臺灣高等法院 臺南分院99年度上易字第175號

• 裁判案由: 妨害婚姻
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 07 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上易字第175號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊博傑
選任辯護人　黃文力律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度易字第620號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第3148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊博傑明知潘羿如（另經原審判決不受理確定）係告訴人蔡建偉之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國96年2月2日晚間10時許，在位於嘉義縣中埔鄉○○路○段593號之2楊博傑所經營之「邁阿密汽車旅館」房間內與潘羿如為性交行為一次；又於97年8月10日凌晨1時許，在臺南縣白河鎮關子嶺麗湯山莊之溫泉旅社內，再與潘羿如為性交行為一次。嗣於97年11月25日晚間8時許，經潘
羿如向蔡建偉自承外遇之情，而知悉上情。因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第156條
第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑
證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。復按刑事訴訟法第161條已於
91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被
告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、關於證據能力之說明：
㈠原審同案被告潘羿如於警詢時所為之陳述，對於被告而言，仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認不具證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，亦經司法院以釋字第582號解釋在案。從而被告以外之同案被告於偵
查及審理時向檢察官及法官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。故原審同案被告潘羿如於本案偵查及原審準備程序，以被告身分所為之陳述，因未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，應認該等供述對於被告而言不具證據能力。
㈢然參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第
166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，故原審同案被告潘羿如於警詢、偵查及原審以被告身份所為之陳述，仍得以之作為彈劾證據，用以彈劾該證人於審理時所為證述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。
㈣又於犯罪事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之犯罪事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，固不受傳聞證據法則之限制；倘係於犯罪事實發生後，被告或被告以外之人就相關之犯罪事實於審判外所為陳述，而予以錄音、錄影，該陳述本質上仍屬供述證據，其有無證據能力，應依傳聞證據法則定之（最高法院98年度台上字第5439號判決意旨參照）。告訴人於偵查中提出之錄音光碟，以及於原審審理中經由檢察官提出之錄音光碟各一片，均係原審同案被告潘羿如於本件案發後之97年11月間，應告訴人蔡建偉詢問，而就其與被告往來情形所為陳述（見原審卷第82至83頁），參諸前揭最高法院判決意旨，仍屬被告以外之人就相關犯罪事實於審判外所為陳述，既經被告方面爭執其證據能力，復查無例外得為證據之情況，應認該等錄音光碟，及其衍生證據即嘉義地方法院檢察署檢察事務官勘驗錄音光碟之勘驗筆錄，均無證據能力。
㈤原審同案被告潘羿如於原審提出之裙子一件，指稱該件裙子係伊於97年8月10日與被告見面時所穿著，且被告曾射精其
上。是檢察官係以該件裙子據為被告與潘羿如相姦事實之證據。雖因潘羿如陳稱該件裙子曾經清洗（見原審卷第46頁），而無從鑑定潘羿如所述其上留存精子之說詞是否與事實相符。然依形式上觀察，此項物證究非與待證事實毫無關聯，僅因無法鑑定而堪質疑其證明力而已。該件裙子於形式上既與待證事實存有前揭關聯，且亦非公務人員違法蒐證取得之證據，自應認為具有證據能力。
㈥另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有
明文。查本件被告、辯護人及檢察官於本院受命法官行準備程序時，對於告訴人蔡建偉於警詢及偵查中所為證述，均陳明同意採為證據之意思，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及檢察官表示意見，本院審酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件證據。
四、檢察官認被告涉有前開相姦犯行，無非係以下列證據為其論據：⑴證人即原審同案被告潘羿如（下稱證人潘羿如）於警詢、偵查中之自白及原審之證述、⑵告訴人蔡建偉之證述、⑶告訴人蔡建偉與證人潘羿如談話之錄音光碟共二片（偵查中及原審審理中各提出一片，均係同次談話之錄音）及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官勘驗上開談話錄音光碟之勘驗筆錄、⑷證人潘羿如持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、⑸證人潘羿如陳稱97年8月10日發生性行為時伊所穿著
，被告曾射精在其上之裙子一件。
五、訊據被告固不否認知悉證人潘羿如已結婚，係有配偶之人，以及伊曾於96年或97年間與證人潘羿如見面二次，並同往上述二家汽車旅館等情。然堅決否認有何相姦犯行，並以：潘羿如婚前係伊所經營之邁阿密汽車旅館員工，兩人並曾為男女朋友關係，交往時曾發生性關係，然此為潘羿如婚前之事，與本案無關。潘羿如離職後兩人即未聯絡，96年間因潘羿如打電話至邁阿密汽車旅館伊等始再度取得聯繫。96年間係因潘羿如致電表示返回台灣時想與伊見面聊聊，兩人始見面，以上二次見面過程，兩人均未發生性關係等語，資為抗辯。
六、經查：
㈠證人潘羿如固於原審審理中具結證稱：伊婚後曾在96年2月2日、97年8月10日兩度與被告發生性關係；96年2月2日是在
邁阿密汽車旅館，當天是被告到家裡載伊，二人到大雅路一家餐廳吃飯，後來才到邁阿密汽車旅館發生性關係，第二天（即指96年2月3日）伊同學江茂杉到家裡載伊出來吃飯，後來被告才來；97年8月10日是在麗湯溫泉旅館，告訴人蔡建
偉是在97年11月底知道此事，因為只要有發生性行為，伊下體就會破皮，而告訴人蔡建偉對伊之身體狀況甚為瞭解，所以伊97年暑假回金門後，告訴人蔡建偉就懷疑伊有外遇並一直詢問，伊才脫口說出此事等語（見原審卷第69至80頁）。惟其曾於偵查中陳稱：婚後第一次與被告發生性關係是在96年1月初，因為伊每年寒暑假都會帶小孩回嘉義娘家，當時
是伊回嘉義娘家，打電話找被告楊博傑，被告就開車來載伊到咖啡廳，兩人四處晃晃後，就到汽車旅館聊天並發生性關係（見偵查卷第19頁）；復於原審準備程序中陳稱96年2月2日伊與被告見面時，江茂杉亦在場（見原審卷第45頁）。是證人潘羿如就第一次發生性行為之時間、過程，前後所述顯有不一，且若如證人潘羿如所述，伊與他人發生性行為後下體均會破皮，而伊與被告曾於96年2月2日發生性行為，則告訴人蔡建偉應無可能於96年2月間證人潘羿如返回金門後均
未發現異狀。另證人潘羿如於偵查中陳稱被告身體之特徵包括有割包皮（見偵查卷第20頁，證人潘羿如前述偵查及原審準備程序中所為之陳述，係作為彈劾證據），惟被告經法醫檢驗後，其陰莖包皮並未割除，有臺灣嘉義地方法院檢察署98年4月29日驗傷診斷書及採證照片在卷足稽（置於偵查卷
第15頁證物袋）。是證人潘羿如之證述顯有瑕疵，而難據以認定被告有為本件相姦犯行。
㈡證人即告訴人蔡建偉固於警詢、偵查及原審審理中證稱：共同被告潘羿如曾在96年、97年回娘家時與被告發生性關係（見警卷第7至8頁、偵查卷第41頁、原審卷第81至86頁），惟其並未見聞被告與潘羿如發生性行為之經過，而係經由證人潘羿如之陳述知悉上情，是告訴人蔡建偉之證述亦難以採為認定被告涉犯相姦罪之證據。
㈢另依證人潘羿如持用之0000000000號行動電話於97年5月至97年11月間通聯紀錄顯示（見原審卷第106至154頁），被告
持用之0000000000號行動電話於前述期間內，與證人潘羿如持用之上開行動電話，每月均有相互通聯之紀錄，其中97年8月10日被告曾分別於0時21分、0時35分撥打電話予證人潘
羿如，並在5時1分許傳送二通簡訊予證人潘羿如（見原審卷第115頁）。前述通聯之時間與密集程度，雖與一般普通朋
友相互聯繫之常情不合。惟所謂相姦，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為，又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，是縱令被告與潘羿如曾於96年至97年間兩度見面出遊，並曾於深夜至凌晨時分密集電話通聯，而有超越友誼之男女情感，然尚不足證明被告與潘羿如曾有姦淫之性交行為。
㈣本院依檢察官之聲請，請法務部調查局為被告與證人潘羿如二人，就「①楊博傑與潘羿如有無於96年2月2日晚間10時許，在位於嘉義縣中埔鄉之「邁阿密汽車旅館」（或其他處所）發生性關係、②楊博傑與潘羿如有無於97年8月10日凌晨1時許，在臺南縣白河鎮關子嶺「麗湯山莊」（或其他處所）發生性關係」等節實施測謊鑑定，結果認為被告就上述問題「經測試無情緒波動反應，研判未說謊」，而證人潘羿如「經數次測試（誤載為數字測試）未能獲致有效生理反應圖譜，不宜續行實案測謊」，有法務部調查局99年9月3日調科叁字第09900393830號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料在
卷足憑（見本院卷第67-75頁）。益徵被告否認於上開時地
與潘羿如發生性關係之辯解，並非無可採信。
㈤至於潘羿如於原審提出之裙子一件，據潘羿如所陳業經清洗（見原審卷第46頁），即無從以鑑定方法確認其上是否留存被告之體液，故該件裙子當然無從資為不利於被告之認定，附此敘明。
七、綜上所述，本件經調查所得之證據資料，既不足以說服本院形成被告有罪之確信，復查無積極證據足認被告有公訴人所指相姦犯行，自應為被告無罪之判決，俾免冤抑。原審為被告無罪判決之諭知，認事用法，並無違誤。檢察官循告訴人之聲請提起上訴，認為原審未認定告訴人提出之錄音光碟具有證據能力且未實施測謊，致事實認定及適用法律違誤，指摘原判決不當，依上說明，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日