臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更(四)字第45號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　98年度重上更(四)字第45號上　訴　人
即　被　告　乙○○即黃茂榮
選任辯護人　吳永茂律師
羅玲郁律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　蔡碧仲律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第366號中華民國91年12月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第1223號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○（即黃茂榮）、甲○○部分撤銷。
乙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑肆年。
事 實
一、乙○○（原名黃茂榮）於民國（下同）87年8月1日起至91年7月31日止擔任嘉義縣溪口鄉鄉民代表會主席；甲○○則自
75年擔任嘉義縣溪口鄉代表會組員迄今，2人均係依據法令
從事公務之人員，為修正前刑法第10條第2項所指之公務員
。適於88年5月間，該代表會因新建辦公大樓，需採購辦公
桌椅等設備，而辦理「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案，乙○○身為主席主管採購招標案，遂指定甲○○承辦招標、開標及驗收業務。此一採購招標案係乙○○、甲○○2人
所主管之事務。渠等2人明知依（87年5月27日公布，1年後
即88年5月27日施行，另於91年2月6日修正公布，於本案應
適用修正前之規定，下稱修正前）政府採購法第48條第1項
及第50條第1項第1、2款及第2、3項規定：投標廠商有未依
招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；應有3家以上之合格廠商
投標，始得開標及決標，若因此致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失等規定。而依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理「新建辦公大樓辦公設備採購」招標須知補充說明，參與招標之廠商之營業項目須列明【辦公設備】等之有關廠商。然乙○○因戊○○夫妻（戊○○及其妻己○○均為原審共同被告，經原審判決無罪確定）與其妻李秀蘭熟識，由乙○○將戊○○所製作之設備概略圖、規範圖說影本、空白詢價單及預算書交予甲○○依樣辦理，並指示甲○○由戊○○導往詢價，2人均明知戊○○
所導引之4家受訪廠商，僅1家陳列傢俱，且價格相差不多，仍繼續進行上開採購案之招標程序。嗣於88年6月9日開標時，乙○○、甲○○2人竟共同基於公務員登載不實事項於公
文書之犯意聯絡，明知參與投標之懋信有限公司（下簡稱懋信公司）及慶學實業有限公司（下簡稱慶學公司）之營業項目，均無明列【辦公設備】，資格不符，卻於投標廠商資格審查時，對於懋信公司及慶學公司營利事業登記證部分予以審查通過，甲○○並於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄第7點之審查標函有關資料項下，
紀錄「參加投標廠商來函投標共4件，經審查均合規定」等
語，共同將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書上，而完成開標程序，由己○○以新臺幣（以下同）97萬6500元得標，足以生損害於該代表會投標之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○及其選任辯護人主張證人甲○○、戊○○、己○○、丙○○、涂素景之調查站筆錄均係審判外陳述；又證人甲○○、戊○○、己○○於偵訊中未具結之證述，均無證據能力云云。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人丙○○、涂素景之調查站之訊問筆錄係審判外之陳述，被告乙○○及其選任辯護人既不同意作為本案之證據該2人於調查站之陳述筆錄，對於被告乙○○而言，即無證
據能力。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人
於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為陳述，故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96台上1677號判決參照）。查戊○○、己○○及甲○○3人，經檢察官將其與被告乙○○合併起訴，
彼等自屬共同被告。而戊○○、己○○及甲○○3人於調查
時、偵查中既以被告身分接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。嗣後戊○○、己○○及甲○○3人於本
院更二審，就被告乙○○部分為調查時，已踐行人證調查證據程序具結陳述，並接受詰問（詳本院更二審卷第191至206頁）。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取戊○○、己○○、甲○○於審判外以共同被告身分所為陳述，作為得心證理由。
四、被告2人及其辯護人均主張89年10月30日法務部調查局嘉義
縣調查站向通實傢俱有限公司詢價之結果，係針對個案製作無例行性之審判外書面陳述，屬傳聞證據，無證據能力等語。依刑事訴訟法第159條第1項規定，核屬有據，應認無證據能力。
五、本件理由欄所引用其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告等及其辯護人均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固均坦承於上開起迄時間分別擔任嘉義縣溪口鄉代表會主席及組員，且於上開時地由乙○○擔任代表會「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案之開標主持人，甲○○為該採購案之主辦人員，惟均矢口否認有公務員明知為不實之事項而登載公文書之犯行，被告乙○○辯稱：伊都是依據程序辦理，主辦人是甲○○，如果不懂，伊都有請示上級庚○○，因為伊是頭1次當民意代表，很
多東西都不太瞭解，大部分都是甲○○主導的。本件投標廠商之資格與投標文件不符，是形式上瑕疵，並非故意圖利己○○；伊僅負責開標程序之進行，審標則專由採購投標案之承辦人即甲○○負責；本件採購案之利潤在合理範圍並無超額之不法利益；伊沒有指示甲○○配合戊○○夫婦得標，更沒有圖利戊○○夫婦，也沒有明知不實事項而故意登載於上開招標文件云云。被告甲○○辯稱：伊從工作以來就沒有辦過採購，伊是國中肄業，眼睛也不是很好，已經盡力在做，伊有跟主席反應不會做，主席硬要伊辦理，就差沒有辭職，伊不認識廠商，且連1根煙也沒有給廠商請過，怎麼可能圖
利廠商。本件採購案，伊都是依乙○○指示辦理，也曾多次簽文向乙○○表示異議；本件採購案之開標程序，是主席審標，由伊記錄，伊不清楚投標廠商之資格及投標文件不符之情形云云。
二、經查：
（一）按鄉（鎮、市）民代表會主席為地方立法機關首長，依據地方立法機關組織準則第16條前段規定：「直轄市議會、縣（市）議會議長、鄉（鎮、市）民代表會主席，綜理會務」；另嘉義縣溪口鄉民代表會組織自治條例第12條前段規定：「主席綜理會務」、同自治條例第26條規定：「本會置秘書1人，承主席之命，處理本會事務…」（參見本
院更三卷第96頁），查充實並維持代表會辦公設備，為會務正常運作所不可或缺，自屬有綜理會務權限之主席所主管之事務。被告乙○○為嘉義縣溪口鄉代表會主席、被告甲○○為溪口鄉代表會組員，該代表會「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案由被告乙○○指定被告甲○○主辦，而本案進行之一切程序均須由乙○○核可，開標程序並由乙○○主持等情，除分據被告乙○○、甲○○自承不諱，並經證人即溪口鄉代表會祕書丙○○於原審審理證述明確（原審卷第一宗第67至78頁、第四宗第33頁至第46頁），且有被告甲○○於88年5月7日、89年2月29日、89年3月8
日所為之簽、開標紀錄表及嘉義縣溪口鄉代表會投標廠商資格證件審查表各1紙附卷足參（他字卷第77頁；原審卷
第二宗第34頁、第37頁、第146頁、第207頁至第284頁）
。從而，本件採購標案為被告乙○○及甲○○主管事務之事實，應堪認定。
（二）其次，依修正前政府採購法第48條第1項及第50條第1項第1、2款及第2、3項規定：有投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；應有3家以上之合格廠商投標，
始得開標及決標，若因此致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失；又依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理「新建辦公大樓辦公桌椅設備採購」招標須知補充說明（見他字卷第82至83頁，下簡稱招標補充說明）關於廠商之資格明確規定：營業項目須明列【辦公設備】等之有關廠商；開標方式，亦載明先審查資格標（證件影印本等），合格之廠商方得開標單封。參加投標者，若有1項或1項以上之文件經本會（嘉義縣溪口鄉代表會）審查不合規定者，視同廢標等規定，復有上開招標須知補充說明1紙附卷可參。足見投標廠商必須符
合上述補充說明等各項規定，經該鄉代表會審查資格無誤後，方得進行開標並與之訂立本件採購案合約。而本次採購案，參與招標之廠商，其中【慶學公司】之營業項目為：⑴圖書、文具、紙張、幼教器材、教育用品（實驗器材、實習材料）等買賣業務。⑵鋼製家具、木器課桌椅、測量用具、視聽器材、製圖儀器（度量衡除外）、等買賣業務。⑶事務機器、體育用品、學校教具、背（推）事割草機等買賣業務。⑷影印、晒圖、裝訂等業務；【懋信公司】之營業項目為：⑴各種裝潢材料、地板建材五金買賣。⑵室內設計裝潢工程承包業務（營造業務除外）（建築師業務除外）。⑶門框、門扇之買賣業務。⑷木製家具、金屬家具之買賣。⑸前項各項產品之報價、投標及經銷業務。⑹前各項有關產品之進出口貿易業務；均未列明有【辦公設備】業務，分別有該2公司之營利事業登記證影本2紙附卷可參（他字卷第79頁、第80頁；原審卷第二宗第216
頁、第231頁）。可見參與本次採購招標之懋信公司、慶
學公司所有營業登記項目並無列明【辦公設備】之業務，自與上開招標補充說明所定之資格不符（至另1投標廠商
上勤企業社商業印鑑登記申請書所載之負責人與投標文件附件之印模單所蓋公司負責人之印文不符部分，應係作業疏忽，詳如後述），依據上開招標補充說明之規定，本次開標因投標廠商之資格不符，應視同廢標，自應於開標程序進行前宣布廢標。稽之證人涂素景於原審具結、證人張秀杏及成鴻事務機械行代表楊政達所證：沒有參加招標意願；參與招標案係屬陪標性質…標單及參考價都是戊○○提供的等情（原審卷一第28頁，他字卷第34頁背面、第37頁；原審卷第一宗第24頁至第26頁），益徵上情堪可認定。
（三）查被告甲○○於本院更四審審理時，於審判長詢以「對於嘉義縣溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）採購招標須知補充說明書裡面有規定營業項目須明列辦公設備的廠商（他卷82-83、原審卷二150），有何意見？（提示並告以要旨）」，甲○○答稱「補充說明書是由我製作的沒錯，但是也經過我的主管即乙○○核准的」，被告乙○○亦稱「這是甲○○所承辦的，有的資料我都沒有看到，我只有蓋章而已」（見本院更四審卷第156頁）。次查
，依卷附溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄所載（見原審卷第二宗第146頁），其上除
載明開標之時間、地點外，並載明「主持人黃茂榮（即乙○○）、紀錄甲○○」，第六項載明主持人致詞之內容，第七項「審查標函有關資料」項下，並登載【參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定】等語，於第八項「開標」，則載明「自6月9日下午2時18分起逐件按序開標
至下午2時31分止完成開標，第十項「決標」，則宣布以
97萬6500元得標，即以上勤企業社投標價格為得標價格，有上開記錄表、標單各1紙附於原審卷內可佐（原審卷第
二宗第146頁、第151頁）。被告乙○○於本院更四審審理時亦承認係是由其主持開標的（見本院更四審卷第158頁
），雖被告乙○○隨即辯稱伊沒有審查云云，然被告甲○○係供稱「審標時主席乙○○唸一項我就勾一項」（見本院更四審卷第157頁）。再查，經本院提示廠商資格審查
表（即提示原審卷第二宗第207、215、222、230頁）詢問被告甲○○「是否你打勾的？」，被告甲○○答「是由乙○○唸一項我就勾一項。全部肆份的審查表都是由乙○○唸一項我就勾一項」等語（見本院更四審卷第158-159頁
）。足徵被告乙○○辯稱伊沒有審查云云，為卸責之詞，並不可採。況本院再詢問被告乙○○「對於甲○○89年2
月29日、89年3月8日所上簽呈【請示是否付款、是否複驗、是否付款。】（他卷91、92-93），有何意見？（提示
並告以要旨）」，乙○○答稱「89年2月29日甲○○給我
簽呈說要付款，我已經蓋完章了，甲○○3月8日又提出要複驗，我去找庚○○，庚○○教我寫的」，被告甲○○則供稱「2月29日以後因為生意人有在追，到底錢有無要給
付，3月8日我再寫簽呈出去，我寫簽呈的時候，還沒有付款」可見被告甲○○對於【是否複驗、是否付款】仍有疑義而上簽呈請示主席乙○○，而被告乙○○未予明確指示，僅要承辦人甲○○支付款項予承包商，可見本件工程確係由被告乙○○主導無訛。從而堪認被告乙○○、甲○○辦理本件招標業務，應於開標前確實審標，惟其2人明知
上開投標廠商資格不符合規定，竟共同於其職務上所掌之公文書即上開投開標記錄表上登載不實事項，使開標程序繼續進行，並宣布97萬6500元得標等情，足生損害於該代表會辦理採購辦公桌椅設備公正性與正確性。
（四）雖被告乙○○、甲○○均辯稱：此乃疏忽所致云云。然查，關於投標廠商登記之營業項目需明列【辦公設備】之要求，乃於招標公告之外另以補充說明訂定，此有上開招標須知補充說明一紙附卷可稽。而被告甲○○係該補充說明之擬稿人，被告乙○○係核定人，已據甲○○於本院更四審時供述在卷（見本院更四卷第156頁），本難諉為不知
，且本件標案係就辦公大樓採購辦公桌椅等設備，而辦理之「新建大樓辦公桌椅設備採購」案，參與投標廠商自以具有上開【辦公設備營業項目】為必要，被告乙○○及甲○○分係主管、主辦本件採購案之人，理應知悉有此資格規定及事實上之需求。再參以被告甲○○於原審審理時亦供稱：曾與戊○○去上勤企業社、懋信公司、慶學公司詢價，皆未有家俱擺設，僅家家福家俱行有家俱，沒看見我要訪價的家俱，回來即寫簽呈等語（原審卷第一宗第70頁），其於開標當日審查廠商資格時竟向擔任主席之被告乙○○陳稱：主席，這個證件封已經都看過了，都有合，現在我們來開標單等語，有上揭開標紀錄錄音帶譯文在卷可參（原審卷第一宗第101頁至第102頁），並經原審及本院當庭勘驗明確，就此被告甲○○亦未表示異議，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第二宗第149頁；本院更一卷第一宗
第208頁至第210頁）。因此，被告甲○○於本件標案開標前，既曾前往上開公司詢價而未發現有家俱擺設，並曾上簽予被告乙○○，於開標時又應負責審核相關廠商營業項目，被告乙○○及甲○○2人竟委稱：因疏忽而未就廠商
之營業項目詳為審查云云，顯係卸責之詞，而不足採。
（五）被告2人明知上揭廠商資格未符，竟仍於前開溪口鄉民代
表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄第7點
之審查標函有關資料項下，紀錄【參加投標廠商來函投標共4件，經審查均合規定】等語，而將上開不實事項登載
於渠等職務上所掌之公文書，以完成開標程序。被告乙○○、甲○○2人上開所辯，要無可採。
（六）至被告乙○○及其選任辯護人辯稱：乙○○因係新任代表會主席，對開標程序不熟悉，88年6月9日開標時，乙○○係依甲○○之提示宣告程序及開標結果等語，並提出當日開標現場之錄音帶及其錄音內容譯文，依該錄音內容譯文所載，甲○○於主席乙○○致詞後，即發言陳稱「主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第1間開始開」云云，固經原審及本院勘驗上開錄音帶內
容查核無訛，被告甲○○於勘驗該錄音帶時，對其內容亦不否認，業如上述。惟被告乙○○係自87年8月1日即就任代表會主席，迄本件採購案已近1年，且於就任之後即於
87年9月間，其就溪口鄉代表會有關影印機之維修事宜，
將原本由震旦行負責維修變更為上勤企業社負責，業據證人江劉素惠（代表會職員）於調查站訊問時指述在卷（偵查卷第17頁至第18頁），並有上開影印機維護合約1份附
卷可參（原審卷第二宗第101頁至第105頁），足徵其與上勤企業社關係匪淺。且據被告甲○○供稱：本來黃茂榮（乙○○）要我去詢價，我說我不會辦，黃茂榮（乙○○）就拿這些資料（包括預算書、詢價單、辦公室設備概略圖、採購規範）來，然後叫我去辦，後來人家說要詢價，黃茂榮（乙○○）叫我請戊○○載我去詢價（見偵查卷第35頁背面）等語。準此，被告乙○○於就任之初即積極涉入溪口鄉鄉代會對外工程簽約事宜，而本件工程原可由溪口鄉公所辦理，而其竟捨此不用，自行承辦，倘其所辯新任代表會主席，對開標程序不熟悉乙節屬實，焉何不委諸鄉公所承辦！且為何指派毫無採購經驗之被告甲○○主辦？參以被告甲○○與己○○夫妻本不相識，若非與被告乙○○間有犯意之聯絡，被告甲○○身為承辦人，豈可能發生【審查時未注意廠商資格】之荒誕離譜情事？堪認，被告甲○○於開標時發言「主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第1間開始開」等語，尚難
採為有利於被告乙○○之認定。稽之上開各情節，足徵被告乙○○蓄意主控本件招標案無訛，所辯剛就任主席，對開標程序不熟悉云云，純屬卸責之詞。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官釋字第103號解釋、最高
法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事
庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：
㈠被告乙○○於87年8月1日起至91年7月31日止擔任嘉義縣溪
口鄉鄉民代表會主席、被告；甲○○則自75年擔任嘉義縣溪口鄉代表會組員迄今，2人原均係據法令從事於公務之人員
，本案發生後，刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項規定
：「稱公務員，謂依法令從事於公務之人員」，修正後之規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正前後之規定，範圍顯有差異，自屬法律有變更，惟依修正後之規定，並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定自應適用修正前之規定。
㈡查被告等行為時修正施行前刑法第28條規定：「2人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後同條文係將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，已將參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者排除於共同正犯範圍，修正後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，顯屬法律變更，被告2人就本案犯行有犯意聯
絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬刑法第28條規定之共同正犯，惟依修正後之規定，並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定自應適用修正前之規定。
㈢關於政府採購法第48條第1項及第50條第1項第1、2款及第2
、3項規定，政府採購法全文於87年5月27日經總統公布，於88年5月27日施行，嗣於91年2月6日修正公布上開規定並施
行。查上開規定係在規範投標、開標、審標、決標、廢標等程序規則，並非「刑罰法律」之規定，不生犯罪構成要件變更之情事，無依刑法第2條第1項規定比較適用之情事，仍應依修正前之規定為評價，併予敘明。
四、按政府採購法於87年5月27日公布，於1年後之88年5月27日
施行，而政府採購法施行前公告招標，施行後第1次開標者
，開標、審標、決標、履約管理、驗收、異驗申訴均應適用政府採購法，行政院公共工程委員會發布之機關辦理跨越88年5月27日政府採購法之適用一覽表定有明文，本件嘉義縣
溪口鄉代表會之「新建大樓辦公桌椅設備採購案」於88年5
月25日公告，88年6月9日開標，其開標、審標、決標、履約管理、驗收、異驗申訴自應適用政府採購法，核先敘明。被告2人均為依據法令從事公務之人員，又核被告乙○○、甲
○○明知本次採購案因投標廠商資格不符，應予廢標，竟於職務上所掌之溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄登載不實之：【參加投標廠商來函投標共4
件，經審查均合規定】等事項，自足以生損害於該代表會投標之正確性，其等所為係犯刑法第213條之公務員登載不實
罪，其二人互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審以被告2人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查
：㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪已於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，又於98年4月22日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違
背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即其要件為：直接或間接【圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益】始足當之。查原判決認被告2人圖私人不法利益為15萬7千元，但未予以扣除上勤企業社應繳納百分之5之營業稅及依國稅機關就家俱業同
業所採認其利潤為百分之24之毛利率。如依得標金額97萬6500元按上開標準扣除其金額，顯然並無不法利益可言（詳如後述），原判決誤以為確有不法利益，為有未洽。㈡被告2
人涉犯刑法第213條之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例
應予減刑之規定，原判決未及依該減刑條例予以減刑，亦非允洽。㈢本件原審同案被告己○○之印章顯係誤刻為「郭滿玲」，以被告乙○○、甲○○2人於開標當時短暫之作業過
程，顯係一時疏忽致未能發現其不符（詳如後述），自難以投標廠商上勤企業社之負責人為己○○並非「郭滿玲」，上勤企業社有寄發之印模單上負責人之印文為「郭滿玲」並非「己○○」，顯與登記印鑑不符，逕認定被告2人係明知上
勤企業社所附蓋有「郭滿玲」印鑑之印模單部分顯與登記印鑑不符而故意不予審查，並將上開不實事項紀錄為「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」而登載於前開文件上，原審據此認定亦有欠當。被告2人上訴意旨，均否認
犯罪，固無可取，然原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○上開部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告乙○○係嘉義縣溪口鄉代表會主席，竟因己○○常至其妻所營之服飾店購物，冀由己○○得標取得營業利益，而被告甲○○與己○○等本不相識及被告2人之犯罪之動機、目的、手段、及其品性、生活狀況、智
識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告乙○○處有期徒刑2年、量處被告甲○○有期徒刑1年6
月。又被告2人犯罪時間是在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，分別減
為有期徒刑1年及9月。末查被告甲○○係民國28年5月8日生，現已滿70歲，其自75年起服務於嘉義縣溪口鄉鄉民代表會組員，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可佐，其依循直屬上級長官即被告乙○○之要求未確實訪價、審標且予以程序配合使內定之己○○得標以致犯罪，未自己○○處取得利益，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認被告甲○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑4年，以勵自新。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○（原名黃茂榮）係嘉義縣溪口鄉鄉民代表會主席，被告甲○○為該代表會組員，均為依據法令從事公務之人。於88年5月間該代表會辦理「新建大樓辦
公桌椅設備採購」招標案，總價格達97萬8千元，乙○○明
知該採購案應以公開招標方式為之，惟因己○○曾至乙○○之妻李秀蘭服飾店購買衣物，多次向乙○○表示欲承攬本件採購案，乙○○竟為圖利戊○○、己○○（上勤企業社）承攬該採購案，事先指定由戊○○經營之上勤企業社（負責人為其妻己○○）承攬，戊○○則事先將上勤企業社、慶學公司（負責人何慶進）、懋信公司（負責人張坤成）、加加福傢俱行（負責人丁○○）四家已蓋妥公司章、負責人章及價格之估價單，及應由發包單位製作之辦公設備概略圖、採購規範圖、預算書資料交付乙○○，嗣於88年5月3日戊○○至該代表會與乙○○商討如何承攬該案件時，乙○○即將承辦人甲○○喚入辦公室，交付上開四家廠商及辦公設備概略圖等資料，要求以比價方式辦理，經甲○○詢問嘉義縣溪口鄉公所技士陳村南稱應以公開招標方式為之，乙○○始同意以公開招標方式處理，惟囑戊○○帶甲○○前往詢價。甲○○因首次辦理發包業務，不知如何詢價，故同意由戊○○帶同往慶學公司、懋信公司、加加福傢俱行詢價。嗣後甲○○發現該四家價格相差無幾，且價格偏高，故於88年5月7日簽請是否再查訪其他廠商價格後再依法辦理採購業務，惟乙○○為圖利戊○○、己○○意圖，乃批示依法辦理發包等語，並口頭交代甲○○已辦妥三家以上訪價，不必另行辦理訪價，甲○○只得依法辦理公開招標業務，戊○○則於此時拜託慶學公司、懋信公司、成鴻事務機械行（因加加福傢俱行不符合資格，故另找成鴻事務機械行頂替之）共同參與陪標，而於88年6月9日由乙○○主持開標，甲○○擔任紀錄，2人明
知該採購案招標須知補充說明規定，廠商資格須營業項目有明列辦公設備之有關廠商，而參與投標之四家廠商中僅有上勤企業社營業項目有明列辦公設備，其餘廠商均無明列該項目，2人竟為圖利戊○○、己○○，且得以繼續開標，予以
通過；另上勤企業社投標文件中，負責人之印文為郭滿玲，與營利事業登記證上登記之己○○不符，依據台灣省各機關學校購置、製、變賣財物投標須知第23條第9款之規定，應
予廢標，惟乙○○、甲○○意圖戊○○、己○○得標，竟共同製作不實之開標記錄，予以審查通過，使戊○○以低於底價僅1500元之97萬6500元之價格得標。戊○○得標後，即以81萬9500元之價格委託加加福傢俱行之丁○○代購辦公設備及紅木類傢俱，合計圖利戊○○15萬7千元。因認被告乙○
○、甲○○另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪
等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實之
證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號、
40年臺上字第86號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）
。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認上訴人即被告乙○○、甲○○有此部分之犯行，係以本件參與投標之四家廠商中僅有上勤企業社營業項目有明列辦公設備，其餘廠商均無明列該項目，2人竟為圖利戊
○○、己○○，繼續開標，並予以通過，使戊○○以低於底價僅1500元之97萬6500元之價格得標。戊○○得標後，即以81萬9500元之價格委託加加福傢俱行之丁○○代購辦公設備及紅木類傢俱，合計圖利戊○○15萬7千元等為據。訊據被
告2人均堅決否認有此之犯行，辯稱：戊○○、己○○以97
萬6500元之價格得標後，即委託由加加福傢俱行負責人丁○○介紹以61萬9500元之價格購紅木類傢俱，另OA辦公傢俱則以20萬元交由丁○○承作，以總得標金額減去上開紅木類傢俱價格及OA辦公傢俱價格共81萬9500元，餘額僅15萬7千元
。而其中上勤企業社尚應繳納百分之5之營業稅及依國稅機
關就家俱業同業所採認其利潤為百分之24之毛利率，如經扣減，則戊○○、己○○經營之上勤企業社顯然無不法利益之情事等語。經查：
（一）查被告行為後，貪污治罪條例已於90年11月7日修正通過
，修正後第6條第1項第4款之圖利罪增加以「明知違背法
令」及「直接或間接圖自己或私人不法利益」，不包括國庫且以「因而得利」之既遂犯為要件，犯罪構成要件顯然較修正前為嚴格，自應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法規定，經比較結果修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
（二）次查，本件新建辦公大樓辦公設備採購案，係於88年6月9日開標，嗣由上勤企業社以97萬6500元得標，並經驗收完畢及亦已給付該等款項予得標商廠商即上勤企業社完竣，有該採購案之開標紀錄、驗收紀錄、嘉義縣溪口鄉民代表會採購驗收決算書、嘉義縣溪口鄉民代表會89年3月17日
支出傳票、上勤企業社為領取本件採購款項而開立之統一發票等件在卷可證（參見他字卷第46、55、77、90頁，原審卷第二宗第241-263頁、第264-281頁、第282-284頁）
，堪認戊○○、己○○以97萬6500元之價格得標後，確委丁○○介紹以61萬9500元之價格購紅木類傢俱，另OA辦公傢俱則由丁○○以20萬元承作（依實際開立統一發票所載金額為20萬7900元，其中商品即傢俱金額19萬8000元，另營業稅為9900元），以總得標金額減去上開支出之價格81萬9500元，尚有15萬7千元之利益無訛。
（三）公訴人係認上開15萬7千元係被告2人共同為圖戊○○、己○○之私人不法利益云云，然為被告2人以上開理由否認
此部分犯行。故應審究者為上開15萬7千元是否為被告2人共同為圖戊○○、己○○之私人不法利益之金額。經查：①證人丁○○於97年5月21日本院更三審審理時到庭證稱
：「（問：上勤企業社最後以91萬8千元得標【按應是
97萬6500元】，戊○○是否有找你承作OA部分？）有。（問：戊○○有無請你幫忙找紅木家具的廠商？）我有拿目錄給戊○○看。（問：你有無幫戊○○介紹大森企業社或幫忙溝通？）我有幫忙介紹，但沒有幫忙溝通。（問：最後大森企業社與戊○○間以多少價格成交？）不知道，是由他們自己去買賣。…（問：戊○○何時請你承作OA，並請你幫忙找價格較便宜的紅木家具廠商？）戊○○得標後，至於是得標後多久說的，我忘記了。」等語（見本院更三審卷第123頁），核與原審共同被
告戊○○於原審調查時坦承：「我們的進價就很貴，必須賣這樣才划得來，這不是我們的主業，我們主業是影印，因為時機不好，所以就賣賣看，賺點小利潤…。」等語相符（原審卷第一宗第53頁）。則上開15萬7千元
是否為被告2人共同為圖戊○○、己○○之「私人不法
利益」之金額，即非無疑。
②查上勤企業社確有將本件採購之二張統一發票，即加加福傢俱行89年2月間開立之20萬7900元（即傢俱金額19
萬8000元加應稅9900元）及吉星傢俱行89年1、2月份開立之61萬9500元（即辦公傢俱金額59萬元加應稅29500
元），在上勤企業社89年1-2月營業人銷售額與稅額申
報書予以申報（見本院更三審卷第152-153頁）。經本
院向國稅機關函查上勤企業社上開申報之二張統一發票上之應稅額（即營業稅額）是否有繳庫。財政部臺灣省南區國稅局嘉義巿分局於98年3月24日函覆「已提出進
出項扣抵，並採用媒體申報」（見本院更四卷第95頁）。是上勤企業社實際支出額為82萬7400元（即20萬7900元與61萬9500元相加之數），再以得標金額97萬6500元扣減後，餘額為14萬9100元，已非公訴人所指之15萬7
千元。又依財政部臺灣省北區國稅局核定之95年、96年及97年度家俱業之同業利潤標準，其「毛利率為24%、
費用率為13%、淨利率為11%」（見本院更四卷第212-216頁），如以得標金額97萬6500元按上開標準核計則「
毛利率為24%之折算金額為23萬4360元、費用率為13%之折算金額為12萬6945元、淨利率為11%之折算金額為10
萬7415元」，而上開餘額為14萬9100元，係上勤企業社就本件新建辦公大樓辦公設備採購案得標之毛利總額，但尚應扣減「費用額」後始為「淨利額」，顯然仍未逾上開國稅機關核定合理利潤範圍，自不生有「圖私人不法利益」之情事。
③從而公訴人係認15萬7千元係被告2人共同為圖戊○○、己○○之「私人不法利益」云云，並非有據，自不足採。
四、原判決另以：被告乙○○、甲○○明知修正前政府採購法第48條第1項及第50條第1項第1、2款及第2、3項定有投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；而依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）設備採購招標須知補充說明，參與招標之廠商應用嘉義縣溪口鄉代表會發給之估價單並加蓋與登記印鑑相符之廠商及負責人印章，2人為
共同圖利己○○，明知依臺灣省嘉義市政府營利事業登記證所載，投標廠商上勤企業社之負責人為己○○並非「郭滿玲」，上勤企業社有寄發之印模單上負責人之印文為「郭滿玲」並非「己○○」，顯與登記印鑑不符，為使得己○○所營之上勤企業社得以得標，於投標廠商資格審查時，對於印模單部分則不予審查，並於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄7、審查標函有關資料上載稱：
【參加投標廠商來函投標共4件，經審查均合規定】等不實
事項登載於職務上所掌之公文書，繼續進行開標之程序，因認被告2人此部分亦係犯刑法第213條之公務員登載不實罪云云。
經查：投標廠商「上勤企業社」向嘉義市政府所申請登記印鑑，依商業印鑑登記申請書所載，係以「己○○」為公司負責人，而「上勤企業社」於投標文件附件之印模單所蓋公司負責人之印文卻為「郭滿玲」（見他字卷第84頁、86頁），兩者印鑑固有不符。然按刑法第213條公務員不實登載公文
書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須「明知」為不實，此所謂「明知」係指直接之故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院93年度台上字第5331號判決可資參照）。觀諸原審同案被告己○○於法務部調查局嘉義縣調查站調查時供稱：伊係調查人員至伊公司搜索時，才發現伊印章將「己○○」誤刻為「郭滿玲」等語明確，渠與原審另同案被告戊○○，於偵審中亦一再為相同供述（他字卷第13頁背面、偵查卷第46頁、原審卷第三宗第53頁）。且觀上開「郭滿玲」之印文其字體係篆體字，本非如楷書字體，可一望即明其筆劃架構究係何字，而「上勤企業社」於88年9月7日與嘉義縣溪口鄉民代表會所簽訂之「影印機保養合約書」上乙方上勤企業社負責人己○○欄下，亦蓋用該篆體字之「郭滿玲」印文，亦有上開合約書1份在卷可稽（原審卷第二宗第104頁），堪認原審同案被告己○○、戊○○分別於上開所稱該「郭滿玲」之印章係刻錯了，渠等原本亦未發現等語，尚非無憑。衡以持有印章之本人已不只一次使用該印章，尚且未能發現其有誤刻名字情事，以被告乙○○、甲○○人於開標當時短暫之作業過程，如何期待渠等細心發現，何況以原審同案被告己○○、戊○○既係志在必得上開採購案，且已取得被告2人之配合，自
無故意刻錯或取錯印章，徒留對己不利之證據至明。是被告等辯稱渠等係一時疏忽致未能發現其不符乙節，衡諸上情，顯非無據。
五、查公訴人所舉之證據尚難證明被告2人確有此部分罪責，此
外查無其他積極證據足資證明被告2人此部分之犯行，惟公
訴人認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，自無庸另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、刑法第2條第1項前段、第213條、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　26　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 夏金郎
法　官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　26　　日附錄:本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。