臺灣高等法院 臺南分院99年度上更(二)字第111號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 99年度上更(二)字第111號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃紹文　律師
黃溫信　律師
徐美玉　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蔡進欽　律師
蘇正信　律師
蔡弘琳　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第654號中華民國97年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11076號），提起
上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同連續依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，各處有期徒刑伍年陸月，各褫奪公權肆年。
事 實
一、甲○○於民國87年3月1日起至95年2月底止，擔任臺南縣新
化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業務，乙○○則於90年起至95 年2月底止代理新化鎮公所行政室主任，負責該鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務，均為依據法令從事於公務之人員，另林窓堂（50年8月25日生）為鼎成公司負責人、胡
榮興（37年5月8日生）為新市水電工程行實際負責人、田炎溪（45年12月6日生）為山上水電工程行負責人、林添福（
43 年10月12日生）為銘億水電工程行負責人、鄭崑山（44
年8 月25日生）為一成水電瓦斯工程行實際負責人、蔡雲嬌（44 年10月5日生）為壽珠水電工程行負責人，甲○○與林窓堂則係多年朋友關係。
二、緣自90年3月間起至90年11月28日止，甲○○、乙○○二人
均明知政府採購法第6條第1項已明文規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，仍利用該鎮公所於辦理附表一所示之未達公告金額工程採購時（即原起訴書附表編號一至五），得依政府採購法之規定，以限制性招標（即核定二家以上殷實廠商比價）之方式為之，且比價之廠商得由機關首長即甲○○指定之機會，為使林窓堂所經營之鼎成公司順利得標承攬該公所招標之工程，二人竟基於共同圖利特定廠商之不法所有之概括犯意聯絡，對於其二人主管之工程招標事務，明知參與投標之新市水電工程行、山上水電工程行等廠商，均係林窓堂本人向胡榮興、田炎溪等人（林窓堂、胡榮興、田炎溪等人違反政府採購法第87條第5項之罪，已經原審分別判
處罪刑確定）借來參與投標之廠商，仍於林窓堂以口頭告知乙○○，將以「新市、山上、鼎成」、「新市、鼎成」等組合方式，標取如附表一所示工程，並由乙○○轉知甲○○後，再由甲○○在附表一所示之招標工程簽呈上，連續批示指定由如附表一所示之廠商前來投標而違反上開政府採購法之規定，而後由林窓堂負責填製或授意填製所參與比價廠商之工程估價單，再將三家或二家廠商之工程估價單送至新化鎮公所交予乙○○參與比價。詎甲○○、乙○○二人均明知參與之三家或二家廠商比價估價單均由其中一家廠商所提出，並非均由參與比價之廠商所提出，其餘廠商僅具陪標性質而已，詎其二人竟基於共同連續明知為不實之事項，而由公務員登載於其職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，於附表一所示之日期，在新化鎮公所內，逕由乙○○將三家或二家估價廠商登載虛偽比價之不實事項登載於其職務上所掌之「工程（財物）採購開（決）標紀錄表」之公文書上，並蓋上乙○○職章後，讓不知情之該鄉公所開標、列席、監標人員核章，憑以辦理附表一所列之工程發包，致新化鎮公所如附表一所示之工程均由林窓堂所經營之鼎成公司以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢得標承作，因而直接圖私人即林窓堂所經營之鼎成公司不法利益，足生損害於台南縣新化鎮公共工程發包之公正性及公文書之正確性，計林窓堂所經營之鼎成公司取得如附表一所示之工程，其中所獲不法利益至少為新台幣69344元。
三、另自94年2月14日起至94年8月8日止，甲○○、乙○○二人
均明知政府採購法第6條第1項已明文規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，仍利用該鎮公所於辦理附表二所示之未達公告金額工程採購時，得依政府採購法之規定，以限制性招標（即核定二家以上殷實廠商比價）之方式為之，且比價之廠商得由機關首長即甲○○指定之機會，明知參與投標之新市水電工程行、山上水電工程行、一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行等廠商，均係林窓堂本人向胡榮興、田炎溪、鄭崑山、蔡雲嬌等人（林窓堂、胡榮興、田炎溪、鄭崑山、蔡雲嬌等人違反政府採購法第87條第5項之罪，已經原審
分別判處罪刑確定）借來參與投標之廠商，仍於林窓堂以口頭告知乙○○，將以「新市、山上、鼎成」、「一成、壽珠、新市」等組合方式，標取如附表二所示之工程，並由乙○○轉知甲○○後，再由甲○○在附表二所示之招標工程簽呈上，連續批示指定由如附表二所示之廠商前來投標，而後由林窓堂負責填製或授意填製所參與比價廠商之工程估價單，再將三家廠商之工程估價單送至新化鎮公所交予乙○○參與比價，詎甲○○、乙○○二人均明知參與之三家廠商比價估價單均由其中一家廠商所提出，並非均由參與比價之廠商所提出，其餘廠商僅具陪標性質而已，詎其二人竟基於共同連續明知為不實之事項，而由公務員登載於其職務上所掌之公文書之上開概括犯意聯絡，於附表二所示之日期，在新化鎮公所內，逕由乙○○將三家估價廠商登載虛偽比價之不實事項登載於其職務上所掌之「決標紀錄表」之公文書上，並蓋上乙○○職章後，讓不知情之該鄉公所開標、列席、監標人員核章，憑以辦理附表二所列之工程發包，足以生損害於台南縣新化鎮公共工程發包之公正性及公文書之正確性。
四、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
(二)被告甲○○及其辯護人對於證人即原審同案被告林窓堂於法務部調查局臺南縣調查站（下稱：調查站）之證述；被告乙○○及其辯護人對於證人即原審同案被告林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人於調查站之證述，均主張係被告以外之人於審判外之陳述，因而不同意上開證人之證述作為本件證據，經查，證人即原審同案被告林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人於調查站之證述，其中「關於有無承包新化鎮工程、借牌投標時鄉公所有無通知領標等程序、投標文件如何填載、及開標時有無到場」部分，較渠等嗣後於偵查或原審審理時所為之供述較為詳盡，且證人即原審同案被告林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人上開調查站時之陳述，係由調查人員先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其同意後始接受訊問，且經調查人員先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印所製作完成，證人上開調查站所述均係出於任意，並無調查人員誘導等違法取供情事，足見證人即原審同案被告林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人於調查站中所述具有較可信之特別情況，且渠等調查站中之供述為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定，亦得採為證據。從而上開證人於調查站之證述，對被告二人均得作為本件之證據。
二、又被告二人及其辯護人雖主張同案被告「林窓堂」於偵查中未經具結之供述（即95年4月13日2次偵訊筆錄、95年4月14
日偵訊筆錄），不符法定調查證據之程序，應無證據能力等情。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告
以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身份於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身份所為陳述，法院即非不得與其以證人身份所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身份之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96台上1677號判決參照）。查原審同案被告林窓堂亦涉有本案犯嫌，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。而同案被告林窓堂於偵查中，既以被告身份接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。又原審同案被告林窓堂等人嗣後於原審，已踐行人證調查證據程序，具結陳述，並接受被告及辯護人詰問，有原審審判筆錄在卷可按。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取同案被告林窓堂於偵查中以共同被告身份所為陳述，作為證據。被告二人及其辯護人指同案被告林窓堂於偵查中之供述，未經具結，不符法定調查證據之程式，應無證據能力等情，自無足採。
三、復按，現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第
159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條
之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程
式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告二人及其辯護人於本院準備程序及審理時已經表示除上開一、二所述之證人於調查站、偵查中之供述以外，同意其餘被告以外之人於調查站、偵、審中之供述，有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經本院審酌後，認無不適當之情形，認本件被告以外之人，除上開排除之證據外，其餘之供述認均有證據能力。
四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第158條第1項定有明文。質言之，被告之自白，必須出於其自由意志為之，始得為證據，否則，絕對不得作為證據，且無例外情形，以徹底保障被告之基本人權。亦即，被告之自白係因遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得者，縱與事實相符，亦不得採為證據，以彰顯人所以為人之基本尊嚴，係絕對不可侵犯，而此亦不因其為被告或證人而異。是本法就證人之證述，雖無類似於被告自白保障規定，然依其保障人權之法理，自應類推適用之。查證人林窓堂雖於原審陳稱：「我於95年4月14日偵訊時陳述『起訴書附表編號一至七工程，
都是我告訴被告乙○○說我要跟廠商借牌，被告乙○○再跟被告甲○○說指定給你（我）』，是因13日那天檢察官說要羈押我，才會那樣說」等情（原審卷第304頁）。被告及其
辯護人對此雖未表示意見，然為維護公平正義及對被告有重大關係之利益，法院自得依刑事訴訟法第163條第2項規定，依職權調查之。而經本院更一審當庭勘驗證人林窓堂95年4
月13日下午3時3分之偵查光碟，勘驗結果：「檢察官告知證人林窓堂作證之義務，雙方對答並無異常狀況，證人回答內容與筆錄相符，並無檢察官說要收押林窓堂」等情（本院更一卷第51頁反面），顯然證人林窓堂上開陳述與事實不符，其既係在自由意志下作證，依上開說明，該證言自有證據能力，而得為本案之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認涉有上開犯行，被告乙○○辯稱：「林窓堂並未告知其向他人借牌之事實，其亦未獲林窓堂告知借牌廠商之名單，更未將林窓堂借牌之廠商名單轉告知被告甲○○，而參與比價之廠商名單均是鎮長甲○○本於其職權指定者，伊事先均不知情，鎮公所均依法通知被指定之廠商領標，並無不法」等語。另被告甲○○則辯稱：「伊係本於職權自以前與新化鎮公所配合良好且工程品質較佳之廠商中指定參與比價之廠商，並不知悉林窓堂向他人借牌，亦無自乙○○處得知林窓堂借牌廠商之名單，並據而指定之情事」等語。
二、
(一)本件由被告甲○○、乙○○連同業經判決確定之案外人林窓堂以借牌廠商圍標新化鎮公所發包之工程而虛偽比價之情事，業據原審同案被告林窓堂於偵查中坦承綦詳，復與各該涉案廠商負責人胡榮興、田炎溪、蔡雲嬌、林添福、鄭崑山等人之供述互核相符，堪可採信。渠等供述概略內容如下：
⑴證人即原審同案被告林窓堂於95年4月13日檢察官初訊時證
稱：「（問：乙○○知道你是借牌，為什麼還讓你去投標？）『我跟他（即被告乙○○）說我有借幾個牌來標』，因為甲○○是朋友，跟乙○○也是朋友」、「（問：甲○○是怎麼知道你借牌的情形？）我是跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說的」、「被告甲○○知道我借牌的事」、「乙○○告訴他的（即被告甲○○）」、「（問：你怎麼說明甲○○知道你借牌？）『因為每次他都批給我提供的名單去比價』」、「『我會跟甲○○說那些工程讓我標』，我會提供其廠商名單給乙○○」、「（你每次要圍標的時候，名單有交給那些人？）『我都交給乙○○』」、「（你剛才說你在那些場合跟甲○○說你會把名單交給乙○○？）『在甲○○他家泡茶的時候會跟他說』」、「（你怎麼跟甲○○說？）我跟他說：『喬仔（應係指被告甲○○），這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○』」、「（甲○○怎麼回答你？）他就是說叫乙○○處理就好」、「（你每次舞弊的事情都是乙○○處理的嗎？）是的」、「（乙○○是否很清楚每次都是圍標？）知道，他很清楚，因為我每次送標單去的時候有幾間，乙○○都知道」等情（94年度他字第4050號偵查卷第97、98、112、113頁）。嗣於次日（14日）檢察官複訊時又證稱：「（問：你昨天說甲○○直接批給你的工程有幾件？）大約二、三十件」、「（問：處理的模式都一樣嗎？）是的，都一樣，如果是幾萬元的就是我直接去接，如果是限制性招標，我就會把名單交給乙○○，乙○○就會送給甲○○批」、「（問：這種模式甲○○事先都知道嗎？）知道」、「（問：你每次工程都是什麼時候跟甲○○講的？）有時候有講，沒有每件都跟他事先講，因為做久了就知道了，如果有水電的案子，乙○○都會通知我」、「（問：甲○○為什麼要批給你？）因為我跟甲○○的弟弟是國中同學，常常在甲○○家進出，從甲○○要選議員的時候，我就都會去幫他忙，包括插競選旗幟、開宣傳車等等，甲○○家如果有日光燈、電器壞掉，我會去幫他修理不跟他收錢」、「（問：你是有固定的借牌班底嗎？）是的」、「（問：甲○○知道你的固定班底嗎？）我是找乙○○，乙○○再把名單交給甲○○，甲○○也知道，因為做久了就會知道了」、「（問：為什麼說甲○○也會知道你借牌的班底？）『我有跟乙○○告知說我要借那幾間的牌』，『乙○○會跟甲○○講』，所以只要我有參與，甲○○都會批給我」、「（問：在新化鎮公所，你限制性招標有沒有曾經沒有得標過的？）不曾，都有得標」等情（他字偵查卷第164至166頁）。
⑵證人即新市水電工程行之實際負責人胡榮興於調查站及偵查中均供稱：「新市水電工程行實際負責人為伊，伊同意借牌給林窓堂，投標之文件、投標金額均未經手，」等語(他字
卷第59頁、第65頁)，證人即壽珠水電工程行代表人蔡雲嬌
於調查站及偵查中均供稱：「壽珠水電工程行負責人為伊，借牌給鼎成去圍標，」等語(他字卷第81頁、第85頁)，證人即山上水電工程行代表人田炎溪於調查站中供稱：「從未承包新化鎮公所之工程，」(他字卷第39頁）；於偵查中則證
稱：「借牌給鼎成去圍標，他這一次要跟伊借的時候只有跟伊說要去標鎮公所的工程，沒有跟伊說要去標那一件工程。」(他字卷第42-43頁)等語，是證人胡榮興、蔡雲嬌、田炎
溪均於迭次訊問中坦承上述出借工程行名義、證件供原審被告林窓堂陪標承攬附表一、二所示工程採購案之事實。
⑶證人鄭崑山即一成水電瓦斯工程行之實際負責人於95年4 月13日調查局詢問時稱：實際上一成水電瓦斯工程行並未參加新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程招標案，而是鼎成公司林窓堂於94年8月之前向伊借牌參與陪標，所有相關
領取標單、購買押標金及退還押標金等相關投標工作都是由林窓堂處理等語（見同上卷第71頁），嗣於偵訊中亦稱：林窓堂向伊借牌陪標，林窓堂在新化做水電，應該是標新化鎮公所的工程，並未承包新化鎮之工程等語（見同上卷第76
頁）。
⑷證人即銘億水電工程行代表人林添福於95年4月13日調查局
詢問時稱：伊出借相關證件予林窓堂參加新化鎮公所工程之招標，詳細細節均由林窓堂，並約定即使其名下之銘億水電工程行得標，亦交由林窓堂承作等語（見94年度他字第4050號卷第48頁），嗣於同日偵訊時亦稱：伊於94年夏天借牌予被告林窓堂參加新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程招標案，伊自己並未承包新化鎮所之工程等語（見同上卷第53至54頁）。
⑸雖證人林窓堂於原審審理時已推翻前詞，否認其有拜託被告乙○○將借牌廠商名單轉告知被告甲○○，再由被告甲○○指定比價廠商之情事，並稱伊於95年4月14日之偵訊時陳述
「起訴書附表編號一至七工程，都是我告訴被告乙○○說我要跟廠商借牌，被告乙○○再跟被告甲○○說指定給你」等語，是因檢察官說要羈押伊，才會那樣說（見原審卷第304
頁）等語，顯屬事後迴護之詞，不足採信；另證人即新化鎮公所行政室雇員陳淑鈴於原審審理時結證稱：伊通知廠商領取標函之前，沒有看過林窓堂前來行政室找被告乙○○等語（見原審卷第287頁），然此部份之證詞亦不足證明被告甲
○○、乙○○等人無圖利林窓堂之共同犯意而足資為有利於被告甲○○、乙○○之認定。
⑹另被告甲○○於原審審理時雖證稱：附表所示工程之比價廠商是指定優良廠商，是問過業務單位建設課技士或是課長後再決定的，行政室並未建議廠商名單，被告乙○○亦未告知廠商名單（見原審卷第424頁），廠商名單是上一任鎮長留
下來的名片簿，比較記得的是鼎成、新市、山上，且名片簿也是依照此順序將公司名片依序排放（見原審卷第427頁）
等語；核與被告乙○○於原審審理時證稱：關於承包新化鎮公所工程之相關廠商，行政室內存有名片簿及水電公會的會員名冊可供參考（見原審卷第413頁）等語固屬相符，然證
人即前揭廠商林添福、鄭昆山、田炎溪均證稱除借牌予林窓堂投標外並未承包新化鎮之工程等語，已如前述，是被告甲○○、乙○○此部份之證言，應屬互相迴護之言，不足為被告甲○○、乙○○有利之認定，併此敘明。
(二)又查，依卷附之鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行、銘億水電行、一成水電瓦斯工程行之營利事業登記證所載，顯示鼎成公司之代表人為林窓堂、新市水電工程行之代表人為王震芳、山上水電工程行之代表人為田炎溪、壽珠水電工程行之代表人為蔡雲嬌、銘億水電行之代表人為林添福、水電瓦斯工程行之代表人為王順得（他字卷第25至34頁），又依法於鎮長指定參與競標廠商後，前揭水電行於參予工程競標時，依法即由鎮公所以函文通知競標廠商前往領取相關工程標案之相關文件，業據本院向新化鎮公所調閱相關函稿在卷可參（本院卷第94頁），另鎮公所之通知函稿雖記載正本受文者為經鎮長指定之二或三家廠商，然鎮公所之公文係分開通知廠商，公文上面不會寫上其他廠商名稱，受文者只有一家，不寫副本其他廠商，原則上廠商彼此不會知道一節，業經被告乙○○於本院更二審時證述明確（本院更二卷第120頁），是各廠商應不知悉其他競標
廠商，衡情亦不可能由接獲通知之廠商另行通知其他廠商參與競標至明。惟查，證人田炎溪、林添福於調查站中均證稱並未接獲鎮公所通知參與投標（他字卷第38、49頁），另證人胡榮興即新市水電工程行之實際負責人則於調查站詢問時供稱：「(你同意借牌給林窓堂，有關新化鎮公所如何通知
前往領標?工程名稱為何?)後來新化鎮公所某位男子有電話
聯絡我前往領標，我接到通知後乃告知林窓堂前往領標，工程名稱我不清楚」、「(94年8月間你實際所有之新市水電工程行登記負責人係何人?如果非你本人，新化鎮公所人員如
何知道聯絡你去領標?)當時登記負責人是王震芳，應該是林窓堂告知新化鎮公所人員，實際負責人係我本人，所以該公所人員才會和我聯絡，而不是聯絡王震芳。」等語（4050
他字卷第59至60頁），可知鎮公所依據前揭營業登記資料應係通知名義負責人，乃竟通知實際負責人前往領標，核與常情相違，足見被告辯稱鎮公所均有以函文通知競標廠商前來領標並無不法云云，無足採信，是被告乙○○顯未依法通知競標廠商領 取相關工程標案之相關文件一節，亦堪認定。(三)此外，並有新市水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮○○里路燈更換工程」採購案比價，於90年4月4日由鼎成公司以
124000元得標；新市水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮○○里路燈裝設工程」採購案比價，於90年4月27日由鼎成公司以260000元得標，新市水電工程行、山
上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮○○里路燈裝設工程」採購案比價，於90年5月2日由鼎成公司以153000元得標，新市水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮○○里路燈裝設工程」採購案比價，於90年5月2日由鼎成公司以163000元得標，新市水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮北勢里社區廣播及監視系統工程」採購案比價，於90年5月2日由鼎成公司以465000元得標，新市水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮○○里路燈裝設工程」採購案比價，於90年10月22日由鼎成公司以179800元得標，新市水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮○路燈裝設工程(一)」採購案比價，於90年11月28日由鼎成公司以388800元得標，新市水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站高鐵橋下道路第一標-工區路○○○○路燈及行道樹工程
」採購案比價，於94年2月18日由鼎成公司以124000元得標
；於94年8月11日由一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行
、新市水電工程行參與「新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程」比價，由新市水電工程行以278800元得標等情，有上開各標案之新化鎮公所內部簽文、工程（財物）採購開（決）標紀錄表、及決標紀錄表各1份在卷可證（見法務部
調查局台南縣調查站卷第4至19頁、第23、25頁）。
(四)查本件附表一、二之工程，均屬未達公告金額且逾公告金額十分之一（即新台幣十萬元至一百萬元）之工程，按政府採購法第23條授權制定之中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定：「符合本法（即政府採購法）第
22條第1項第16款所定情形（即除第1至15款之外其他經主管機關認定者），經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。」。又符合前揭中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定者，依據政府採購法第18
條第4項之規定，機關首長有邀請二家以上廠商比價或是僅
指定一家廠商議價之權限。被告乙○○於原審審理時，以證人之身分證稱：附表一、二所示之工程均係業務單位提出採購需求並表示有急迫性而建議採限制性招標，即先開評估會議，由主任秘書任召集人，行政室主任、建設課長、主計主任、政風主任與會（見原審卷第416頁），附表所示之工程
均是依據政府採購法第22條第1項第16款、第23條之規定，
依照中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款
之規定，共同擬具評估報告建議採限制性招標，再交由機關首長新化鎮長即被告甲○○核定（見原審卷第420頁）等語
，並有相關之工程評估會議紀錄扣案可證，足認系爭工程採限制性招標，並由機關首長即被告甲○○指定特定廠商參與比價之程序，均係符合政府採購法之相關規定，並無違法可言。然查被告甲○○為鄉長固有指定廠商前來進行比價或議價之權限，惟如前述，被告甲○○、乙○○與林窓堂等人，係由被告甲○○依事前謀議而將上開工程，由林窓堂分別以「新市、山上、鼎成」、「新市、鼎成」、「一成、壽珠、新市」等組合方式，以「虛偽比價」之方式，而掌控新化鎮公所工程，圖由林窓堂所經營之鼎成公司以接近工程底價或以底價相同之價錢承作，此徒具形式之比價，因欠缺實質之正當性及公平性，自與前述法令規定「機關首長有邀請二家以上廠商比價」之立法意旨有違，從而被告甲○○辯稱伊在公文上簽註指定三家或二家比價，與前揭法令無違云云，尚無足採。
(五)按各機關營繕工程，之所以要求在一定金額以上者，應公開招標辦理，在一金額以下者，得以比價之方式辦理，以決定承包之廠商，乃在於公開招標或比價，由所出價格最低之廠商得標，其程序公開、公平，任何合格之廠商均有參與而得標之機會，以防止經辦人員圖利特定廠商，而各機關亦因此得以最少之價格完成所欲經辦之工程，以節省公帑。茲被告甲○○、乙○○明乎此，猶僅以形式之比價交由特定廠商包攬施作工程，其主觀上有與特定廠商謀議而為職務上不實登載之犯意聯絡甚明。
又被告乙○○既係辦理附表一、二所列工程比價發包之承辦人（兼紀錄），於職務上當應於上開掌管之公文書上，據實為比價過程之登載，竟與被告甲○○串通，由林窓堂提出不實比價單，交由共同被告乙○○將不實比價結果填寫在「工程（財物）採購開（決）標紀錄表」、「決標紀錄表」公文書上，雖被告甲○○不具製作比價紀錄表之法定職權，原審同案被告林窓堂不具公務員之身份，惟既均與承辦之公務員乙○○共同明知附表一、二所列工程之比價，除得標承作之廠商外，其餘二家或一家參與比價之廠商，並無意承作該工程及參與比價，僅具陪標性質用符法定程序而已，竟仍與乙○○共同將該不實之事項登載於職務上所掌之工程（財物）採購開（決）標紀錄表、決標紀錄表上，依刑法第31條之規定自應負共犯罪責，其等互相利用對方之行為以遂行犯罪之目的無疑，且該形式不實比價結果之登載，自足生損害於新化鎮公所對於比價發包工程之正確性。
(六)綜上，被告甲○○、乙○○與林窓堂等共同以登載不實比價結果於工程（財物）採購開（決）標紀錄表、決標紀錄表之公文書，且該不實比價結果之登載，足生損害於新化鄉公所對於比價發包工程之正確性，被告甲○○、乙○○、與林窓堂共犯公務員登載不實罪，已臻明確。另按行使偽造之文書，係指依文書用法，以之充作真正文書，本於該偽造文書內容，向他方有所主張之謂，是其行使對象須為行為人以外之不知情者，始足當之。然本件依卷存證據顯示，並無法證明被告甲○○、乙○○有提出工程（財物）採購開（決）標紀錄表與林窓堂所借用人頭廠商簽約。且新化鎮公所與得標廠商簽約，亦無需由被告甲○○等人出面等語，則被告甲○○、乙○○等人自無提出工程（財物）採購開（決）標紀錄表、決標紀錄表予以行使可能。本件既無證據證明被告甲○○、乙○○等人有提出工程（財物）採購開（決）標紀錄表、決標紀錄表行使之事實，更難論以被告等人有「行使」公務員登載不實罪名，併此敘明。
三、被告甲○○、乙○○前揭行為就附表一所示之工程部分另涉犯直接圖得標廠商之不法利益，該廠商並因而獲得利益一節。析論如下：
(一)按公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法令，以偽裝之比價方式，使他人圍標獨占，因而獲得不法利益者，即屬公務員對於主管或監督之事務圖利他人（最高法院69年台上字第1325號判例，關於以偽裝之比價方式，圍標獨占，獲得暴利者，成立圖利罪，亦同此意旨）。蓋公共營繕工程採用比價方式，旨在藉由比價競標之功能，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪
，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，故其所圖得者，限於自己或其他私人之「不法利益」，始與該罪之構成要件相當；倘非屬「不法利益」，即不能論以該罪。又按貪污治罪條例第六條（第一項）第四款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為必要；又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。末按一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。
本件被告甲○○、乙○○由原審同案被告林窓堂以「借牌圍標」之方式，順利由林窓堂所經營之鼎成公司標得新化鎮公所如附表一所示之工程，並領得工程款合計173萬3600元，
則該「借牌圍標」之行為，僅形式上徒具比價之名，實質上則均由內定之林窓堂等借牌得標，已使公開比價失其競標之功能，自非合法之公平競爭。又查本件林窓堂所經營之鼎成公司所標得如附表一之工程，係因被告甲○○、乙○○故意違背法令指定圍標廠商比價而來，其有決標後經檢舉查明投標人串通圍標，圖以詐術取得不法利益之情事，依當時有效之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》第十九條規定，亦應予廢標處理。足見本件如附表一之招標工程，因有圍標而影響採購公正之違反法令行為，原決標暨工程合約具有重大瑕疵，原則上應予撤銷及解除，並得追償損失，益徵因此獲致之經濟利得，具不法之屬性，非可謂係合法之商業利潤。
本件林窓堂因附表一所示工程未經實際比價，乃因被告甲○○、乙○○明知違背法令圖其等不法利益，始標得如附表一所示工程施作並領取工程款，關於其因而獲得利益之數額，參諸證人即原審同案被告林窓堂於原審審理時業已證稱：附表二（按即本件判決附表一）編號五利潤約百分之四到五，編號一到四都是百分之四到五等語（見原審卷第302、305頁），再依有利於被告之認定，爰認定被告甲○○、乙○○圖利該等廠商之金額，應為附表一所列編號一至七之承攬總金額之百分之四，即使林窓堂所經營之鼎成公司獲得69344 元之不法利益。
(二)如前述本件被告等人合意由被告甲○○、乙○○主管如附表一所示新化鎮營繕工程招標事務，而故意違背悉屬強制或禁止之法令規定，顯非僅不具違法意識之行政作為失當而已。又按被圖利人若無因行為人之違背法令行為，不致獲取經濟上利益，兩者因果關聯密切，被圖利人亟求行為人以故意違背法令而具重大瑕疵之程序，獲致得取經濟利益之結果，則該等經濟上之利得，自具不法之屬性。而國家編列預算招攬廠商競標施作公共工程，倘依法令進行招標、決標、完工及驗收等作業流程，初於訂立工程合約時，本即必當要求所完成之工程須具備一定之品質。非法標得工程施作完成，倘具備合約所定之品質驗收通過，然因承攬之目的，本即在於完成一定之工作，其應具備合約所定品質，事屬當然，若有偷工減料，則係違約；或因工程既已完工並驗收，倘撤銷決標或解除契約致不符公共利益，而經報上級機關核准者，得不予撤銷或解除，均乃別一問題，前行之非法程序，並不因此而反向逆推補正，亦不因被圖利者獲利未逾業界標準，進而改變其結果之不具不法屬性（修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其圖利行為已否造成政府機關或他人之現實損害，無礙於圖利罪之成立，最高法院91年度台上字第5185號判決參照）。否則，倘可祇問結果不計手段，認不論取得工程手段、程序合法與否，祇要依約完成一定品質之工程，即屬適法，則政府機關營繕公共工程，透過相關招標流程，藉以擇取承包廠商等諸多強制及禁止規定，豈非全屬具文，其理乖謬甚明。再者，國家針對政府機關營繕工程之招標，制定各項法令以為規範，經辦人員曲意枉法從事，造成國庫原本於相同支出下，無法藉由自由公平競爭機制，提昇社會整體公共工程品質與效能之損害，侵害此一應受保護之社會法益，則不循合法正當途徑得標之工程廠商，其所獲取增益之經濟價值，性質上即屬不法。
參、論罪科刑之理由
一、查被告甲○○、乙○○行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月5日修正，並自95年7月1日施行，該第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，嗣修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。另刑法第10條第2項對於公務員之定義原規定：「稱公務
員者，謂依法令從事於公務之人員。」，亦於94年2月2日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並於95年7月1日施行；又於民國94年2
月2日修正公布之刑法第28條、第31條、第33條第5款、第55條、第56條、第67條、第68條等條文，亦已於民國95年7月1日施行，其中：①第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。②第31條第1項原規定「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，足見修正後刑法第31條第1項之規定已修正
為得減輕刑罰。③第33條第5款由原先之「罰金：一元以上
」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第33條第5款之規定已變更法定刑罰金刑最
低刑度為新台幣一千元。④第55條已由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，而將有關牽連犯之規定予以刪除。⑤第56條連續犯之規定，亦予以刪除。⑥第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之。是依上開規定，被告行為後刑法第10 條第2項、第28條、第31條第1項、第33條第5款、第55條、第56條、第67條、第68條及貪污治罪條例第二條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌被告甲○○、乙○○無論依新法或舊法之規定均屬公務員，另被告甲○○、乙○○2人之
行為無論依新法或舊法之規定，亦均屬共同正犯，新法並無有利於被告2人之情形；另刑法第31條第1項因身分犯之規定，則因被告甲○○所犯刑法第213條之犯行，為1年以上7年
以下有期徒刑之罪，依後所述，因具有連續犯之關係，如依民國95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，論以一罪即可，但得加重其刑至2分之1，依刑法第67條規定，其最高度刑可至有期徒刑10年6月，如依民國95年7月1日新法施行
後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯上開各罪，均應分論併罰，惟因依新刑法第31條第1項但書規定，
得減輕其刑，則甲○○所犯上開各次刑法第213條之犯行，
減輕結果最高度刑分別為有期徒刑3年6月，各罪合計最高度刑已超過為有期徒刑20年；另牽連犯之規定，則因被告甲○○、乙○○之犯行，依後所述，因具有牽連犯之關係，如依民國95年7月1日新法施行前之刑法第55條之規定，僅從一重處斷即可，如依民國95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯之規定業已刪除，其所犯上開各罪，均應分論併罰；另連續犯之規定，則因被告甲○○、乙○○之犯行，依後所述，因具有連續犯之關係，如依民國95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依民國95年7
月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除
，其所犯上開各罪，均應分論併罰；另修正後刑法第33條第5 款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之；足見修正後刑法第10條第2項、第28條、第33條第5款、第67條、第68條及貪污治罪條例第2條之規定及牽連犯
、連續犯等之廢除，均無有利於被告2人之情形。是綜合比
較新舊法結果，以舊法較有利於被告甲○○、乙○○，依民國95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即民國95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項、
第28條、第31條、第55條、第56條、第33條第5款、第67條
、第68條及修正前貪污治罪條例第2條，合先敘明。
二、按貪污圖利罪，自貪污治罪條例81年7月17日修正公布全文
以來，先後歷經85年10月23日、90年11月7日、及98年4月22日三度修正。查被告甲○○、乙○○前揭貪污圖利行為期間為90年3月至90年11月28日間，是其所涉及之法律為90年11
7 日修正公布施行之貪污治罪條例（行為時之舊法）及98年4 月22日修正公布施行之貪污治罪條例（裁判時之新法）。被告甲○○、乙○○行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，98年4月22日裁判時法之貪污治罪條
例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，足見98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，法定刑度亦不變，僅係將明知違背法令之「法令」加以法理明文化而已，其構成要件與上開行為時法相同，自應適用現行有效之貪污治罪條例第6條第1項第4款關於圖利罪之規
定，併此敘明。
三、
(一)次按刑事法領域之公務員概念，與行政法上之公務員概念，二者之內涵，隨立法目的及刑事政策之不同而有差異。刑法上公務員，係指「依據法令」從事於公務之人員，至貪污治罪條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋，合先敘明。查甲○○於民國87年3月1日起至95年2月底止，擔任台
南縣新化鎮鎮長，綜理該鄉各項業務；乙○○係台南縣新化鎮，負責審查該鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務，甲○○、乙○○既有上開職權，則被告二人均應屬刑法上及貪污治罪條例中所謂「依據法令」從事於公務之人員無疑。
(二)甲○○、乙○○既均係依據法令從事公務之人員，對於其2
人所主管之新化鎮西港鄉公共工程營繕招標事務，明知違背法令，故意指定聯合圍標之廠商參與比價，並將明知不實之事項即虛偽比價之事項，由許銘傑登載於其職務上所掌之公文書即「工程（財物）採購開（決）標紀錄表、決標紀錄表」之方式，直接圖其他私人即林窓堂所經營之鼎成公司之不法利益，因而使其獲得之利益，其行為自足以生損害於新化鎮公所公文書之正確性，核：
⑴被告甲○○所為，係犯刑法第213條及現行有效之貪污治罪
條例第6條第1項第4款之罪。被告甲○○、林窓堂二人雖不
具製作「工程（財物）採購開（決）標紀錄表、決標紀錄表」職務之身分，然因其與有職掌製作上開公文書權限之公務員乙○○相互利用他方行為，以遂行犯罪，而共同實施犯罪行為，依刑法第31條第1項規定，應就全部犯行負責，而均
應論以各該犯罪共同正犯。
⑵被告乙○○所為，係犯刑法第213條及現行有效之貪污治罪
條例第6條第1項第4款之罪。
四、查被告甲○○、乙○○就所犯貪污治罪條例第6條第1項第4
款之圖利罪；被告甲○○、乙○○、林窓堂間就所犯刑法第213條公文書登載不實罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，
應均論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○先後7次直接圖
利犯行（如附表一所示之工程），被告甲○○、乙○○先後多次登載不實公文書之犯行（如附表一、二所示之工程），均時間緊接，而犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應以一罪論，並加重其刑。
五、按刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或實施犯罪之結果，觸犯目的行為以外之其他罪名而言。換言之，必以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。其數罪間有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係者，始克成立（最高法院93年度台上字第2270號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○○所犯刑法第213條公文書登載不實罪
係為遂行犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員直接圖其
他私人不法利益罪之目的，並有與上述目的實有不可分離之直接密切關係，應有方法、目的之牽連關係，被告甲○○、乙○○應從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員直
接圖其他私人不法利益罪處斷。
六、
(一)公訴人就被告二人共同將明知不實之事項即虛偽比價之事項，由乙○○登載於其職務上所掌之公文書即「工程（財物）採購開（決）標紀錄表、決標紀錄表」一節，雖未敘及，惟此部份因與已起訴之貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯行
，依前所述，有裁判上一罪之牽連犯或連續關係關係，已為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。
(二)起訴書附表編號三部份（即本件判決附表一編號三至五部分），公訴人認係一項工程，然經被告乙○○於本院審理時證稱係為同日開標之三項工程，另關於起訴書附表所載之各項工程之時間為被告甲○○於簽呈上指定廠商之日期，爰另更正為開標之日期，均併此敘明。
(三)至原審審理時臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函送併案審理之95年度偵字第15503號、96年度偵字第9943號案卷，認被
告甲○○、乙○○自92年1月至95年3月間止，另就該鎮辦理如併案意旨書附表所示156項工程採購案，有圖利楊宗典、
林丁文、李碧霞之犯行，因而涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌；又被告甲○○並於93年12月間至94年3月間止，有對楊宗典為期約索賄之犯行，涉有貪污治罪條例第4條
第1項第5款之罪嫌。業經原審以本件被告甲○○、乙○○業經判決無罪，從而併辦案件與本案自無連續犯之裁判上一罪之關係，予以退回，由檢察官另行處理之，而由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9393號、第9394號、
9395號另行提起公訴，有起訴書在卷可參（本院卷第95至
100頁），因其犯罪時間與本案有別，且圖利之對象亦不同
，另被告甲○○涉犯對楊宗典為期約索賄之犯行與本件圖利罪之構成要件更屬不同，因認與本件無連續犯之關係，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審疏未詳查，因而諭知被告甲○○、乙○○二人無罪，容有未洽。
二、檢察官上訴意旨據以指摘原判決為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○二人犯罪之動機、手段、目的、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○、乙○○各有期徒刑五年六月，並均依貪污治罪條例第十七條規定均褫奪公權四年。
三、貪污治罪條例第十條關於貪污所得財物追繳、追徵價額或以財產抵償之規定，以實施犯罪行為所得者為限，如實施犯罪行為者未得財物，除非共犯連帶之情形，否則無適用餘地（最高法院91年度台上字第6367號判決參照）。本件被告甲○○、乙○○犯貪污罪而直接圖利他人，無證據證明其得有財物；而被圖利者（林窓堂）雖得有財物（金錢），然非被告圖利犯行之共同正犯，對被告而言，自無從連帶追繳所得財物或以財產抵償，併為敘明。
伍、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○、乙○○就附表二、三部分工程，另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條
第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例
可參。
三、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利
罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，及「因而獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定，有最高法院86年度台上字第1463號判決足資參照；又所謂不法利益之「利益」，係指一切足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含有形、無形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員因「違背法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即可明瞭。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔義務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違背法令」，要無疑義。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認此部分涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款或公務員登載不實文書之罪嫌。
五、就附表二所示之工程，鼎成公司承作如附表二所示之工程是否獲有不法利益一節，經查，證人即被告林窓堂於原審審理時業已證稱「附表一（即本件判決附表二）編號二工程賠錢，編號一沒有賺錢」等語（見原審卷第302、305頁），其雖未提出證據資料證明其說，然其所述尚非全然背離經驗法則，且就鼎成公司承辦本案工程確實獲得超乎合理利潤之不法利益之事實本即應由公訴人負舉證之責任，茲公訴人迄未提出鼎成公司承作該等工程之利益為若干，及該公司所獲取之利益為「不法利益」之積極證據。本院綜合卷內資料調查，復無法查明足以證明鼎成公司承包上開工程獲有「不法利益」之證據，而得採為斷罪資料，自不能以推測或擬制之方法，而認定鼎成公司有獲取不法利益。易言之，即由公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信鼎成公司因而得「不法利益」為真實之程度，而據以為被告有罪之認定。
六、就附表三所示工程部分，經查：
(一)關於附表三編號一所示之工程係由銘億水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程」採購案比價，於94年8月1日因三家廠商所附押標金郵政匯票連號，因而廢標，有卷附之廢標紀錄表在卷可參，本件既無廠商因此施作工程，自無廠商圖利可言。易言之，本件公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告甲○○、乙○○有使鼎成公司因而得「不法利益」為真實之程度，自難謂被告有何圖利犯行。另本件工程招標既已廢標，自無有何虛偽比價而登載不實之情事。
(二)關於附表三編號二而所示之工程即新化鎮停車場污水馬達整修設置工程部分，依卷附之新化鎮公所之工程招標事宜簽呈所載，參與競標之廠商係由主任秘書丙○○所指定，有簽呈在卷可參，從而系爭參與競標之廠商既非甲○○所指定，且無證據足資證明代理之證人丙○○與甲○○、乙○○有何圖利之犯意，依罪疑惟輕有利於被告之原則，自應認被告甲○○、乙○○被訴此部份貪污犯行尚屬不能證明。另亦難謂被告二人就此部分工程有虛偽比價而登載不實之犯行。
七、綜上所述，本件被告二人被訴此部份貪污圖利犯行，均屬不能證明，惟公訴人認此部分犯行與上開起訴論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。另附表三之工程，依前所述，亦難謂被告二人另涉犯刑法第213條
之犯行，爰未併予審理。
陸、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前
段。
二、現行貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、修正前貪污
治罪條例第2條。
三、新施行之刑法第11條、第2條第1項前段、第213條、修正前
刑法第28條、第31條、第55條後段、第56條、第37條第2項
。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日附錄本判決論罪科刑適用之法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐
│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │開標時間│ │ │（新台幣）│
│ │簽呈日期│ │ │ 圖利金額│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │90.4.4 │新市鎮○○里路燈更換│新市水電工程行 │ 124000元│
│ │90.3.30 │工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ 4960元│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 二 │90.4.27 │新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 260000元│
│ │90.4.23 │工程 │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ 10400元│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 三 │90.5.2 │新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 153000元│
│ │ │工程 │山上水電工程行 │ │
│ │90.04.25│ │鼎成公司 │ 6120元│
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 四 │90.5.2 │新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 163000元│
│ │ │工程 │山上水電工程行 │ │
│ │90.04.25│ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
│ │ │ │ │ 6520元│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 五 │90.5.2 │新化鎮北勢里社區廣播│新市水電工程行 │ 465000元│
│ │90.04.25│及監視系統工程 │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ 18600元│
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 六 │90.10.22│新化鎮○○里路燈改善│新市水電工程行 │ 179800元│
│ │ │工程 │鼎成公司 │ │
│ │90.10.15│ │（鼎成公司得標） │ 7192元│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 七 │90.11.28│新化鎮內路燈裝設工程│新市水電工程行 │ 388800元│
│ │ │ │山上水電工程行 │ │
│ │90.11.21│ │鼎成公司 │ 15520元│
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
└──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘
附表二：
┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐
│編號│開標時間│ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │簽呈時間│ │（得標廠商） │（新台幣）│
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │94.02.18│高速鐵路站區○○道路│新市水電工程行 │ 124000元 │
│ │ │系統改善計畫臺南沙崙│山上水電工程行 │ │
│ │94.02.14│站高鐵橋下道路第一標│鼎成公司 │ │
│ │ │－工區路○○○○路燈│（鼎成公司得標） │ │
│ │ │及行道樹工程 │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│二 │94.08.11│新化鎮體育公園夜間照│一成水電瓦斯工程行│ 278800元 │
│ │ │明及司令台改善工程 │壽珠水電工程行 │ │
│ │94.08.08│ │新市水電工程行 │ │
│ │ │ │（新市水電工程行得│ │
│ │ │ │標） │ │
└──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘
附表三：
┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐
│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │ │ │（得標廠商） │（新台幣）│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │94.08.01│新化鎮體育公園夜間照│銘億水電工程行 │廢標（因發│
│ │ │明及司令台改善工程 │鼎成公司 │現3家廠商 │
│ │ │ │山上水電工程行 │所附押標金│
│ │ │ │ │郵政匯票連│
│ │ │ │ │號） │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│二 │94.11.07│新化鎮停車場污水馬達│銘億水電工程行 │ 357000元 │
│ │ │整修設置工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
└──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘