臺灣高等法院 臺南分院99年度上易字第74號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　99年度上易字第74號上　訴　人
即　被　告　丙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第1258號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵緝字第740、749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、丙○○為設在臺南縣仁德鄉○○村○○路132號1樓順元企業行之負責人，明知其依據執行中營建契約關係所得請求之工程款，不足以支付勞工工資與對外所積欠之債務，已陷於無資力情況，竟為自己不法之所有之概括犯意，意圖大量叫訂建材以抵債或變現，而連續於(一)民國95年6月1日（起訴書誤載為6月2日），向東興振業股份有限公司、圖馬克有限公司（為關係企業，以下分別簡稱為東興公司、圖馬克公司）之副總經理甲○○訂購建築用鋼管支柱15,000支，合計總價為新臺幣（下同）6,229,073元，並交付附表一所示支票；(二) 同月12日，向彥駿實業有限公司（以下稱為彥駿公司）負責人乙○○先後訂購防水夾板、模板料等貨品，總價額為2,135,097元，並交付附表二所示支票，使東興公司、圖馬
克公司、彥駿公司均陷於錯誤，認為丙○○將依約付款，東興、圖馬克公司即先後於95年6月2日、5日、8日、9日、13
日交付鋼管支柱；另彥駿公司則於同月12日、15日、17日、22日交付防水夾板、模板料等貨品，丙○○則於收受後，轉交他人以抵償債務或變賣。嗣東興公司、圖馬克公司、彥駿公司屆期提示附表所示支票，均未獲兌現，聯繫丙○○亦避不見面，始知受騙。
二、案經東興公司、圖馬克公司訴由臺南市警察局第三分局後報告，及彥駿公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查本判決所引用之各項證據資
料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均為當事人於審判程序同意作為證據，並審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應均有證
據能力。
二、訊據被告丙○○，固坦承有向東興公司、圖馬克公司、彥駿公司訂購鋼管支柱、防水夾板等建材，並將上開材料部分出售予伊胞兄劉福琳及向劉金豹抵債，且伊所用以支付前開建材之支票均已退票等情，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱伊向圖馬克公司、彥駿公司購買之數量並未如渠等所述之數量之多，且伊係因建生營造不讓伊繼續承作工程，又將伊所訂購之材料私自運用於系爭工程並於工程完工後將之出售，導致伊無法給付貨款及辦理退貨，且：
㈠、被告於95年1月4日與建生營造簽訂工程名稱「統一化妝品企業股份有限公司廠房新建工程」，被告負責普通模板、清水模板之工程；工料單價每平方米420元，其中：
⒈95年5月19日前被告已經完成數量合計16,638平方米X420
元＝6,987,960元X90％（10％保留款）＝6,289,164元。
⒉95年5月26日A棟夾層模板完成，模板數量4,569平方米
X420元（每平方米單價）＝1,918,980元，當時未澆築水
泥（此為土水工之工作，與被告無關），基於工程慣例，建生營造本需先行支付模板費用之80％（即1,918,980X80％＝1,535,184），但建生營造未支付，只說先行借支工
程款80萬給被告給付工資，尚餘1,118,980元未支付。
⒊則建生營造共支付被告工程6,289,164＋800,000＝
7,089,164。
⒋但被告實作6,987,960＋1,918,980＝8,906,940。
⒌實作金額尚須扣除100萬的分期償還借款（25萬X4次）。
⒍故被告應領得8,906,940-1,000,000＝7,906,940元。
⒎建生營造之工程估驗請款單記載：
①實作金額9,537,960元。
②總計核發金額為8,839,164元。
㈡、以總計核發金額為8,839,164元為依據，論述如下：
⒈被告與下包工頭所簽訂之合約係每平方公尺270元。
⒉被告共完成16,638＋4,569＝21,207平方公尺。
⒊應發放工資額為21,207X270＝5,725,890元。
⒋被告所提出之薪資傳票，總計支出薪資3,953,678元。
⒌故被告之薪資缺口約在5,725,890-3,953,678＝1,772,212元。
⒍建生營造所代墊之薪資為1,350,000元（即750,000＋
256,702＋256,702＋123,326＋110,036＋11,036）,大致
符合工程進度之薪資結構；此部分薪資原來應由建生營造所應支付給被告之工程款來支應（即建生營造未支付
1,118,980元）及後續陸續完工所領得之工程款支應，但
建生營造藉故不讓被告繼續施作工程，導致被告無法支付由建生營造支付。
㈢、本工程被告如果工程完工之收入及支出如下：
⒈工程總價20,454,840元，工期約為72天（地下室19天、1
樓25天、2-4樓18天、頂樓、女兒牆10天）。
⒉合計叫貨為：
⑴穩在企業有限公司之劉金豹約200萬。
⑵東興公司、圖馬克公司之甲○○約640萬。
⑶彥駿公司之乙○○約170萬。
⑷合計約為1,010萬。
⒊本工程扣除工資、稅金、管理費（不含材料費用）之進帳⑴被告與訴外人建生營造所簽訂之統一化妝品企業股份有限公司廠房新建工程，該工程共有A、B、C三棟，被告
與建生營造協議次承包A、B兩棟之模板工程，該A、B兩棟之模板數量
①A棟為20,000平方公尺
②B棟為28,702平方公尺
③A、B兩棟合計為20,000＋28,702＝48,702平方公尺
⑵48,702平方公尺X（420元/平方公尺-270元工資）＝
7,305,300元
⑶再扣除5％的營業稅、15％的管理費用為7,305,300X（1-5％-15％＝80％）＝5,844,240元
⑷再扣除向建生營造之2,500,000約有3,344,240元之盈餘。
⑸如果被告能按期施工，再2-3個工程即可付完材料費；
但本工程有糾紛，被告無法運用材料，無法繼續施工領取工程款，更無法再續接工程。
㈣、本案中最重要的貨物流向：
⒈建生營造扣留被告所訂購之材料總價為500-600萬元（訴
外人建生營造以被告積欠借支款項及工資為由，接收工地被告所訂購之系爭物品，並將之扣留；依據建生營造所陳報之資料，顯示出：
⑴關於燁鋒合板建材行部分，其材料大部分為合板，與被告承攬之工程應無關。
⑵郁禾股份有限公司部分，其品項為木製品，與被告承攬之工程應無關。
⑶駿生工程有限公司部分，依建生營造與駿升工程之合約書所載，工程項目為：①普通模板，②清水模板，單位M2、數量10,942、13,410，單價皆為420元，與建生營
造被告所簽之契約書除數量減少外，契約內容大致相同，應係建生營造C棟部分發包給駿升工程之部分，因：
A.合約之簽訂日為95年1月13日，與建生營造與被告所
定之合約書簽訂日為95年1月4日差距僅9日。
B.建生營造所開立給駿升工程之第一筆支票金額100萬
、票載發票日為95年2月25日。
C.此皆為被告承包之A、B棟施工期間。
⑷三茂工程行部分，依建生營造與三茂工程行之合約書所載，工程項目：模板工程（含清水天花板磨平）、單位M2、數量未載，單價皆為420元，另載實作數量計價，
應為建生營造不讓被告續作發包給三茂工程行部分，因：
A.簽約日期僅記載95年，且未載數量。
B.所開立之第一張發票為95年8月1日，係於建生營造不讓被告施作之後。
C.三茂工程行所開立給建生營造之8紙發票金額分別為
975,240元、1,713,660元、1,531,740元、1,568,700元、1,505,280元、654,780元、351,960元、234,240元，合計8,535,600元。
D.被告與建生營造所簽契約普通模板9,190,860元、清
水模板11,263,980元，合計20,454,840元，實作部分（5,881＋8,176＋2,581＋4,569＝21,207平方米X420元＝8,906,940元）建生給付7,089,164元，尚餘
11,547,900元之模板工程項目未做。
E.建生營造竟然花費8,535,600元，就將11,547,900元
之模板工程施作完成，實係使用被告所購之材料。
⒉劉金豹因被告積欠材料款項，前去工地搬走約228萬的材
料（200萬為本次工程材料、28萬為運費、利息）。
⒊被告因資金周轉問題，將部分材料出賣給胞兄劉福琳約為174萬，以支付薪資及其餘之管理費、雜項支出等。
㈤、詐欺罪之成立，必以行為之初對於構成要件要素均具有認識，進而實現不法構成要件，始足當之，亦即行為初始即須具有不法所有意圖，且以施用詐術（傳達與事實不符之資訊）之方法使相對人陷於錯誤，致其處分自己或第三人之財產始克相當。若兩造原已有繼續性之債權債務關係，僅因相對人一時未能按照原訂計畫履行其契約債務，則因欠缺詐欺罪之構成要件故意及行為（即不法所有意圖及施用詐術），則應屬民事債務不履行之問題，尚難以刑法詐欺罪相繩。然本件起因於建生營造不讓被告繼續承作工程，又將被告所叫之工程材料私自運用於系爭工程並於工程完工後將之出售，導致被告無法給付貨款或辦理退貨，實非被告意圖詐欺所致云云。
三、惟查：
㈠、被告向東興、圖馬克公司訂購鋼管支柱，向彥駿公司訂購防水夾板、模板料等建材，並交付附表一、二所示支票給付貨款，嗣東興、圖馬克公司，彥駿公司均分別依約給付貨物後，被告所交付之支票屆期提示卻未獲兌現等情，已據告訴人即東興、圖馬克公司之代表人甲○○，彥駿公司代表人乙○○於偵訊及原審審理時指訴明確，並有東興、圖馬克公司所提出之買賣合約書、出貨單（警卷第4-9頁），彥駿公司所
提出之出貨明細表、送貨單/請款單（96年度交查字第684號卷，第6-10頁），附表一、二所示支票影本、退票理由單（警卷第10-14頁，95年度他字第5225號卷第8頁）等附卷可稽，被告此部分供述，應可信為真實。至被告對於告訴人彥駿公司所交付貨物貨款部分雖有爭執，辯稱該部分貨款應為
1,733,528元，而非告訴人彥駿公司所稱之2,135,097元，然告訴人彥駿公司就所交付防水夾板、模板料之數量、單價，既已提出送貨單/請款單以為佐證（96年度交查字第684號，第6頁），被告空言抗辯告訴人彥駿公司所主張之單價過高
，卻未提出其他積極證據以說明系爭防水夾板、模板料之實際市場行情，本院因以告訴人彥駿公司之主張作為事實基礎。
㈡、被告雖矢口否認詐欺告訴人東興、圖馬克公司與彥駿公司，並以上開情詞置辯，惟查：
⒈被告所交付告訴人以支付貨款之支票，除以順元企業社丙○○為發票人者外，尚有發票人為郭芳清、益楠有限公司，付款人均為陽信銀行仁德分行之支票。其中益楠有限公司（以下簡稱為益楠公司）之代表人為被告之子劉振益，有該公司基本資料查詢、法務部戶役政連結作業系統卷內可考（95年度交查字第1392號卷，第4-7頁），而劉振益於檢察事務官
詢問時，乃稱「86年開始營運後，益楠公司的票都是丙○○使用，我都沒有開過任何一張支票，票都是丙○○開的。」、「我只是掛名而已，丙○○實際是負責工程的人。」、「票、印章都放在家裡，丙○○要用就用，不需經過我，錢是丙○○要付的。」等語（96年度偵緝字第740號卷，第3頁）；另證人郭芳清於檢察事務官詢問時，則稱「我印章、支票全部交給丙○○，他開支票出去不需經過我同意，由丙○○付款，我借票給丙○○時間是94年到95年7、8月」等語（96年度偵緝字第740號卷，第4頁），是本件用以支付告訴人貨款之支票中，雖有非被告為發票人者，然以郭芳清、益楠公司為發票人所開立之支票，既均係被告所為，郭芳清、益楠公司名義負責人劉振益且均陳稱被告對於此種支票均負清償責任，被告復為訂購建材之順元企業行、益楠公司之實際負責人、則附表所示支票是否有支付能力，應以被告資力而為認定。
⒉被告所經營之順元企業行於95年1月4日，與案外人建生營造有限公司簽訂工程承攬合約書，約定由被告承作建生營造公司另承攬之統一廠房新建工程之一部，工程項目為地下層、1樓（含夾層）、頂樓、女兒牆等，總工程款應為20,454,840元，有被告提出之該合約書影本可佐（原審卷一，第39-46頁），對照被告所提出之工程估驗請款單，其至95年9月10
日尚有請款記錄（原審卷一第54頁），可認被告於95年6月
向告訴人定貨之時，該工程仍在持續進行中，被告辯稱可預期有工程款收入以支付對告訴人之貨款債務，應屬事實。又被告辯稱95年6月間因臺南地區多雨導致施工延誤，渠因資
金缺口無法彌補，始於6月26日附表所示支票遭退票時逃避
躲債等情，經核與證人郭芳清於原審審理時所證述被告於工程進行中跑掉等語相合（原審卷三，第24、25頁），對照上開工程經被告於95年5月26日請款80萬元後，迄至同年7月3
日始有再次請款記錄，且係由工地主任羅國華支領，而非被告，有工程估驗請款單（原審卷一第53頁）為憑，則被告前開辯詞，亦應可信。
⒊證人即與被告亦有建材交易往來之劉金豹於原審審理時，證稱被告與其交易時所交付用以支付貨款之支票，經提示均跳票，因而積欠大約300萬元債務，經一再催討後，被告始以
鋼鐵支柱抵償債務（原審卷三，第19、20頁）；參諸被告對於證人劉金豹所為陳述並不爭執，證人劉金豹且提出估價單、支票影本、抵償時所簽估價單等（原審院卷三，第37-46
頁）資為憑佐，證人劉金豹所述被告積欠其約300萬元債務
，且於95年6月間以實物抵償之情，應為真實，並可認被告
於95年6月間，對外積欠至少300萬元債務。另被告於原審審理時，供稱因承攬建生營造之工程所支領之工程款，均全部用以支付工人工資（原審卷三，第34頁），以及上開工程之工程款，除前三次金額較大，分別為250萬元、197萬餘元、284萬餘元外，自95年5月19日起之各次工程款，均在60萬元至80萬元間，顯然不足以清償對證人劉金豹之債務，遑論被告於95年6月另向告訴人訂購鋼管支柱、防水夾板、模板料
所產生高達800餘萬之貨款債務。再酌以被告用以支付告訴
人貨款如附表一、二所示支票，分別係於95年6月26日、27
日拒絕往來，有法務部─票據信用資訊連結作業查詢結果可考（95年度核交字第1786號卷第4-6頁；95年度交查字第1392號卷第2-3頁），益證被告向告訴人訂貨之時，已陷於負債大於清償能力之狀態。
⒋又被告自白向東興公司、圖馬克公司、彥駿公司訂購鋼管支柱、防水夾板等建材，並將上開材料部分出售予伊胞兄劉福琳及向劉金豹抵債等情，核與證人劉金豹於原審證稱「…是因為跳票，我一直跟被告要，他就說他現在有在賣東西，他要拿東西賣我抵債。」、「這東西是他載運來給我的，他要抵欠我的錢，跟我賣給他的並不是同一批貨。」、證人張金獅於原審亦證稱：「（提示出貨明細表，是否你載運貨物？）是的，該批貨物我是載到台北林口工地，我載該批貨物時，我有打電話問劉先生要將貨物載到那裡去，並跟我說我貨物載到工地時要誰簽收，我就依丙○○的指示，將貨載到林口的工地」等語，足以佐證被告自白將告訴人之貨出賣予劉金豹抵債等情相符，另證人劉福琳於原審亦證稱：「95年6
月至7月我有跟我弟弟丙○○調材料‥‥我打電話問他有沒
有現成的材料所以就跟他調」、「模板跟鋼背支撐」、「（你台中的工地，你弟弟有沒有跟你合作？）沒有，那個工地是中科台電ES變電所，他沒有跟我一起做」、「我打了一次電話跟丙○○說，要什麼尺寸，要什麼材料跟他講而已。他兩三天就入貨了」等語（原審卷二第22、23、28頁），核與證人陳百達於檢察事務官詢問時證稱「我有載運過丙○○向彥駿公司叫的貨，我是經過同公司另外一位司機叫我去載貨的」、「出貨當天丙○○也有到彥駿公司，丙○○說貨載到台中中科附近台電的工地，他說該批貨是工地要用的‥‥因為我將貨直接載到工地去，到了現場丙○○的哥哥或弟弟有在現場收貨」等語，亦足佐證被告自白確有將部分告訴人之貨出售予劉福琳等情相符。
㈢、綜上所述，被告於95年5、6月間，既因對外積欠包括證人劉金豹等人大筆債務，另所承攬工程之預定可收款項且不足支付工資與其他雜費，其已陷於清償能力不足情況，要屬無疑；竟基於抵償債務、變取現金之目的，向告訴人東興、圖馬克公司，彥駿公司訂購鋼管支柱、防水夾板、模板料等建材，並於收受貨品後，即轉手交付證人劉金豹、劉福琳等，其後任由開立予告訴人如附表一、二所示支票退票，迄今且均未給付貨款，顯見被告於訂購之初，僅為解燃眉之急，而無依約給付貨款、或縱無力周轉給付亦可之意思，被告之不法所有意圖乃堪認定；而被告既無給付貨款之意，又以無支付能力之支票做為支付工具，向告訴人訂貨，使告訴人誤認被告有給付貨款意願，而與被告訂約、交貨，被告與告訴人之訂約、叫貨行為雖與一般交易慣例無異，仍應評價有詐術之施行。本件被告犯行已臻明確，應予依法論科。
四、另查被告行為後，刑法相關規定已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。茲就新舊法比較分述如下：
㈠、被告所犯之刑法第339條第1項自72年6月26日（即罰金罰鍰
提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金法定刑為1
千元以下，且修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，又依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，而新法於
95年7月1日施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，就其所定數額提高為30倍，且修正後刑法第33條第5款則將罰金規
定係新臺幣1,000元以上，以百元計算之。
㈡、關於連續犯部分：修正前刑法第56條連續犯之規定，依修正後刑法業已修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且新法既刪除連續犯，則被告上開犯行須依同法第50條規定，分別論罪，併合處罰。
㈢、綜合上述規定，且衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。
五、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後於95年6月1日、6月12日，向告訴人東興、圖馬克公司，
告訴人彥駿公司佯稱訂購以詐取建材，2次行為時間緊接，
且犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑；至於被告於契約成立後，雖有多次叫貨行為，告訴人且因此交付貨品，然兩造既係基於已成立之契約關係而為叫貨、交付，應認被告於契約成立後之各次叫貨行為，乃本於同一犯意之接續行為，不復另論。
六、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查原判決於事實欄認定「丙○○則於收受後，轉交他人以抵償債務或變賣」固屬無誤，惟原判決理由欄卻分別論述「‥‥然此僅能證明該支柱所在，尚難據以認定被告所以將該支柱載運往該處之理由，被告所辯係將該支柱賣予證人劉福琳，乃屬無法認定」、「‥‥其已陷於清償能力不足情況，要屬無疑，竟基於抵償債務、變取現金之目的，向告訴人‥‥並於收貨品後，即轉手交付證人劉金豹、劉福琳等」（見原判決第10、11頁），對於被告有無將向告訴人所訂購之貨賣予其兄劉福琳，理由前後顯然矛盾，被告上訴意旨，以前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，爰審酌被告因積欠大筆債務，且已承包之工程延宕而短少收入，竟基於大量叫貨轉售或抵債之意圖，向告訴人詐取建材，侵害告訴人之財產權，其被害金額且分別達6,229,073元、2,135,097元，告訴人損害非輕；又被告犯後始終否認犯行，自本件案發後迄今已逾3年，均未與告訴人協商賠償等一切情狀
，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，
判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬────┬─────┬──────┐
│編號│ 支票號碼 │ 發票人 │金額 │發票日期 │
├──┼──────┼────┼─────┼──────┤
│ 1. │AC0000000 │順元企業│25萬元 │95年6月27日 │
│ │（付款銀行：│行丙○○│ │ │
│ │陽信銀行仁德│ │ │ │
│ │分行） │ │ │ │
├──┼──────┼────┼─────┼──────┤
│ 2. │AC0000000 │郭芳清 │80萬元 │95年6月30日 │
│ │（付款銀行同│ │ │ │
│ │上） │ │ │ │
├──┼──────┼────┼─────┼──────┤
│ 3. │AC0000000 │順元企業│25萬元 │95年6月25日 │
│ │（付款銀行同│行丙○○│ │ │
│ │上） │ │ │ │
├──┼──────┼────┼─────┼──────┤
│ 4. │AC0000000 │郭芳清 │25萬元 │95年6月25日 │
│ │（付款銀行同│ │ │ │
│ │上） │ │ │ │
├──┼──────┼────┼─────┼──────┤
│ 5. │AC0000000 │郭芳清 │25萬元 │95年6月27日 │
│ │（付款銀行同│ │ │ │
│ │上) │ │ │ │
└──┴──────┴────┴─────┴──────┘
附表二
┌──┬──────┬────┬─────┬──────┐
│編號│支票號碼 │發票人 │金額 │發票日期 │
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│ 1. │AC0000000 │益楠有限│27萬6千元 │95年7月16日 │
│ │ │公司 │ │ │
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│ 2. │AC0000000 │郭芳清 │27萬6千元 │95年7月16日 │
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