臺灣高等法院 臺南分院度易字第224號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　康文彬　律師(扶助律師)
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易字第224號中華民國99年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第9388號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國(下同)九十八年七月二十日起於安鋒國際有限公司（下稱安鋒公司）擔任工程裝機員，負責執行安鋒公司向有線電視業者即大揚有線電視股份有限公司（下稱大揚公司）所承攬之有線電視裝機、向客戶收取收視費及裝機費等工作，為從事業務之人。甲○○明知於向客戶收取有線電視之裝機費及收視費後，應據實書立安裝記錄單，並需於當日將所收取之款項全數繳回安鋒公司，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占及業務上登載不實之犯意，於附表所示日期，向如附表所示客戶收取如附表所示之收視費及裝機費後，以如附表所示塗改安裝記錄單上實收金額或未開立安裝記錄單之方式，再將如附表所示金額侵占入己，並將如附表編號01所示登載不實之安裝記錄單繳回安鋒公司以行使，共計侵占新臺幣（下同）一萬三千二百五十元，足生損害於安鋒公司；嗣安鋒公司於事後查訪客戶滿意度時，始查悉上情。
二、案經安鋒公司訴由嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本件上訴人即被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定進行簡式審判程序，則有關本件證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，先此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人乙○○警詢時及原審審理時之證詞相符，並有大揚有線電視（股）公司安裝記錄單、和解書、切結書、汽車買賣合約書附卷可稽，均足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白確與事實相符，而堪以採信。故本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪；另如附表編號01部分所為，另犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。而被告如附表編號01所示該次犯行，係於將其所收取之部分費用及不實登載之安裝記錄單繳回公司之同時侵占如附表所示之部分費用，而以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，該次自應從較重之業務侵占罪處斷。被告如附表所示各次業務侵占犯行，行為彼此獨立，依一般社會健全觀念，足以明確區隔，是其犯意個別、行為分殊，應分論併罰，公訴意旨認屬接續犯，容有誤會，附此敘明。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為時，依九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一條第二項原規定數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，始得易科罰金（該條文嗣於九十七年十二月三十日修正，九十八年九月一日施行，將第二項規定移列於第八項）；惟九十八年六月十九日公布之司法院大法官釋字第六六二號解釋揭示：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三百六十六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」（至於九十七年十二月三十日修正之刑法第四十一條第八項雖非前揭大法官解釋之釋憲標的，但該條項與修正前刑法第四十一條第二項之規定，僅有項次移列之別，故九十七年十二月三十日修正之刑法第四十一條第八項之規定雖於前揭大法官解釋公布後始告施行，然該規定仍應為上開大法官解釋效力所及，而不生效力）；再刑法第四十一條復於九十八年十二月十五日修正，並自九十九年一月一日施行，修正後第八項規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」本件被告所犯數罪，均在前揭大法官解釋公布後，各罪宣告刑均得易科罰金，定應執行之刑逾六月時，依上開解釋意旨仍得易科罰金，刑罰權效果即無得否易科罰金之利或不利變動，自不屬刑法第二條第一項之法律變更，應適用現行刑法第四十一條第一項前段、第八項規定，定其執行刑易科罰金之折算標準，附此敘明。
三、因而原審適用刑法第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，並審酌被告前有竊盜前科之素行，國小畢業之智識程度，因經濟困窘遂萌生業務侵占犯意之動機，其將業務上所持有現款侵占入己之犯罪手段與所侵占之金額，以及犯罪後坦承犯行，業已賠償告訴人三萬元等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行刑為有期徒刑二年，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認被告尚涉侵占客戶潘靜玲等三十八人（上訴意旨所載二十七人係有誤）之款項，該部分侵占之款項與上開起訴之犯罪事實有接續犯之關係，並認該部分為起訴效力所及，原審就此部分未併予判決顯有不當云云，惟查所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地，由行為人以單一行為接續進行，侵害同一之法益，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，各行為之獨立極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而為包括之一罪而言；但本件被告所涉如附表所示各次業務侵占犯行，行為彼此獨立，依一般社會健全觀念，足以明確區隔，是其犯意個別、行為分殊，應分論併罰，是檢察官上訴意旨認被告尚涉侵占客戶潘靜玲等三十八人之款項，應均係另行起意之行為，而非本件起訴效力所及，本院無法併予審理，應由告訴人另行提起告訴或由檢察官另行起訴，是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另認被告除上開本院已論罪科刑之犯行外，被告如附表編號2、3部分亦涉犯業務上登載不實罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。查證人乙○○於原審審理時結證稱：被告就如附表編號2、3所示客戶楊美珠及呂渭河部分並未開立收據給客戶，警卷所附收據為公司會計所補開（見原審卷第35頁）等語；參以上開二名客戶之安裝記錄單客戶簽章欄係由該公司經辦人代為蓋章等情，此有該二紙安裝紀錄單在卷可憑（見警卷第12頁），足見被告就如附表編號2、3所示部分並未在安裝記錄單上為不實登載而確由該公司會計事後補開無訛。此外，就此部分被告所涉業務上登載不實犯嫌，公訴人所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定。而公訴人就此部分又未提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之積極證據，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
刑法第215條：（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役
或 5 百元以下罰金。
刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條第2項：（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
未遂犯罰之。
附表：
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│編號│客 戶│日 期│客戶住址 │客戶實際繳│侵占金額 │安裝記錄單│宣告罪刑 │
│ │姓 名│ │ │納金額 │（新臺幣）│處理方式 │ │
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│ 1 │何明用│98年10月28日│嘉義縣新港鄉三│6,510 元 │2,230 元 │將實收金額│犯業務侵占罪，│
│ │ │ │間厝18之1號 │ │ │6,510元塗 │處有期徒刑陸月│
│ │ │ │ │ │ │改為4,280 │，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │元。 │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │折算壹日。 │
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│ 2 │楊美珠│98年10月30日│嘉義縣六腳鄉六│6,510 元 │2,730 元 │未開立安裝│犯業務侵占罪，│
│ │ │ │斗村1號之62 │ │ │記錄單。 │處有期徒刑陸月│
│ │ │ │ │ │ │ │，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │折算壹日。 │
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│ 3 │呂渭河│98年10月30日│嘉義縣新港鄉新│6,510 元 │1,730 元 │未開立安裝│犯業務侵占罪，│
│ │ │ │民路158之1號 │ │ │記錄單。 │處有期徒刑陸月│
│ │ │ │ │ │ │ │，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │折算壹日。 │
├──┼───┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────┼───────┤
│ 4 │游朝欽│98年10月31日│嘉義縣六腳鄉六│6,510 元 │3,280 元 │未開立安裝│犯業務侵占罪，│
│ │ │ │腳村49之13號 │ │ │記錄單。 │處有期徒刑陸月│
│ │ │ │ │ │ │ │，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │折算壹日。 │
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│ 5 │莊水永│98年10月31日│嘉義縣新港鄉安│6,510 元 │3,280 元 │未開立安裝│犯業務侵占罪，│
│ │ │ │和村148之1號 │ │ │記錄單。 │處有期徒刑陸月│
│ │ │ │ │ │ │ │，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │ │折算壹日。 │
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