臺灣高等法院 臺南分院九十九年度上易字第一五０號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　九十九年度上易字第一五０號上訴人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告　丁○○
選任辯護人　王仁聰律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年度易字第二四二號中華民國九十九年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯如附表一所示業務侵占罪，柒罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○之母林燕娥與甲○○之同居人丙○○為姊妹，因當時無工作，經由丙○○介紹後，自民國（下同）九十七年一月一日受僱於甲○○實際經營之『玉成廚具煤氣行』（設於雲林縣斗六市○○○街九八號，起訴書誤載為『玉成瓦斯行』），擔任瓦斯送貨員兼司機，負責送貨與收取貨款等工作，係從事業務之人，明知玉成廚具煤氣行規定，向客戶收取之款項應於每日晚上八、九點下班前繳回。竟基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表二所示日期，利用代玉成廚具煤氣行向附表二所示客戶收取預收款項之便，將其業務上所持有應繳回玉成廚具煤氣行之款項（預收日期、客戶名稱、預收款項，詳如附表二所示），未依規定於每日晚上八、九點下班前繳回玉成廚具煤氣行，變易持有為所有之意，予以侵占入己（侵占日期、侵占款項，詳如附表一所示）。嗣因丁○○自九十七年五月底離職後，經由附表二所示之部分客戶通知甲○○，由甲○○清查後，始知上情。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
(一)證人甲○○、丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，渠等均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。除上開證據外，本判決下列所引用之證據，業經被告及檢察官於審理中同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：伊有將如附表二所示之瓦斯預收款項，繳回給丙○○，沒有侵占入己云云。
二、經查：
(一)被告於上開時間受僱於甲○○經營之玉成廚具煤氣行，擔任瓦斯送貨員兼司機，負責送貨與收取貨款等工作，分別於附表二所示日期，向附表二所示客戶收取預收款項之事實，業經被告於原審供承不諱（見一審卷第八十一頁），核與告訴人甲○○、丙○○於偵查中及原審審理時證述情節相符，復有玉成廚具煤氣行收取預購瓦斯費用憑證之黃色估價單九十五張及附表二所示客戶所書立確實交付預購瓦斯款項之切結書八紙在卷可參（見偵查卷第十四至三十二、七十六至八十四頁。而被告供承其知悉玉成廚具煤氣行規定，向客戶收取瓦斯預收款項，應於每日晚上八、九點下班前繳回給證人丙○○一節，亦據其於偵查中及原審審理時供承在卷，並據證人乙○○證述在卷（見本院卷第六十三背面），足徵被告於收取客戶之瓦斯預收款項後，即應於每日晚上八、九點下班前繳回給丙○○，不得私自挪用。
(二)附表二所示客戶之瓦斯預收款項，被告未繳交付予丙○○等情，業經甲○○於九十八年三月十七日偵查中證稱：因為有些客戶打電話給我，告訴我被告已經向他們預收貨款，我在被告房間有找到部分客戶所簽的預購單，始知道該部分客戶也有繳交預購款。而附表二所示之客戶是由被告預收款項，且沒有繳回店裡，始請他們提出切結書，因此，有二位客戶我沒有請他們提出切結書等語（見偵查卷第一八四頁），於原審審理時證稱：附表二之客戶是被告預收的部分，但被告沒有將錢交出來，我有問證人丙○○，證人丙○○說都沒有拿到錢。且被告離開瓦斯行後，在被告之房間找到附表二所示之客戶單據等語指訴甚明（見一審卷第九十六頁背面至第九十七頁），並據證人丙○○於九十八年三月十七日偵查中證稱：平時如有收受預購款，我收受的有記載在簿冊上，我確定被告確實沒有將估價單上所載客戶所繳預購款項交付給我，因為那些估價單都是自被告的房間內找出來的，我之前都不知道等語（見偵查卷第一八五頁），於原審審理時證述：被告有跟向客戶先收錢，但沒有給我，被告搬走有在房間搜到單據等語屬實（見一審卷第九十九頁）。被告於偵查中亦坦承：我每日下午八、九時會與我阿姨（指丙○○）結算，將當日所送的瓦斯及所收的貨款交給我阿姨，如果有收預購款項，亦會將款項及單據交給我阿姨等語（見偵查卷第一九四頁），於原審審理時供稱：向客戶所收的款項，當天晚上會與丙○○總結算，並將款項交給丙○○；我每天要將販售瓦斯記載在帳冊，該帳冊即為甲○○九十八年十月二十六日所庭呈之明細表；對於甲○○所提出之帳冊上面有記載「預收」是先預收一支的錢，但是還沒有給瓦斯等語（見一審卷第七十頁背面、七十二、七十七頁背面），而對照甲○○提出之帳冊，並無記載附表二所示之客戶預收款項之記載，此有玉成廚具煤氣行九十七年三月至五月間之帳冊三份（證物外放）存卷可憑，足徵甲○○、丙○○前開證述，要與事實相符，堪以採認。被告並未於附表二所示日期晚上八、九點下班時間前，將附表二所示客戶之預收款項，交付與丙○○登記入帳無訛。
(三)被告固辯稱：伊有將如附表二所示之瓦斯預收款項，繳回給丙○○，沒有侵占入己云云。
⒈被告於九十七年十月一日偵查中供稱：卷附單據除第八頁（即偵查卷第二十一頁）意麵單據，是我女友簽的，其他全是我簽的；單據是收錢時簽的，但有一些是告訴人收了錢，如第十三頁北平小吃（即偵查卷第二十六頁），是因告訴人表示不太會寫字，要我事後補開的云云（見偵查卷第六十五頁）。但經檢察官詢問證人即北平小吃之負責人張國安，據證人張國安證稱：卷附北平小吃單據，我總計預先付十桶瓦斯的款項，我當場有交付被告現金128,000元等語（見偵查卷
第六十五頁）；被告則先稱：我確有收款項，但我有將款項交給告訴人云云，改稱：那次是告訴人去收的云云。再改稱：我是將那些錢拿去灌瓦斯云云（見偵查卷第六十五至六十六頁），於原審供稱：我九十七年一月一日到九十七年五月三十一日有向起訴書附表二的客戶收取預購瓦斯現金款，但我不確定每張都是我收的，我知道我有收取預購款，是經過老闆同意，老闆要我去收取等語（見一審卷第二十六頁背面），於原審復供稱：對於卷附補充理由書附表二編號３、６、８（即附表二所示１①、２、３之客戶）部分，他們都有跟甲○○或丙○○聯絡，說我已收到這筆款項，並將錢繳回；附表二編號１、２、４、５、７（即附表二所示１②、４、５、６、７之客戶）部分的錢，因為太多了，我不確定是否是我去收的云云（見一審卷第七十一頁背面），於原審再供稱：對於預收款項部分，如同我上庭訊所言云云（見一審卷第七十九頁背面），嗣經原審曉諭是否要傳附表二所示之客戶，復稱：起訴書附表二所示之廠商，除了編號４的部分（即附表二編號４所示之客戶）不確定外，因為都是十支結帳一次，不確定他是繳錢，還是預收，但我確實有跟他收過10支的款項，其餘均是我收款云云（見一審卷第八十一頁）。被告前後供述不一，且被告是否有向附表二所示客戶收取預收貨款，並非一般日常生活發生之瑣碎小事，係與被告執行業務有關事項，對此應知之甚詳，對於是否向附表二所示客戶收取預收款項乙事，卻一再迴避，是被告所辯，已難憑信。
⒉再者甲○○、丙○○亦分別證述：被告未將附表二所示客戶之預收款項交付入帳等語，業如前述。佐以被告於本件案發後以至偵、審中，始終未能提供已將附表二所示客戶之預收款項，交付給丙○○入帳之相關證據資料，以供調查，則被告於任職期間，未於附表二所示日期晚上八、九點下班時間前，將附表二所示客戶之預收款項，繳回玉成廚具煤氣行，顯見其確有將附表二所示客戶之預收款項私擅挪用侵占甚明。被告辯稱：我有將附表二所示客戶之瓦斯預收款項繳回給證人丙○○云云，自難採信。
(四)綜上事證所述，被告所辯，純係卸責之詞，並無足採。本案事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定。
三、按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第二條第一項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院九十七年度台上字第二五四五號判決意旨參照）。查：被告犯本件業務侵占罪時，九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項、第二項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」則本件被告行為時犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之業務侵占罪時，而分別受六個月以下有期徒刑之宣告者，其應執行刑逾六個月者，不得易科罰金。惟九十八年十二月三十日公布施行之刑法第四十一條第八項規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」比較修正前後之數罪併罰易科罰金規定，被告如適用修正後之規定，在其應執行之刑逾六個月時，將仍得易科罰金，以修正後之規定，適用修正後刑法第四十一條第八項規定，對被告較有利。
四、被告為玉成廚具煤氣行員工，負責載送桶裝瓦斯及代收客戶貨款，為從事業務之人，利用代收客戶預收款項之機會，先後於附表二編號１至７之時間，侵占如附表二所示編號１至７之款項，予以侵占入己，均係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。被告所為附表二編號１至７業務侵占犯行，犯罪時、地迥然不同，且被告各該次所侵占之金額，又分別收取自不同客戶，而可明確區分，被告該等犯行自應獨立予以評價。至於附表二編號１①及１②部分（即起訴書附表二編號３及５），因被告向客戶所收的款項，於當日晚上八、九點與丙○○結算後，始須將款項交給丙○○，業如前述，則被告僅於當日晚上結帳應繳回款項即可，並非逐次收取後，必須立即繳回，被告雖於九十七年四月十五日所收取二筆款項，於當日結帳後，未將所持有之款項繳回，其侵占行為僅有一次而已，並無成立數罪，再予併罰之理。被告所犯上開七罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。依卷內就附表二編號１①、３、５所附之單據計算後，金額分別為12,800元（20桶×每桶640＝12,800，偵查卷第二十二至二十五頁
）、3, 840元（6桶×每桶640＝3,840，偵查卷第三十二頁
）、12,160元（19桶×每桶640＝12,160，偵查卷第十九至
二十一頁）之金額（即起訴書附表二編號３、８、２），與切結書上所載之金額16,000元、4,200元、12,800元有異，
經公訴人同意以切結書為準（見一審卷第七十六頁背面），因原起訴書就附表二編號１②、３所載之金額即為16,000元及4,200元，為此爰就附表二編號５之所載12,160元之更正
為12, 800元；公訴人雖以被告於自九十七年三月一日起，
負責該瓦斯行之會計業務，然被告於同年三月一日起，並未負責該瓦斯行之會計業務（詳如前述），則公訴人認被告於自九十七年三月一日起，負責該瓦斯行之會計業務，尚有誤會，併此敘明。
五、又被告所犯業務侵占罪係法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑之罪，而被告各次所侵占之款項，在710元至20,800 元之間，數額尚非重大，堪認各該犯行所造成之損害非鉅，且被告在玉成廚具煤氣行工作期間並未領有薪資，生活費必須仰賴被告女友余囷蔆每月於遊藝場上班所得，業經被告供承在卷，核與證人余囷蔆於偵查中、甲○○、丙○○於原審審理時證述之情節相符（見偵查卷第一九三頁、一審卷第九十五頁背面、第九十八頁）。是被告未受僱主妥善照顧下，因一時失慮，侵占所持有之瓦斯行款項，斟酌前開各節，因認就被告所犯各罪，倘逕予宣告法定最低度之有期徒刑六月，猶嫌過重，是以被告犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，乃均依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑。
六、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟檢察官起訴時認被告侵占附表二款項及附表三款項，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，起訴書未敘明為數罪，僅於最末請求量處單一刑度有期徒刑二年，堪認起訴書起訴各罪之關係，起訴檢察官係以一罪起訴（檢察官上訴書闡明此旨）；原判決對被告侵占附表二所示款項部分認為有罪，予以判決，對附表三所示款項部分認不能證明，郤未依裁判上一罪之原則，就附表三所示款項認不能證明部分，不另為無罪決之諭知，而於主文為無罪判決，洵有未當；又檢察官有追加被告另犯刑法第二百十五條業務上登載不實罪，原判決竟未予說明，亦有已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告不思忠實履行職務責任，伺機侵占應繳回玉成廚具煤氣行之預收款項，致令其蒙受金錢損失，且犯後否認犯行，態度不佳，迄今尚未與被害人達成民事和解賠償損害，惟念及所侵占款項，在710元至20,800元之間，數額尚非重
大，危害非鉅，各次侵占金額多寡不一等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。並定其應執行之刑為有期徒刑十月，依修正後刑法第四十一條第八項規定，諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○於九十七年一月一日起至同年五月三十一日止，在甲○○所實際經營位於雲林縣斗六市○○○街九八號之玉成廚具煤氣行任職，負責買賣瓦斯、收取貨款；自同年三月一日起，更負責該瓦斯行之會計業務。竟意圖為自己不法之所有，自九十七年三月起，即未將其販售瓦斯之數量據實記載於帳冊上，亦未將銷售瓦斯所收取之款項，繳交給負責財務之丙○○，而侵占販售如附表三所載瓦斯數量之款項，因認被告此部分亦涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再者，刑事訴訟法第一百六十一條第一項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以：㈠告訴人甲○○、證人丙○○、余囷蔆於偵查中之證述；㈡玉成廚具煤氣行九十七年三月一日產品進銷貨明細表八紙、北誼興業有限公司南投分公司申購單六張、昌億瓦斯有限公司銷售月報明細表八紙及傑農企業股份有限公司液化瓦斯灌裝廠單據二張；㈢證人余囷蔆金融帳戶開戶查詢系統查詢單、金融機構回應狀況資料、證人余囷蔆中華郵政股份有限公司、合作金庫商業銀行之歷史交易明細各乙份等其主要論據。訊據被告堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：玉成廚具煤氣行並非只有我一個人在送貨，故不得僅因瓦斯有短少，即認我有侵占行為等語。四、經查：
(一)玉成廚具煤氣行九十七年一至二月帳載應有庫存量、三至五月總進貨量、三至五月總銷貨量及帳載庫存量，均詳如附表三所載，業經甲○○於偵查中及原審審理時證述明確，復有玉成廚具煤氣行九十七年三月一日產品進銷貨明細表、北誼興業限公司、昌億瓦斯有限公司、傑農企業股份有限公司之九十七年三月至五月之單據、北誼興業限公司南投分公司申購單、昌億瓦斯有限公司銷售月報明細表、傑農企業股份有限公司單據等附卷可稽，並為被告所不爭執（見一審卷第七十九頁背面）。惟此事實僅能證明玉成廚具煤氣行九十七年一至二月帳載應有庫存量、三至五月總進貨量、三至五月總銷貨量及帳載庫存量等情，尚不能因此即認定被告侵占販售如附表三所載瓦斯數量之款項201,357元，亦即被告是否確
有如公訴人所指之業務侵占犯行，仍須參酌其他相關事證資為認定，以免率斷（原起訴書之附表一《即附表三》記載九十七年一至二月帳載應有庫存量、差額，及並未記載被告侵占販售瓦斯數量之款項，經公訴人於原審審理時已更正及補充起訴書此部分之記載，均詳如附表三所示）。
(二)公訴人主要係以甲○○之指述，認被告涉有上開罪嫌。而據甲○○於警詢時證稱：我於九十七年五月二十七日八至十時之間，在斗六市鎮○里○○○街九八號玉成廚具煤氣行內，發現被告於九十七年三至五月間在我瓦斯行上班時間，因三、四、五月份瓦斯項目帳款發現出入有問題，因而發現被告有侵占之情事云云（見偵查卷第八頁），於九十七年七月二十五日偵查中證稱：被告於三月至五月間均沒有將錢繳回公司，且當時我人不舒服，被告他阿姨丙○○相信他，我經常外出，且帳冊均是由他阿姨在負責，丙○○很信任他云云（見偵查卷第三十八頁），於九十七年十月一日偵查中證稱：我們瓦斯行每日均會作帳，但被告都會短報他已經收到現金的預收款項，因我發現每日的進出貨與庫存不符，始發現被告有侵占瓦斯費的情形云云（見偵查卷第六十四頁），於九十八年三月十七日偵查中證稱：被告自九十七年一月開始來上班，三月間他去處理腎結石回來後，帳務方面的事宜他表示要接手處理，於是我就放手讓他去處理帳務事宜。之後五月二十八日我又自己處理帳務事宜，當日我發現應有庫存與實際庫存數量不符，才知道被丁○○侵占了云云（見偵查卷第一八三至一八四頁），於原審證述：「（為何發現被告犯行？）在五月時就跟我說怪怪的，為何一直拿錢去灌瓦斯，但是賣瓦斯的錢都沒有回來，他從三月份就沒有交錢回來。」「（檢察官開庭時有整理出新的資料，是否正確？）庫存部分沒有多少，正確的數目我不知道，每天的庫存都沒有剩多少，我不能肯定庫存量。」嗣再經公訴人確認，稱：「（實際庫存？）沒有幾百支，沒有詳細算，我們的貨都放在車上，不夠再馬上去罐裝廠灌，一台車不可能放多少支。」「（附表上實際庫存二五六公斤，如何算出？）他做到五月三十日，五月二十八日要起價，被告有先預收，這是當時他剩下來的氣量，是五月二十八日當天。」「（剩的氣量是二十八還是三十日？）三十日。被告沒有做的那天所點的氣量。」（見一審卷第九十五頁背面至第九十六頁背面），經核甲○○證述，對於被告於九十七年三月至五月究有無將販售瓦斯之款項繳回、何時發現被告侵占、帳務由何人管理，及被告離職後，瓦斯庫存量之數量為何，前後不一，且有重大歧異，指述之憑信性，已非無疑，尚難憑採。
(三)甲○○固提出玉成廚具煤氣行三至五月現有庫存量表一紙（見偵查卷第一０七頁），用以證明如附表三所示之實際庫存量。然該表係甲○○自行所製作，業經甲○○於偵查中證述在卷（見偵查卷第二一四頁），足見甲○○於被告九十六年五月底離職時，並未與被告在玉成廚具煤氣行確認店內庫存之瓦斯數量。此外，甲○○亦未提出被告離職後所簽名確認之瓦斯庫存明細表，則被告於九十六年五月底離職後，玉成廚具煤氣行庫存之瓦斯數量為何，尚有疑義。參以甲○○於九十八年三月十七日偵查中證稱：九十七年三月起至五月止，在玉成廚具煤氣行送瓦斯的人，除乙○○在被告處理腎結石及休假期間，由乙○○幫忙送瓦斯外，其他均由被告自己在送瓦斯，被告忙不過時我才幫他送等語（見偵查卷第一八四頁）；證人丙○○於九十八年三月十七日偵查中證稱：九十七年三月起至五月止，在玉成廚具煤氣行送瓦斯的人，大部分是被告，乙○○是在丁○○休假時才來幫忙的等語（見偵查卷第一八六頁），可知於九十七年三月起至五月止，在玉成廚具煤氣行送瓦斯的人除被告外，尚有甲○○及乙○○，是縱使瓦斯數量有所短少，亦非即可推論該等瓦斯均係遭被告所侵占，否則一旦玉成廚具煤氣行內之瓦斯有所短少時，即謂被告侵占，尚屬遽斷。且甲○○對於被告侵占日期及數量等，均無法提出積極證據加以說明，實難據此認定瓦斯數量有所短少即為被告侵占所為。
(四)甲○○再指訴：於九十七年三月之後，玉成廚具煤氣行均由被告管理，並由被告處理帳務問題，因此，於被告九十七年五月底離職後，始發現被告侵吞販售如附表三所載瓦斯數量之款項云云，然甲○○偵查中曾證稱：帳冊均是由他阿姨在負責，丙○○很信任他；我們瓦斯行每日均會作帳，但被告都會短報他已經收到現金的預收款項等語（見偵查卷第五十二、八十九頁）；核與證人丙○○於偵查中證稱：因為附近麵攤固定二、三日就會換一桶瓦斯，我沒有看到賣瓦斯給麵攤的紀錄，經詢問麵攤老闆，回答稱剛與玉成廚具煤氣行購買瓦斯，因此，始察覺被告被告未據實向我報帳等語大致相符（見偵查卷第一八五至一八六頁），顯然被告於任職玉成廚具煤氣行期間，該瓦斯行之會計業務係由證人丙○○處理甚明。再者，證人丙○○原審審理證稱：被告至瓦斯行工作時，於九十六年一月至九十七年一月積欠灌裝行三、四十萬元等語（見一審卷第九十九頁），足見被告於九十七年一月至玉成廚具煤氣行工作時，該玉成廚具煤氣行呈虧損狀態，既然玉成廚具煤氣行處虧損狀態，為確實掌握玉成廚具煤氣行之資產狀況，以計算盈虧，俾清償積欠灌裝行之債務，衡情實無可能將玉成廚具煤氣行交由被告管理，並由被告處理帳務問題。參以證人丙○○於原審證稱：被告在一至二月份送貨的錢，有時有交給我，有時沒有交給我，被告說都把送瓦斯的錢拿去灌瓦斯等語（見一審卷第九十八頁背面），可知被告於九十七年一月至二月間在玉成廚具煤氣行上班時已有未將販售瓦斯款項繳回，值此情形，甲○○應加強稽核、蒐證，卻反而將玉成廚具煤氣行交由被告管理及處理帳務，顯悖於事理。再者，倘被告如甲○○所述，於近三個月侵占瓦斯數量7,646公斤，設以每桶20公斤計算，總計約382桶（計算方式：7,646÷20＝382.3），被告顯不可能於幾天內即
侵占如此多之瓦斯完畢，應係在此段時間內陸陸續續侵占，而依甲○○於原審證述：「（為何發現被告犯行？）在五月時就跟我說怪怪的，為何一直拿錢去灌瓦斯，但是賣瓦斯的錢都沒有回來，他從三月份就沒有交錢回來。」等語（見一審卷第九十五頁背面）；證人丙○○於原審證述：「（你為何知道被告有把瓦斯行的錢拿走？）因為他每天都跟我拿錢灌瓦斯，之後我們吵架，才開始查。」「（你何時開始查？）五月十幾日開始，當時我有懷疑。」「（你問他時被告如何回答？）他說灌瓦斯。」等語（見一審卷第九十八頁背面至第九十九頁），可知甲○○於九十七年三月時應對被告產生懷疑，為免其損失擴大，衡情，當會立即清查被告販售瓦斯之情形，應可立即發現阻止，而報警處理，且停止被告繼續運送瓦斯及收取貨款，豈有讓被告繼續工作至九十七年五月底，而於被告離職後始清查玉成廚具煤氣行之瓦斯庫存量為何，其所為為顯與常情有違，則甲○○指述：於九十七年三月之後，玉成廚具煤氣行均由被告管理及處理帳務云云，不足採信。
(五)證人丙○○固於偵查中證稱：於九十七年一至二月間被告有將收取費用給我，我有製作帳冊，但三至五月間，甲○○生病我陪他去看病，該期間帳冊由被告負責處理；因未看到販賣給附近麵攤之紀錄，經詢問後，始察覺被告未據實向我報帳云云（見偵查卷第一０六、一八五、一八六頁），核與其於原審審理證稱：我在玉成廚具煤氣行之前有接電話，沒有負責帳冊；被告於九十七年一月至二月送瓦斯回來後，因當時都是被告在處理，沒有與我對帳；是因為被告每天都跟我拿錢灌瓦斯，之後我們吵架，才開始查，知道被告將瓦斯行的錢拿走云云（見一審卷第九十八至九十九頁），前後不一，則證人丙○○所為證述，是否可信，顯有疑義。佐以證人丙○○為甲○○之同居人，業經證人丙○○於原審審證述明確（見一審卷第九十七頁背面），且負責處理玉成廚具煤氣行之會計業務，業如前述，與甲○○有利害關係，益見證人丙○○之證詞，自不足作為不利於被告認定之證據。
(六)至公訴人以證人余囷蔆於偵查中之證述、證人余囷蔆金融帳戶開戶查詢系統查詢單、金融機構回應狀況資料、證人余囷蔆中華郵政股份有限公司、合作金庫商業銀行之歷史交易明細各乙份，而認被告在玉成廚具煤氣行工作期間，並未領有薪資，生活費必須仰賴證人余囷蔆每月於遊藝場上班所得，及證人余囷蔆上開所有金融機構帳戶，自九十七年四月一日起，即無任何生活費提領紀錄，且除固定薪資所得外，於九十七年四月二日、同年五月十三日並有不明資金存入之事實。然上開證據僅能被告平日之生活費須由證人余囷蔆給付，以及上開帳戶之交易情形而已，尚無法直接遽以臆測被告即有侵占如附表三販售瓦斯之款項，附此敘明。
(七)綜上事證所述，本件尚難僅憑證人甲○○人片面有瑕疵，且不符常情之指訴，遽以認定被告有附表三所示之業務侵占犯行。公訴人所提出之證據，不足為被告有犯附表三部分業務侵占罪之積極證明，而其指出證明之方法，無從說服形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何附表三部分業務侵占犯行，揆諸前開法條及判例意旨，即不能證明被告犯罪。此部分本應為被告無罪判決之諭知。因檢察官認此部分與上開業務侵占有罪部分，有裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。
叁、檢察官上訴意旨：本件於九十八年六月十七日準備程序時，公訴檢察官就起訴書所載犯罪事實有提到被告自九十七年三月起即負責玉成瓦斯行之會計業務，卻未將販售瓦斯之數量據實登載於帳冊上，主張另構成刑法第二百十五條業務登載不實罪嫌，業經當日準備程序筆錄記明在卷，乃原審判決就被告所涉犯之業務登載不實罪未作任何交待，有已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違誤云云。
(一)公訴檢察官於原審九十八年六月十七日準備程序時，既當庭追訴被告另構成刑法第二百十五條業務登載不實罪嫌，有原審當日準備程序筆錄可稽（見一審卷第三十二頁背面）。原審判決就被告所涉犯之業務登載不實罪部分郤未作任何說明，則原審判決有檢察官上訴所指：已受請求之事項未予判決之判決理由欠備之違誤，公訴人上訴指摘及此，為有理由，詳如前述。
(二)被告固於原審審理時供稱：向客戶所收的款項，當天晚上會與丙○○總結算，並將款項交給丙○○；我每天要將販售瓦斯記載在帳冊，該帳冊即為甲○○九十八年十月二十六日所庭呈之明細表；對於甲○○所提出之帳冊上面有記載「預收」是先預收一支的錢，但是還沒有給瓦斯等語（見一審卷第七十頁背面、七十二、七十七頁背面），證人甲○○、丙○○雖均指訴被告為會計，有為玉成廚具煤氣行記帳作報表，惟證人甲○○提出之帳冊，並無登載附表二所示之客戶預收款項之記載，此有玉成廚具煤氣行九十七年三月至五月間之帳冊三份（證物外放）存卷可憑，詳如前述，並據證人甲○○於偵查中證稱：玉成瓦斯行沒有計對預收款製作帳冊，均是以估價單方式記載（見偵查卷第一八四頁），於本院證稱：被告未寫報表（見本院卷第六十六頁），證人丙○○亦證稱：被告沒有登記在帳簿（見本院卷第八十一頁反面），顯見被告任職期間，對於預收款項均未為記帳，灼然無疑。被告於任職期間，既未對玉成廚具煤氣行預收款項記帳，未製作有書面單據（文書），則被告自難繩以刑法第二百十五條業務登載不實罪責，而認被告有此部分偽造文書犯行。但檢察官認被告所涉刑法第二百十五條業務登載不實罪嫌部分，與上開業務侵占有罪部分，有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第三百三十六條第二項、第四十一條第一項、第八項（修正後）、第五十一條第五款、第五十九條前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────┬──────────┬─────┐
│編號│犯罪時間 │侵占款項│ 論罪科刑 │ 備 註 │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│１ │97年4月15日 │16,000元│丁○○犯業務侵占罪，│附表二編號│
│ │ │ │處有期徒刑肆月，如易│１所示部分│
│ ├──────┼────┤科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │97年4月15日 │3,200元 │元折算壹日。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│２ │97年4月17日 │3,200元 │丁○○犯業務侵占罪，│附表二編號│
│ │ │ │處有期徒刑叁月，如易│２所示部分│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │元折算壹日。 │ │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│３ │97年5月11日 │4,200元 │丁○○犯業務侵占罪，│附表二編號│
│ │ │ │處有期徒刑叁月，如易│３所示部分│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │元折算壹日。 │ │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│４ │97年5月14日 │6,400元 │丁○○犯業務侵占罪，│附表二編號│
│ │ │ │處有期徒刑叁月，如易│４所示部分│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │元折算壹日。 │ │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│５ │97年5月20日 │12,800元│丁○○犯業務侵占罪，│附表二編號│
│ │ │ │處有期徒刑叁月，如易│５所示部分│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │元折算壹日。 │ │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│６ │97年5月21日 │20,800元│丁○○犯業務侵占罪，│附表二編號│
│ │ │ │處有期徒刑肆月，如易│６所示部分│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │元折算壹日。 │ │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────┤
│７ │97年5月24日 │710元 │丁○○犯業務侵占罪，│附表二編號│
│ │ │ │處有期徒刑叁月，如易│７所示部分│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │元折算壹日。 │ │
└──┴──────┴────┴──────────┴─────┘
附表二：瓦斯預收款項
┌───────┬──────┬───────┬────┬────┐
│編號 │日 期 │ 客戶名稱 │預收款項│ 備註 │
├─┬─────┼──────┼───────┼────┼────┤
│１│①（起訴書│97年4月15日 │臭豆腐（張秀玉│ │切結書見│
│ │ 附表二編│ │） │16,000元│偵查卷第│
│ │ 號3） │ │ │ │81頁 │
│ ├─────┼──────┼───────┼────┼────┤
│ │②（起訴書│97年4月15日 │阿文師（戴國文│3,200元 │切結書見│
│ │ 附表二編│ │） │ │偵查卷第│
│ │ 號5） │ │ │ │76頁 │
├─┴─────┼──────┼───────┼────┼────┤
│２（起訴書附表│97年4月17日 │素食鹽酥雞（鐘│3,200元 │切結書見│
│ 二編號6） │ │永彰） │ │偵查卷第│
│ │ │ │ │77頁 │
├───────┼──────┼───────┼────┼────┤
│３（起訴書附表│97年5月11日 │鎮南路220巷34 │4,200元 │切結書見│
│ 二編號8） │ │號（戊○○○）│ │偵查卷第│
│ │ │ │ │83頁 │
├───────┼──────┼───────┼────┼────┤
│４（起訴書附表│97年5月14日 │北平小吃（張國│6,400元 │切結書見│
│ 二編號4） │ │安） │ │偵查卷第│
│ │ │ │ │78頁 │
├───────┼──────┼───────┼────┼────┤
│５（起訴書附表│97年5月20日 │南投意麵（陳金│12,800元│切結書見│
│ 二編號2） │ │山） │（原起訴│偵查卷第│
│ │ │ │書記載為│79頁 │
│ │ │ │12,160元│ │
│ │ │ │，經公訴│ │
│ │ │ │檢察官更│ │
│ │ │ │正為 │ │
│ │ │ │12,800元│ │
│ │ │ │） │ │
├───────┼──────┼───────┼────┼────┤
│６（起訴書附表│97年5月21日 │天津（吳春玉）│20,800元│切結書見│
│ 二編號1） │ │ │ │偵查卷第│
│ │ │ │ │82頁 │
├───────┼──────┼───────┼────┼────┤
│７（起訴書附表│97年5月24日 │大學路201巷100│710元 │切結書見│
│ 二編號7） │ │弄33號（吳明心│ │偵查卷第│
│ │ │） │ │84頁 │
├───────┴──────┴───────┼────┼────┤
│總額 │67,310元│ │
└──────────────────────┴────┴────┘
附表三（起訴書附表一）：
┌────┬────┬─────┬─────┬────┬───┬───┐
│ │97年1-2 │3-5月總進 │3-5月總銷 │帳載庫存│實際庫│差額 │
│ │月帳載應│貨量 │貨量 │量 │存量 │ │
│ │有庫存量│ │ │ │ │ │
├────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼───┤
│昌億公司│232 公斤│20,683公斤│23,020公斤│7,902公 │256公 │7,646 │
├────┤（原起訴├─────┤ │斤 │斤 │公斤（│
│北誼公司│書記載為│8,989公斤 │ │ │ │原起訴│
├────┤52公斤，├─────┤ │ │ │書記載│
│傑農公司│經公訴檢│552公斤 │ │ │ │為6,65│
│ │察官更正│ │ │ │ │6公斤 │
│ │為232 公│ │ │ │ │，經公│
│ │斤） │ │ │ │ │訴檢察│
│ │ │ │ │ │ │官更正│
│ │ │ │ │ │ │為7,64│
│ │ │ │ │ │ │6公斤 │
│ │ │ │ │ │ │） │
├────┼────┼─────┼─────┼────┼───┼───┤
│合計 │232 公斤│30,224公斤│23,020公斤│7,902公 │256公 │7,646 │
│ │（同上）│ │ │斤 │斤 │公斤（│
│ │ │ │ │ │ │同上）│
│ │ │ │ │ │ │ │
└────┴────┴─────┴─────┴────┴───┴───┘