臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更(三)字第199號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 98年度重上更(三)字第199號上　訴　人
即　被　告　甲○○
指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第648號中華民國90年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度營偵字第1367號、90年度營偵字第521號） ，提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，販賣第二級毒品所得新台幣拾貳萬貳仟伍佰元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意：
（一）於民國（下同）88年11月間某日，在台南縣白河鎮○○街六四號住處，販賣安非他命新台幣（下同）六萬元予戊○○一次。又於88年12月初，在前述住處，販賣安非他命五六萬元予戊○○一次，二次販賣共計得款十一萬元。
（二）於89年5月15日、同年6月9日 ，分別在台南縣白河鎮○○路之龍虎閣及上開住處，販賣安非他命三千元予丁○○各一次，二次販賣共計得款六千元。
（三）於89年5月至7月24日間某日、同年7月25日間 ，分別在上開住處，販賣安非他命一千五百元、三千元予己○○各一次，二次販賣共計得款四千五百元。
（四）於89年7月間 ，分別在上開住處，販賣安非他命予丙○○三次，其中二次五百元，一次一千元，三次販賣共計得款二千元。
甲○○年販賣第二級毒品所得為十二萬二千五百元。
二、嗣因警查獲丁○○、己○○、丙○○等人施用毒品，及戊○○為痛改施用毒品惡習而向臺灣台南地方法院檢察署察官檢舉，而查知上情。
三、案經台南縣警察局白河分局報告及戊○○告發由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、實體方面
（一）事實一（一）部分
Ａ、認定犯罪事實所憑之證據及理由
１證人戊○○於偵訊時證稱：「88年11月間為第一次交易，地點在甲○○白河商工前之住處，我與甲○○是舊識，由他以他家電話[phone]或我的手機[phone]號、
0000000000號連絡購買毒品，我也曾以手機與甲○○手機聯絡購買毒品，第一次買六萬元毒品，錢交給他，等他拿到貨，隔日再等候通知，我們共同到庄內裡毒品置放處取貨（毒品），第二次為88年12月初，先以電話連絡，地點亦在白河商工附近，買五萬元毒品，先拿錢，再等通知到其住處取貨。」等語（見偵卷二第33頁反面）。
２證人戊○○於本院上訴審審理時證稱：「（你是否有向甲○○買過安非他命？）有的，我向他買過二次」「第一次是在88年11、12月間，都是在他家，是在白河商工附近」「（購買金額？）一次五萬，一次六萬」「我先打電話到他家裡，他就叫我到他家裡去，他就交給我安非他命，我也就一手交錢，一手交貨，將價金交給他」等語（見上訴卷第58至59頁）。
３證人戊○○於本院更二審審理中證稱：「（問：你是否向他買過二次？）有的。」「（問：對你之前在本院前審作證時有證述向被告買過二次安非他命，一次五萬元、一次買六萬元等語有何意見《朗讀、提示筆錄並告以要旨》？）實在的。」「（問：你當時為何要檢舉甲○○販賣安非他命？）因為他那時候販賣的行為讓我有受騙的感覺，他販賣的安非他命的品質和數量都比別人差或比別人少。」「（問：你之前有無向別人買過？）我之前不一定固定向何人購買，我是有拜託人家向別人買過。」等語（見本院更二卷第165至168頁）。
４證人戊○○前後證述相符堪予採信。
Ｂ、對於被告辯解本院之判斷
１被告辯解要旨
辯稱：可能因戊○○欠伊車款未還，遂構詞誣陷伊云云２不採的理由
①證人戊○○於本院更二審審理中證稱：「（被告問：我當初將車子賣給你八萬元，你付了二萬元，辦理過戶後你就不知去向？）如果我沒有將錢付清的話，你為何會將車子過戶給我。」「（問：後來車子如何解決？）後來我涉案入監執行，車子交由朋友在使用了。」「（問：那時候是否你覺得買太貴了？）車款我都已經付清了。」等語（見本院更二卷第165至168頁）。由證人戊○○之證述，明確否認有欠被告車款未還之事實。
②證人吳俊升於上訴審證述：「戊○○是我們隔壁村的，大約在89年間，他告訴我曾經向甲○○購買一部汽車，尚有部分價金沒有付，當時車子已經過戶給戊○○了，但是戊○○覺得太貴了，他不想買了，甲○○向他拿錢，二個人就因此有糾紛，後來戊○○找我去甲○○的家裡要談這個事情，甲○○就約我們到一家明香小吃店去談；當時我與另外一個朋友，我們想要一部車子，我說如果戊○○不買，就改由我們來買，後來就沒有結果。後來戊○○欠的車款也沒有付，至於多少錢我並不清楚」等語（見上訴卷第94至95頁）。證人吳俊升之證述，與被告辯稱伊與證人戊○○間有買賣車輛之糾紛等語（見原審卷14、29、67頁；上訴卷第35、61頁）相符，雖足證明證人戊○○與被告間確有買賣車輛之糾紛，然僅此一糾紛證人戊○○即將冒偽證之危險誣告被告販賣毒品，殊難想像。又證人戊○○檢舉之時即指明被告係將毒品藏放在白嘉加油站附近，未放置在家裡等語（見89年度他字第1126號卷、上訴卷第59頁），然綜觀全卷，檢察機關僅對被告之住所（臺南縣白河鎮○○里○○街六四號）為搜索，並未對證人所證述之白嘉加油站附近之區域為搜索（或請證人指路）。觀諸證人戊○○所證先以電話聯絡，再等通知至被告住處拿毒品，被告毒品並未放在家中，而係放在白嘉公路之白嘉加油站斜對面附近，故警方至被告住處搜索無果等語，證人戊○○已就販賣之時地、交易經過、聯絡電話等細節指證甚詳，應非無端虛構之詞。再者縱被告供稱該證人戊○○有積欠車款未還（原審稱四萬元；本院上訴審改口說八萬元，另外尚有二千元；本院更二審謂六萬元）之情屬實，然其欠款金額並非甚鉅，且被告與證人戊○○間如僅係單純欠款未還，並無其他深仇大怨，衡情證人戊○○應尚不至因此細故即誣陷被告涉犯販毒重罪，故認證人戊○○所證堪信為實，被告此部分之所辯，應係卸責之詞，不足採信。
（二）事實一（二）部分
Ａ、認定犯罪事實所憑之證據及理由
１證人丁○○於警訊證稱 ：伊於89年5月15日第一次向被告購買安非他命，最後一次於同年6月13日 ，共向被告買過三次，每次買一包三千元，伊係先電話聯繫，決定數量後，甲○○再將安非他命帶至白河鎮○○路龍虎閣與伊交易等語（見警卷第4頁）。
２證人丁○○於原審證稱：伊係以其所使用之呼叫器
0000000000號，與上訴人持用之號碼字首為「0922」之行動電話聯絡，在白河鎮○○路龍虎閣交易，每次一小包三千元，亦曾至被告位在白河工商附近之住處買過二次等語（見原審卷第43頁）。
３綜上，丁○○警詢時即供稱其與上訴人交易安非他命，均先以電話聯繫決定數量後，再前往約定地點，雙方銀貨兩訖，嗣於原審審理中並陳明彼等聯絡之方式，係由其以所使用之呼叫器0000000000號，與上訴持用之號碼字首為「0922」之行動電話聯絡等語，惟觀諸卷附被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，89年5月20 日前部分固因逾保存期限而付諸闕如，然自同年月21日起，迄同年6月13日止，丁○○使用之上開呼叫器，僅於
同年6月9日與被告持用之上開行動電話聯絡一次，此外，無其他通話紀錄（見1367號偵查卷第8至18頁），從
而，丁○○所為最後一次於89年6月13日向被告購買安
非他命部分之供述，即與事實不符。綜合丁○○於警詢及原審之證述，參酌前述電話通聯記錄，被告於89年5
月15日、6月9日分別販賣安非他命予丁○○各一次，每次均為三千元，二次販賣共計得款六千元之事實，堪予認定。至於公訴意旨認被告於89年6月13日販賣安非他
命三千元予丁○○一次之犯行，雖屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前述可以認定之販賣安非他命犯行，有連續犯之關係，就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
Ｂ、對於被告辯解本院之判斷
１被告辯解要旨
辯稱：丁○○曾向伊提起有一包值錢的東西掉在伊車上，伊向其稱並無其事，丁○○遂構詞誣陷伊云云。
２不採的理由
①證人丁○○於本院更二審證稱：「（問：你有無向被告甲○○買過安非他命？）好像不曾買過。」「（問：為何你在警訊、原審供述有向他買過安非他命《朗讀、提示筆錄並告以要旨》？）我有被移送勒戒，在警局的時候有點神智不清；在原審的時候法官也是照警訊筆錄那樣問我，我是按照警訊的答覆的回答」「。（問：你如何與被告聯絡？）我根本就不認識被告（當庭指認）。」「（問：對你在原審供述有向被告購買三次，並以電話聯絡等語有何意見《朗讀、提示筆錄並告以要旨》我真的不知道。」「（問：是否認識己○○？）並不是很熟。」「（問：你是否有與己○○去過被告甲○○的住處？）沒有。」「（問：對甲○○在警訊供述你有與己○○到他家聊天過等語有何意見《提示並告以要旨》？）我不曾去過。」等語（見本院更二審卷第168至171頁）。
②被告對證人是否曾與己○○去過被告住處？於本院更二審審理時則答稱：「我忘記了。」等語（見本院更二審卷第171頁）。
③由上開證人丁○○於警詢、原審審理中之證述均明確證稱確有去向被告買過安非他命，然於本院更二審審理中則改口以模糊之語氣否認。然按：⑴對於曾否向被告甲○○買過安非他命，證人如沒有購買，應係堅決答稱沒有，而非以「好像不曾買過。」虛答。⑵經本院更二審詰以為何在警訊、原審均供述有向被告買過安非他命？證人竟謂「我有被移送勒戒，在警局的時候有點神智不清，在原審的時候法官也是照警訊筆錄那樣問我，我是按照警訊的答覆的回答。」查證人在警局縱有神智不清（與被移送勒戒無關），然在原審審理中自無神智不清現象，且法官依證人在警訊中所述而問證人，更能增強證人證言之任意性及真實性，擔保其證詞之憑信性，以避免遽採證人審判外陳述，自無不合。⑶再證人丁○○稱「根本就不認識被告。」此亦與其於警訊及原審所證述認識被告並向其購買三次安非他命之詞迴異，且證人己○○於原審亦證稱：「伊知道丁○○有跟被告買毒品，係至被告家買的」（見原審卷第14頁）等語。核與被告於警訊中供述「丁○○與己○○到我家聊天過」（ 見警卷第2頁）及於原審中供述：「丁○○曾經跟我說過己○○有掉一包東西在我車上要我還他，但我說沒有。」等語不同。由上足見證人丁○○於本院更二審審理中所證不實，顯係迴護被告之詞，證人丁○○於本院更二審所證既與其於警訊及原審所證前後不一致，經細究其前後所證，自以其於警訊及原審所證為可採。
④被告「丁○○曾向伊提起有一包值錢的東西掉在伊車上」此部分之所辯，與丁○○前述於本院更二審「不認識被告」之證述不符，惟丁○○前述於本院更二審之證述並無可採，已如前述，然被告此部分之所辯，仍無證據可資證明。再者縱使認被告此部分之所辯之情屬實，然其間僅係單純之值錢東西未還，並無其他深仇大怨，衡情證人丁○○應尚不至因此細故即誣陷被告涉犯販毒重罪，被告此部分之所辯，應係卸責之詞，不足採信。
（三）事實一（三）部分
Ａ、認定犯罪事實所憑之證據及理由
１證人己○○於警詢中證稱：伊於89年7月初至7月底間，共向被告購買安非他命五次，前四次每次一千元，最後一次於同年7月25日購買三千元 ，伊係先打被告行動電話[phone]號聯絡被告，再至被告住處交易等語（見警卷第6頁）。
２證人己○○於原審證稱：其他證人伊只認識丁○○，伊知道丁○○有跟被告買毒品，伊從89年（筆錄誤載為87）5月吸至7月，只向被告買過，約二、三次，每次一千五百元，只有一次朋友託伊買三千元，伊係打被告行動電話談好價格及數量後，再至被告住處拿毒品，丁○○亦係至被告住處買的等語（見原審卷第14頁）。
３證人己○○於本院上訴審中證稱：沒有向甲○○購買過安非他命，至於警訊及原審時供稱是向甲○○購買的，乃因為當時很緊張，而且第一次上法庭，我的朋友講說問起何人在賣的，就說是甲○○，我剛好就有他的電話號碼，所以我就說向他買的，事實上他並沒有販賣（見上訴卷第38頁）。按證人己○○於警詢、檢察官偵查及原審審理中均證稱其於89年7月間自家中撥打被告之
0000000000號行動電話購買安非他命多次，並明確指認被告之口卡片（見警卷第6、7、11頁，營偵字第1367號卷第55至56頁，第一審卷第14頁）。雖其先後陳述購買之時間、次數與價格略有出入，然就其於89年7月間多
次打電話向被告購買安非他命之基本事實陳述仍相一致。雖其於本院上訴審中改口否認有向被告購買安非他命，然斟酌其於警偵詢及原審所證，應認其確有向被告購買安非他命。
４被告確有販賣安非他名予己○○之事實，固堪認定，惟證人己○○於警詢及原審證述被告販賣之次數、金額則不盡一致。證人己○○於警詢證稱：「..，最後一次於同年7月25日購買三千元，.. 」等語，核與其於原審證稱：「... 伊從89年（筆錄誤載為87）5月吸至7月，..只有一次朋友託伊買三千元，... 」等語相符，則被告於89年 7月25日販賣安非他命三千元予己○○一次之事實堪予認定。另外依「罪疑惟輕」之原則，認為證人己○○於原審之證述較為可採，而證人己○○於原審證稱：「..，伊從89年（筆錄誤載為87）5月吸至7月，只向被告買過，約二、三次，每次一千五百元，只有一次朋友託伊買三千元，..」 等語（見原審卷第14頁） ，則被告販賣安非他命予己○○之次數，應從輕認定為二次，扣除前述三千元之一次 ，另一次應認為係「於89年5月至7月24日間某日 ，販賣安非他命一千五百元予己○○」。至於公訴意旨認被告除前述二次外，另有三次販賣安非他命予己○○之犯行，雖屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前述可以認定之販賣安非他命犯行，有連續犯之關係，就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
Ｂ、對於被告辯解本院之判斷
１被告辯解要旨
辯稱：伊曾開車搭載己○○，嗣未繼續讓其搭載，己○○遂構詞誣陷伊云云。
２不採的理由
被告此部分之所辯，尚無證據可資證明。再者縱使認被告此部分之所辯屬實，然其間僅搭載之細故，其間並無其他深仇大怨，衡情證人己○○應尚不至因此細故即誣陷被告涉犯販毒重罪，被告此部分之所辯，應係卸責之詞，不足採信。
（四）事實一（四）部分
Ａ、認定犯罪事實所憑之證據及理由
１證人丙○○於警詢中證稱：「我所吸食安非他命大都向甲○○……所購買」「我於上個月七月份就向甲○○購買三次，一包價錢五百元至一千元不等，都是在甲○○住宅內交貨」等語（見警卷第8頁）。
２證人丙○○於上訴審中則改口證稱：「（問：對你在警訊中所言你施用的安非他命在89年 7月份向被告甲○○購買三次，每次一千元，都是在他家裡交貨有何意見？）我有這麼說，但是我並沒有向他購買三次。我沒有向他買。」「（問：你為何要這麼說？）那是我朋友己○○去買的。我是之前向朋友買的，這次是己○○去買的，我是因為與己○○一起吸食安非他命才被查獲。」「（問：你確實沒有向被告甲○○購買安非他命？）沒有。」（見上訴卷第151頁）。
３證人丙○○本院更二審審理中證稱：「（問：你有無因吸用安非他命而被觀察勒戒？）有的。」「（問：你有無在己○○家吸用安非他命？）有的。」「（問：己○○與你有何關係？）是朋友而已。」「（問：你在警察局供述你有在己○○家吸用安非他命，有因吸用安非他命被勒戒過，你與己○○是朋友等語有何意見《提示並告以要旨》？）都實在的。」「（問：你在警局供述你所吸用的安非他命是向甲○○購買的等語有何意見《朗讀、提示並告以要旨》？）這是警察自己寫的，我並不認識他，安非他命不是我去拿的。」「（問：為何你在警局前後所講在己○○家吸用安非他命、與己○○是朋友，有因吸用安非他命被觀察勒戒等語都實在，卻只有警訊所記載你有向甲○○買過安非他命係警察自己寫的《朗讀、提示並告以要旨》？）我真的不認識甲○○。
」「（問：安非他命是何人拿出來的？）我只是去己○○家去吸用安非他命而已，我也不知道安非他命的來源，安非他命是己○○拿給我吸用的。」（見本院更二審卷第108、109頁）。
４上開證人丙○○於警詢中所證及於本院更二審理中所證，前後不一致，惟參酌證人丙○○在警詢中之陳述係：「（問：你為何接受警方詢問？）我因為吸食安非他命習慣，向警方坦白接受調查。」而主動供出向被告購買，並指認被告口卡片無誤（見警卷第8、12頁） 。本院茲斟酌證人丙○○於警詢較為接近事實發生時，且係主動供出，而嗣後所述，容易為其他因素所影響，再佐以證人丙○○與己○○為朋友關係，群體中有人知道何處可以購買毒品，亦會互報來源，以供買受，而己○○既向被告購買，證人丙○○與己○○為朋友關係，其受己○○告知而向被告購毒，亦屬不違經驗法則。故證人丙○○所述本院認宜以警詢為真實而可採。又證人丙○○於警詢證述：「... 向被告購買安非他命三次，價格五百元至一千元不等... 」等語，則本於罪疑惟輕之原則，應認定被告販賣安非他命予丙○○五百元二次，一千元一次。
Ｂ、對於被告辯解本院之判斷
１被告辯解要旨
辯稱：丙○○伊不認識云云。
２不採的理由
被告此部分之所辯，與證人丙○○證述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
（五）被告意圖營利部分
按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告販賣毒品之數量及次數觀之，被告顯然係藉由販賣安非他命而牟利；復按一般民眾普遍認知毒品安非他命為非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰。衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甘冒風險販賣安非他命，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
（六）綜上，被告之所辯，均無足採，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於95年7月1日前連續數次之販賣按非他命犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故於95年7月1日前，被告多次販賣安非他命之行為，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一個販賣第二級毒品罪，且除法定刑無期徒刑部分不得加重其刑外，就其餘部分加重其刑。
（三）爰審酌被告年輕力壯，不思循正途賺取金錢，意圖牟利而為販賣第二級毒品之行為，造成毒品擴散而戕害國人身心健康，且犯後仍飾詞否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權五年，以資懲儆。又被告販賣第二級毒品安非他命所得共計十二萬二千五百元（其中販賣予戊○○得款十一萬元，販賣予丁○○得款六千元；販賣予己○○得款四千五百元；販賣予丙○○得款二千元，總計得款十二萬二千五百元），依法應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告所使用之0000000000號行動電話係其子高志賢所申請之易付卡電話，而由被告使用，非其所有，自不予諭知沒收。四、撤銷原判決部分之理由
被告販賣安非他命予丁○○之次數為二次，每次三千元，共計六千元；被告販賣販賣安非他命予己○○之次數為二次，一次一千五百元，一次三千元共計四千五百元；再加上被告販賣安非他命予丙○○三次所得二千元及販賣安非他命予戊○○二次之所得一萬一千元，被告販賣安非他命之所得共計十二萬二千五百元，已如前述。原判決認被告販賣安非他命予丁○○之次數為三次，每次三千元，共計九千元；被告販賣販賣安非他命予己○○之次數為四次，共計六千元；再加上被告販賣安非他命予丙○○三次所得二千元及販賣安非他命予戊○○二次之所得一萬一千元，被告販賣安非他命之所得共計十二萬七千元，原判決此等部分之認定，均尚有未洽。
五、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11
條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第37條第2項。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　14　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 宋明中
法　官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　14　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。