，對於驗收結果，不具有利害影響。被告庚○○、戊○○並無洩漏國防以外機密之情形，當可認定。（四）再者，公訴意旨指稱92年3月20日辦驗收時，測量後發現第一工區距路面起點12.5公尺（0K＋012.5）取樣之試體較原設計厚度12公分不足0.5公分云云；無非以丙○○與陳義卿於92年3月20日16時30分許之電話譯文上載：「… 義卿：本來有一條路面，就是第一條驗的，我們作的和圖面差0.25公分，是一邊有夠，一邊差0.5公分，主驗的本來是要我再鑽二個孔，最後全部看完後，其他的都沒有問題，所以我就跟他商量，拜託讓我們通過，陳振堂（應係指「庚○○」）本來不敢同意，後來問主驗的，主驗的說好才通過的…」等情（見偵查卷一第29頁）。然證人陳義卿於原審審理時卻證稱：92年3月20日監聽譯文中和丙○ ○聊到的那些話，是因為驗收結束後，要向丙○○邀功才故意說的等語（見原審卷第三宗第161頁）。是陳義卿於監聽譯文內向被告丙○○提及原本一邊不足0.5公分厚度云云，是否真實，已令人存疑。況證人高健洋即負責上開工程監造之弘統工程顧問公司監造工程師證稱：「（是否從頭到尾都有參與？）施工時候就有參與，驗收時也有。（要幾公分才符合規定？）12公分。（0+12.5Ｍ的厚度是誰去測量的？）正常情形驗收的人會去量，時間有點久我忘記了。（該處圓柱體如何測量？底部是否平整？）底部沒有完全平整。是用米尺測量（圓柱長度是否有左右兩邊不同長度的情形？）正常都有。我們會取兩邊做一個平均值。（此平均值多少？）應該12公分。（驗收時，厚度是否有不足12公分？）沒有。」等語（見原審卷第三宗第59至60頁）。顯然依證人高健洋驗收當日在場所見情形，亦無『0+12.5Ｍ』鑽心試體厚度不足0.5公分之情形。（五）況於本案偵查中臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官會勘現場進行鑽心，其中公訴意旨認混凝土路面厚度登載不實之第一工區，經隨機抽驗後，測得路面厚度為12.7公分，有會勘紀錄、會勘圖可參（見調查站卷Ｃ93至94頁），可見實際上第一工區並無厚度不足之情形；至於會勘之其他工區或有厚度不足，然此部分已非當初驗收時抽驗之鑽心位置，自難作為不利於被告庚○○、戊○○之證據。（六）再者依上開工程合約內附「抽驗要領及容許標準表」所載，檢查對象為「鋪設水泥路面」時，各點厚度容許誤差為3公分以內，平均容許誤差為1公分以內（見調查站卷Ｂ第169頁）。又經原審針對驗收時容許誤差之範圍向行政院農委會水土保持局函詢，該局以94年1月18日水保治字第 0941801310號函覆稱：「…每處鑽孔3點，各點厚度3公分以內，每處平均厚度1公分以內」等情，並有附件「抽驗要領及容許標準表」之記載可參（見原審卷第一宗第191 至206頁），均足見本件工程之平均容許誤差值應為1公分，若驗收當時鑽心取樣試體厚度不足0.5公分，亦屬容許誤差之範圍內，仍可予以驗收通過，被告庚○○、戊○○並無登載不實之必要，更可見上開電話譯文所述不足0.5 公分，仍予驗收通過云云，並非事實。四、綜上各情，本件依公訴意旨所舉證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告庚○○、戊○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告庚○○、戊○○涉有犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告庚○○、戊○○無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。丁、退回併案審理部分：一、移送併辦意旨另以：丙○○係天一有限公司負責人，陳義卿係富總營造有限公司及勝輝工程行之實際負責人。丙○○、陳義卿2人意圖獲取不當利益，有意承攬南投縣仁愛鄉○○ ○○○村○○○號○路修復工程」、「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」等4件限制性工程招標，乃經徵得展園營造業有限公司負責人被告甲○○之同意後，借得展園公司之牌照參加上開4件工程之比價，因認被告甲○○ 此部分行為係涉犯政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌云云。二、經查，被告甲○○此部分被指涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，因被告甲○○本案關於行賄罪部分業經判決無罪，尚難認併案部分與本案有何連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，自應退回檢察官另行偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款、第11條第3項、第1項、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第2項，修正前刑法第55條後段，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。中華民國 98 年 9 月 15 日刑事第三庭審判長法官黃崑宗法官蔡長林法官王明宏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃全忠中華民國 98 年 9 月 15 日附錄本判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第4條第1項：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更一字第23號

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