臺灣高等法院 臺南分院99年度重上更(二)字第141號

• 裁判案由: 殺人
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 99年度重上更(二)字第141號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　李宗貴律師
郭宗塘律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺南地方法院94年度重訴字第10號中華民國95年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第4626號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）93年3月20日下午4時許，駕駛車牌號碼3525-JH號自小客車，行經臺南縣六甲鄉龜港村龜仔港281巷64號及57號前之三岔路口時，與由沈明賢所駕駛後載黃章典車牌號碼UDW-217號之機車差點發生擦撞，雙方因而發生
口角，互相「嗆聲」，沈明賢揚言：「要輸贏就下車」等語，甲○○聞言欲停車理論時，沈明賢即轉頭自黃章典之腰際抽出1把不具殺傷力之玩具手槍，甲○○見狀誤以為係真槍
，即駕車逃離，惟甲○○離開後不甘受辱，思欲報復，基於共同傷害沈明賢、楊章典之犯意聯絡，遂以手機撥打適在附近飲酒之友人陳進雄0000000000號之手機，告知被對方持槍威嚇之上情，兩人並約定在台一線省道往台南市方向之7-11超商前會合，陳進雄告知與其一同喝酒之陳俊宏，陳進雄因酒後得知上情，即攜帶具殺傷力之槍枝1把（未扣案）及子
彈數顆，要求不知情的陳俊宏（原審同案被告，經原審為無罪諭知，已確定）駕駛車牌號碼8R-9092號自小客車載其前
往支援甲○○。適沈明賢與黃章典跟甲○○爭吵後餘怒未歇，騎前述機車至台一省道龜子港段北上車道旁之「小妖姬檳榔攤」，由黃章典換開車牌號碼N6-4869號自小客車旁載沈
明賢在附近搜尋甲○○，嗣黃章典等人在省道臺一線南下車道旁之「兔女郎檳榔攤」旁南側巷道交岔口處，發現甲○○駕駛前述汽車自巷道內竄出，並超越渠等駕駛之汽車，遂隨後緊追，因黃章典之汽車老舊無法追上甲○○之汽車，甲○○遂將汽車開得忽快忽慢，俾免黃章典之汽車跟丟，一面以行動電話與陳進雄保持聯絡並互相告知其彼此所在之位置，俟陳俊宏所駕駛之汽車跟在黃章典駕駛之汽車後方後，甲○○即將汽車往偏僻農路上開，並將黃章典所開之汽車誘往臺南縣六甲鄉龜港村80巷20之8號前之交岔路口後，是時約下
午5時10分許，甲○○不知陳進雄是否有攜帶武器，但在誤
認黃章典等人擁有手槍的情事下，若與黃章典等人發生衝突，有可能發生死亡結果可能性之情形下，仍將其駕駛之汽車右轉後後緊急停下，使緊跟在後之黃章典之汽車因遭甲○○之汽車阻擋亦停住，在後追蹤之陳進雄看見黃章典等人持有之玩具槍枝，誤以為係真槍，認要對甲○○不利，陳進雄即超越原共同傷害之犯意聯絡，單獨昇高基於殺人之犯意，持其預藏具殺傷力之槍枝子彈，朝黃章典之汽車射擊4槍，其
中1槍射穿該車後擋風玻璃，並貫穿坐在駕駛座黃章典之右
太陽穴，使黃章典當場死亡，甲○○及陳俊宏、陳進雄等人則於案發後分頭駕車逃逸（陳進雄部分經檢察官另案起訴，由臺灣高等法院臺中分院以97年度上更一字第35號以陳進雄單獨殺人判處無期徒刑，尚未確定）。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未
經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，並審酌作成時之情況，亦認為適當，上開供述證據應具有證據能力。查本件證人沈明賢、目擊證人郭卷柏均曾於警詢中或檢察官偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄（偵查筆錄）內容，經本院準備及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，並經當事人甲○○同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢、偵查中之證言自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於上開時地於案發現場之事實，然矢口否認有何傷害被害人黃章典致死之犯行，辯稱：於案發前固然與陳進雄有多次通話聯繫，惟當時僅係告知遭黃章典等人人持槍威嚇並被追逐之情事，其並未與陳進雄有何共同殺人或傷害之犯意聯絡，不能以嗣後發生陳進雄槍殺被害人之結果，而推論其與陳進雄有共同犯意聯絡云云。三、本院查：
（一）查被告甲○○於前揭時地駕車與沈明賢、黃章典之機車，因差點發生擦撞而發生口角，互相「嗆聲」，沈明賢揚言：「要輸贏就下車」等語，被告甲○○聞言欲停車理論時，沈明賢即轉頭自黃章典之腰際抽出1把不具殺傷力之玩
具手槍，被告甲○○見狀誤以為係真槍，即駕車逃離，惟被告甲○○離開後，以手機撥打適在附近飲酒之友人陳進雄行動電話，告知上情，而沈明賢與黃章典則換開汽車搜尋被告揚昇凱，嗣黃章典等人發現被告甲○○駕駛前述汽車自巷道內竄出，遂隨後緊追，陳俊宏所駕駛載陳進雄之汽車跟在黃章典駕駛之汽車後方後，被告甲○○將汽車往偏僻農路上開，將汽車右轉後停下，在後之黃章典汽車亦停下，在後追蹤之陳進雄隨即抽出手槍，朝黃章典之汽車射擊4槍，其中1槍自後貫穿黃章典之右太陽穴，使黃章典當場死亡，甲○○及陳俊宏、陳進雄等人則於分頭駕車離開之事實，為被告甲○○供承在卷，並經證人陳進雄於本院上訴審證述明確，及證人沈明賢於警訊時及偵查中、目擊證人郭卷柏於警詢中證述無誤，復有犯罪現場之照片62張及案發附近監視攝影器翻拍之當日陳俊宏所駕駛汽車之相片5張附卷可稽，及現場遺留之彈殼4顆、彈頭碎片1片
、彈頭1顆、玩具手槍1支扣案可證。而4顆彈殼均係口徑
9mm（9x19mm）已擊發制式彈殼，彈頭碎片1片係彈頭之鉛心碎片，彈頭1顆係口徑9mm已擊發之銅包衣彈頭，黃章典所持有黑色玩具手槍1枝係仿半自動手槍外型製造之玩具
手槍，已填充氣為發射動力，機械性能良好，其發射動能甚微，不具殺傷力，且彈殼4顆經比對結果，彈底特徵紋
痕相吻合，係由「同一槍枝所擊發」等情，亦經內政部刑事警察局鑑定無誤，有該局93年3月30日刑鑑字第0930067733號槍彈鑑定書及所附槍彈照片可稽（相字卷第104頁）。另被害人黃章典身中頭部1槍，為「貫穿性遠距離槍傷
」，槍傷路徑由後向前，右向左，上對下，死於頭部右側單一貫穿性遠距離槍傷之槍擊致死事實，亦經檢察官督同檢驗員到場相驗及法醫師鑑定屬實，有相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所93年法醫所醫鑑字第0439號鑑定書附卷足憑，可以認定。雖陳進雄所持手槍未扣案，然依上開扣案彈殼、現場照片及法務部法醫研究所鑑定書等資料，顯示該未扣案之槍枝，已連續擊發4槍
，其中1槍除射穿黃章典駕駛自小客車之後擋風玻璃，並
貫穿黃章典右太陽穴，使被害人黃章典中彈當場死亡，此事實已足證明該手槍及子彈4顆具有殺傷力無疑。
（二）次查陳進雄僅聽到被告甲○○說其遭人持手槍威嚇，就立即攜帶有殺傷力之手槍、子彈，要不知情的陳俊宏開車支援被告甲○○，而於被害人黃章典等人一停車，陳進雄就射擊4槍，其射擊方向竟以「後向前」、「右向左」、「
上向下」，射擊黃章典的汽車後面，由現場照片顯示黃章典之汽車後玻璃上有1彈孔（警二卷第191頁），而被害人黃章典在駕駛座上，其「右後頭部中彈」貫穿當場死亡，可見陳進雄生性凶狠，其隨身攜帶手槍，僅因替人出氣，竟對素未謀面、毫無恩怨的被害人，以平行方向，開槍射擊有人在內的汽車，自是槍槍下手奪命無疑，可認定陳進雄已具有「殺人之故意」無疑。但被告甲○○與陳進雄是否有共同殺人之犯意聯絡，尚應查明。經查：
㈠被告甲○○於偵查中供稱「不知道陳進雄為何會有槍」（見第3800號偵卷第69頁），於本院更二審亦供稱「（問：案發之前你通知陳進雄時，是否知道陳進雄身上帶有槍？）我不知道」等語（見本院更二審卷第78頁背面）。另查證人陳進雄於本院上訴審結證稱：「（辯護人問：你怎麼會跟那部車？）我看見他在追前面的車。（問：你為何對他開槍？）我看見對方拿著1支槍，看見
他要對被告的車不利，我就對著他的車輪開槍。（問：你對被害人的車開槍時，有無對被告說要開槍？）被告不知道我帶槍，我對被害人的車開槍時，沒有對被告說要開槍。（審判長問：你叫陳俊宏載你後，在縱貫路上看到被告的車，還有1部車在跟蹤被告的車？）是，在
檳榔攤前面要轉小巷的時候，我看到1部車在追被告的
車。我沒有要被告引對方到偏僻的地方。（問：你當時叫被告把對方引到偏僻的地方，你的意思是否就要拿槍打他？）我沒有告訴被告說我有帶槍。」等語（見本院上訴審卷第129-132頁）；堪認在案發之前被告甲○○
並不知道陳進雄持有具殺傷力之槍枝。
㈡被告於原審供稱：「（審判長問：你打電話聯絡陳進雄，是要陳進雄做什麼？）要看他是否認識對方。（問：有無要殺害他的意思？）沒有，只是要看雙方是否認識，不要找我麻煩。（問：陳進雄有無告訴你，他要打黃章典他們？）他電話中好像有說如果不認識要修理他們，因當時我很害怕，他說什麼我都照著作。（問：你在打電話的時候，害怕什麼？）那時候對方他們在注意我，在找我了，我怕對方修理我。（問：剛才你的意思是電話中怕陳進雄什麼？）我沒有怕陳進雄，我是怕對方修理我。（問：你怕對方如何修理你？）當時他們有槍，我怕他們修理我。（問：你剛剛說陳進雄在電話中說如果不認識的話要修理他們，此處『修理』是傷害的意思？）當時我心裡想的意思應該是要揍他們。（問：你打電話給陳進雄時，有無說對方有槍？）有，我告訴他我被對方拿槍恐嚇我。（陳進雄聽到對方有槍，還說要揍他？）他只說要修理對方而已。」等語（見原審卷第159-161頁）。查被告甲○○雖與被害人黃章典發生口
角衝突，也遭被害人等持槍威嚇，而被告在案發前與陳進雄，雖以行動電話聯絡，但是並未見面，被告甲○○並不知道陳進雄之確實狀況，被告甲○○在重回台一線省道前，曾一度離開省道逃避被害人黃章典之搜尋，等到陳進雄跟上後，直至陳進雄開槍射擊被害人黃章典，其間並無證據證明被告甲○○有與陳進雄就如何殺害被害人有何謀議。且查陳進雄涉案部分，經檢察官另案起訴後，由臺灣高等法院臺中分院以97年度上更一字第35號判決亦認係單獨殺人，而判處無期徒刑，有該判決書在卷可佐（見本院更二審卷第36-45頁）。
㈢被告甲○○雖然與被害人黃章典發生口角衝突，嗣被告聽從陳進雄指使，開車引誘被害人黃章典，並停車擋住被害人（有證人沈明賢、郭卷柏證述屬實），而陳進雄係因見被害人持有玩具槍枝，誤以為係真槍，要對被告不利，而單獨另起殺人之犯意，對黃章典等人車開槍射擊，致黃章典死亡之情，此係突發狀況，被告甲○○原不知情，故僅能認定被告甲○○有傷害報復之意，但傷害他人，於情節重大時可能會致被害人死亡，為客觀上可預見之加重結果，雖陳進雄開槍射殺被害人之犯行，已超過被告甲○○原傷害之犯意，然被害人黃章典確因之而發生死亡結果，則被告甲○○所涉係傷害致死之犯行，洵可認定；被告甲○○否認有本案犯行，並不足採。
四、按刑法上殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之情形如何，於審究方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字104號判例參照）。本件既無證據
證明被告甲○○對被害人黃章典有殺害之犯意，且亦無證據證明被告甲○○就陳進雄對被害人黃章典連續開槍射擊而殺害部分，有預見其發生之本意存在，是本案關於陳進雄單獨基於殺人犯意所為槍殺被害人之行為，與甲○○間並無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係。核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪（檢察官於起訴事實提及被告甲○○與陳進雄基於共同之犯意聯絡由陳進雄攜槍部分，未列載被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪名，本院認不能證明被告有共同持有具殺傷力之槍枝與子彈犯行，而檢察官並認有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決諭知，附此敘明）。起訴法條認被告係與陳進雄共同犯刑法第271條第1項之殺人罪，為有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，本院自得予以審判並變更起訴法條。被告與陳進雄就傷害被害人黃章典部分有共同犯意之聯絡，依修正前及修正後之刑法第28條規定，均為該條規定之「正犯」，並無有利或不利之情事，依刑法適用法則，應適用修正後之規定。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：⑴刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人犯普通傷害罪，且對於因該犯罪發生之死亡結果能預見為要件；所謂能預見，乃指客觀情形，即依一般人之知識經驗可得預見其發生死亡結果為已足，亦即在客觀上須有相當性及必然性之關係存在，方有加重結果犯之適用，與主觀上有無預見之情形不同；若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，屬故意範圍，無論以加重結果犯之餘地。原判決理由欄雖說明被告對於黃章典死亡之結果，係犯刑法第277條第2項前段（原判決漏未載「前段」）之傷害致人於死罪，然事實欄記載：「甲○○雖不知道陳進雄攜帶何種武器，但在誤認黃章典等人擁有手槍的情況下，能預見陳進雄可能具有相當火力，若與黃章典等人發生衝突，有可能致死傷結果之可能性下，仍將汽車右轉後緊急停住，使緊跟在後之黃章典之汽車因遭甲○○之汽車車阻擋亦被迫停下，在後追蹤之陳進雄隨即抽出預藏之手槍，朝黃章典之汽車射擊4槍，其中1槍貫穿黃章典之右太陽穴，使黃章典當場死亡…」等情（見原判決正本第2-3頁）。就被告對於「陳
進雄自黃章典汽車後方，持槍射擊該車，導致駕駛該車之黃章典死亡之結果」一事，主觀上有無預見、客觀上能否預見？均未具體認定、明白記載，致此部分之事實尚欠明確。又依原判決理由欄說明：「甲○○由被害人黃章典持槍追尋之勢，可預見發生被害人死亡之加重結果，而被害人黃章典發生死亡的結果，雖然陳進雄開槍射殺被害人之犯行，已超過甲○○之傷害犯意，然當時狀況可能不可收拾，甲○○可預見…」等語（見原判決正本第11頁第5-9行），似認定被告
對於黃章典死亡結果之發生，主觀上已有所預見，則原判決論上訴人以傷害致人於死罪，併有理由矛盾之違法。⑵本案並無證據證明被告確知陳進雄持有具殺傷力之槍枝及子彈，並與陳進雄共同持有，原判決認定被告知悉並共同持有，及就未扣案之槍枝，一併宣告沒收，即非允洽。⑶被告事後已與被害人家屬於原審判決後達成和解，賠償損害，被害人家屬並具狀向本院陳明不再追究被告之民刑事責任，有該陳明狀及所附臺南縣六甲鄉調解委員會調解筆錄在卷可憑（見上訴卷第64-66頁），且有和解書附卷為證（見上訴審卷第57
頁），原審未及審酌，尚有未恰。被告上訴否認犯罪，而以前開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與被害人黃章典間因行車發生糾紛，本案係先由被害人持槍恐嚇被告甲○○所引起，且造成被害人死亡之結果，亦非被告所願，並參酌其手段情節，及被告事後已與被害人家屬於原審判決後達成和解賠償損害，取得被害人家屬之原諒，且被告尚無不良前科紀錄（有被告全國前科紀錄表在卷可憑）等一切情狀，量處有期徒刑7年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。