99年度重上更(四)字第245號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 03 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 99年度重上更(四)字第245號上　訴　人即　被　告　林烇忠指定辯護人　本院公設辯護人　簡松柏上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴字第79號中華民國91年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署87年度偵字第4381號、第5170號、第5434號、第5566號、88年度偵字第906號），提起上訴，判決後由最高法院第4次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於林烇忠部分撤銷。林烇忠共同連續依據法令從事於公務之人員，竊取公有財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。犯罪所得財物計新臺幣貳佰伍拾萬肆仟元，其中新臺幣伍萬元與王國輝連帶追繳；其中新臺幣陸拾肆萬柒仟貳佰元與高國輝、劉瑛彬、潘玉麟、蕭聰結、宋至強連帶追繳；其中新臺幣壹佰伍拾萬肆仟陸佰捌拾元與林志仲連帶追繳；其中新臺幣叁拾萬貳仟壹佰貳拾元與林振銘、陳明樑、莊崑明、張峻銘、梁明財連帶追繳，並均返還南投縣政府，如全部或一部無法追繳時，分別以其等財產連帶抵償之。事實一、林烇忠自民國83年間起擔任南投縣竹山鎮田子里里長，依據當時有效之省縣自治法第40條規定（按地方制度法於民國88年1月25日公布施行，省縣自治法同時廢止），受南投縣竹山鎮鎮長之指揮監督，辦理村、里公務及上級交辦事項，係依據法令從事於公務之人員；緣南投縣竹山鎮田子里乾坑溪橋下及田子溪河床土石淤積，經竹山鎮公所簽請南投縣政府核撥補助款以清除上開淤積泥砂，南投縣政府乃於86年9月 15日上午派水利課技士莊柏樁連同竹山鎮公所人員林政宗及田子里里長林烇忠等人前往勘察，林烇忠指出疏濬範圍為乾溪橋下附近2堆淤積土石，2堆共約3000平方公尺，經莊柏樁估算清除費用約新臺幣（下同）20萬元，林烇忠當場答應願由該里直營施工，縣府遂於86年10月6日以（86）投府建水字第141217號函知會南投縣竹山鎮鎮公所同意補助20萬元辦理疏濬作業，南投縣竹山鎮鎮公所即於86年10月18日以竹鎮建字第860018305號函通知南投縣竹山鎮田子里辦公處直營施工（下稱系爭清除工程），而林烇忠明知系爭清除工程中之範圍為上開2堆淤積土石，數量約3000立方公尺，且清除之淤積砂石，應填置於河川低窪處或放置在適當處所，不得外運販賣，其認為販售河床砂石有利可圖，竟以「合法疏浚掩護非法盜採」之方式，基於竊取公有財物之概括犯意，與⑴高國輝；⑵王國輝、劉瑛彬、潘玉麟、蕭聰結、宋至強；⑶林志仲；⑷林振銘、陳明樑、莊崑明、張峻銘、梁明財等人，於下列時、地，先後4次共同竊取河床砂石公有財物之行為，其具體情形如下：㈠林烇忠與王國輝基於竊取公有財物之犯意聯絡，於86年10月底某日，將系爭清除工程交由王國輝（改名王利鶴）施工，林烇忠並向王國輝索取3萬元，王國輝為求能順利盜挖河床上之砂石，乃向友人林炎利商借1萬元，連同自己所有之1萬元，合計2萬元，交給林烇忠，林烇忠乃令由王國輝在該處施工疏濬約4日，其等乘機接續盜採數量至少為1000立方公尺之砂石，由王國輝以每立方公尺50元之代價外運販售予「大為砂石場」之林道存，總計林烇忠與王國輝此次竊得至少1000立方公尺，價值5萬元之河床砂石。㈡林烇忠於86年底、87年初某日，有意將系爭清除工程交予高國輝承作並從中竊挖砂石，要求高國輝按每立方公尺15元之金額支付盜挖砂石之代價。高國輝乃向友人林聰熙借支現金5萬元交予林烇忠，作為定金。其後高國輝透過劉瑛彬而認識經營宏億有限公司之蕭聰結（業經臺灣高等法院花蓮分院92年度上訴字第59號判處有期徒刑1年確定在案）及經營德興砂石場之宋至強等人（宋至強於95年11月29日死亡，經判決不受理確定），林烇忠與宋至強、高國輝、潘玉麟（綽號老夫子）、劉瑛彬、蕭聰結等人共同基於竊取公有財物之犯意聯絡，於87年3月20日邀宋至強、潘玉麟、劉瑛彬、高國輝等人至其南投縣竹山鎮○○里○○路43之1號住處，謀議由宋至強以東瀛通運股份有限公司（下稱東瀛公司）名義辦理疏濬，林烇忠則將竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第860018305號清除工程函文及書立委託書1紙交予宋至強，宋至強則須按盜挖每立方公尺之砂石，繳交15元之金額予林烇忠。雙方謀議既定，宋至強即交付其配偶潘妙英所簽發面額5 萬元之支票2紙，共10萬元，經由劉瑛彬交予高國輝轉給林烇忠，以為定金。高國輝經林烇忠之同意，將其中1紙5萬元支票抵償先前所給付之5萬元定金，然後直接交付予林聰熙，另1紙5萬元支票由林烇忠收執。事後宋至強指派潘玉麟、高國輝、劉瑛彬等人負責僱用砂石車載運砂石及工地管理，蕭聰結並指派僅具有竊盜犯意之陳宏廣（原名為陳銀杏）、何金泉、呂燦陽（上開3人均已經本院91年度上訴字第935號依竊盜罪，各判處有期徒刑6月確定在案）、綽號「阿裕」、鄭邦文（已死亡）等人在系爭清除工程地點附近接續盜採砂石；林烇忠與宋至強等人自87年4月9日至同年月23日竊取2筆砂石，分別為3463.5立方公尺及3709.5立方公尺；同年4月30日竊取5771立方公尺，總計接續盜取12944立方公尺，宋至強等人將其中所盜挖之7000立方公尺砂石，以每立方公尺50元之代價，轉賣予嘉義之「華村營造公司」，其餘部分，則相同價格販賣予其他不詳姓名之人。林烇忠與宋至強等人於此次接續竊取價值64萬7,200元（12944×50＝647200）之公有財物，林烇忠則從上開盜取砂石數量結算後從中獲得19萬6,565元之利潤。㈢緣因林志仲（業經臺灣雲林地方法院88年度訴字第79號以不知為非法盜採為由，判決無罪確定）所經營之鴻輝砂石開發有限公司（以下稱鴻輝公司）需求砂石原料甚切，經由宋至強、潘玉麟之介紹而認識林烇忠，林烇忠乃於87年1月間與林志仲基於竊取公有財物之犯意聯絡，商議利用系爭清除工程以盜挖河床砂石之事宜，雙方達成共識，由林烇忠將系爭清除工程交由林志仲施作，推由林志仲乘機盜挖河床砂石，林志仲則須支付每立方公尺15元之金額予林烇忠，謀議既定，即由林烇忠出具委託書1紙予林志仲為憑，再由林志仲聯絡車輛到系爭清除工程工地利用疏濬淤積砂石之機會乘機盜採砂石，再予以運走。林志仲在該工地接續竊取30093.6立方公尺砂石，以當時市價每立方公尺為50元計算，林烇忠、林志仲計竊得價值150萬4,680元之公有財物。而林志仲盜採該等砂石後，依原先之約定以林益生之名義分別於87年4月23日匯款5萬3,034元；於同年4月24日匯款10萬元；於同年5 月5日匯款15萬元；於同年5月22日匯款16萬6,370元，均匯入林烇忠所有竹山鎮農會帳號第0000000號帳戶內，除同年5月22日該次匯款中有18,000元係林志仲向林烇忠購買茶葉之款項外，餘均為林志仲支付盜挖砂石之代價，林烇忠此部分竊取公有財物行為，從中分得45萬1,404元之利潤。㈣林振銘、陳明樑於87年3、4月間有意投資砂石業，其2人原與莊崑明計畫在系爭清除工程處挖取砂石，並委由莊崑明處理該處砂石挖取販售事宜，並莊崑明從中抽取每立方公尺砂石1、2元之介紹費。嗣莊崑明經由其他管道而認識採砂業者張峻銘、梁明財。莊崑明於87年6月8日出面與張峻銘、梁明財洽談，簽訂形式上以莊崑明為賣方，以張峻銘為買方之砂石買賣合約書，約定賣方以每立方公尺50元之代價，出售50萬立方公尺砂石予買方，實際上莊崑明、林振銘、陳明樑與張峻銘、梁明財共同基於竊盜犯意之聯絡，欲在該河床竊取砂石（莊崑明部分，經原審以竊盜罪，判處有期徒刑7月確定）。但因張峻銘、梁明財並未交付利得予林烇忠，擔心被林烇忠出面阻止，乃由莊崑明邀集林振銘、陳明樑於87年6 月16日晚間某時，到林烇忠家中商議盜採砂石事宜，林烇忠即與莊崑明、林振銘、陳明樑與張峻銘、梁明財等人共同基於竊取公有財物之犯意聯絡，同意由林振銘、陳明樑交付20萬元予林烇忠，再推由張峻銘、梁明財將該清除工程之砂石運走，謀議既定，陳明樑則請林振銘拿現金10萬元交予林烇忠，並由林振銘簽發付款人為大眾商業銀行嘉義分行、面額10萬元之支票1紙，交給林烇忠，林烇忠因此次盜挖行為從中獲得20萬元之利潤，其並將竹山鎮公所准由田子里里長直營施工函及委由東瀛公司施工之委託書交予莊崑明，作為盜取砂石之掩護，莊崑明再讓張峻銘、梁明財在該處盜採砂石，張峻銘、梁明財因而順利於該處工程工地接續盜挖砂石，至87年7月17日止，共竊盜3021.2立方公尺砂石，因當時砂石價格不斷飆漲，其乃分別以每立方公尺100元代價，販賣 267.4立方公尺砂石予許建良，得款2萬6,740元，另以每立方公尺100元代價販售2753.8立方公尺砂石予不詳姓名之人，得款27萬5,380元，總計林烇忠與莊崑明等人接續竊取價值302,120元（3021.2×100＝302,120）之公有財物。嗣因盜採砂石擾及附近居民，經田子里里民抗爭而遭到禁採，並由他人檢舉而查獲上情。二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：㈠依92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定：該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本案係於88年2月 11日繫屬法院，而證人王國輝、林炎利、莊柏椿、林政宗、許文欽、王建文、高國輝、劉瑛彬、潘玉麟、林志仲、許建良、張峻銘、梁明財、莊崑明、陳明樑、潘妙英等人於調查、偵查中之陳述，既經法院於刑事訴訟法修正施行前之審判期日，將各該供述證據提示，並告以要旨，使被告有辯論機會，踐行合法之調查證據程序，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，該已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響；況證人莊柏椿、林政宗、許文欽、王建文、林志仲、許建良、張峻銘、梁明財、陳明樑、潘妙英等人，於本案原審審理時，曾以證人身分到庭作證，其餘證人亦賦予使被告有對質詰問之權利（見本院卷第192頁反面），已足保障被告對質詰問權之行使，是上開各證人於調查、偵查中之陳述，自有證據能力而得作為認定被告犯罪之基礎（最高法院98年度台上字第6462號判決意旨參照）。㈡被告雖主張檢察官於87年9月19日之勘驗現場筆錄、照片係黃文明災修工程地點；調查站於87年12月10日蒐證照片、扣案之估價單及進貨登記資料、監聽譯文內容均與伊被訴事實無關，因此上開證據欠缺證據關聯性而無證據能力云云。經查： ⑴檢察官於87年9月19日之勘驗現場筆錄、照片等係檢察官會同相關單位人員，包括雲林縣調查站人員、南投縣政府水利課技士即本件承辦人莊柏樁及竹山鎮公所技士林政宗等人至現場勘驗後所製作，有勘驗筆錄可稽（見87年度偵字第4381號卷第93 頁），而證人莊柏樁、林政宗等人曾於96年9月15日上午偕同被告前往該處勘查，並確認清除工程之地點等情，已據其2人證述屬實（詳後述），是檢察官在上開證人之引導之下，自不可能有誤認地點之情；而雲林縣調查站於同年12月10日再至現場勘察，自不可能誤認地點，參以該蒐證照片中已顯現乾坑溪橋位置（見87年度偵字第5170號卷㈡第147頁正反面），足見上開檢察官勘驗筆錄、照片及調查站蒐證相片等證據資料均與本案有關聯，自得作為認定本件之犯罪事實之基礎，應均有證據能力。 ⑵卷內之監聽譯文，係臺灣雲林地方法院檢察署以87年8月28 日雲檢吉字第15558號、第15559號、第15560號及以87年10 月14日雲檢吉字第18543號、第18544號、第18545號所核發通訊監察書對被告及蕭聰結等電話執行監聽，有該通訊監察書在卷可稽（見87年度他字第48號卷第269頁、288頁、87年度偵字第4381號卷第130-132頁），該監聽資料係依法定程序所取得，且對話內容亦談及如何交付款項予里長及張峻銘要向被告取回10萬元等事實，故該監聽譯文與本件犯罪事實有密切之關聯性，自有證據能力。 ⑶卷內之估價單3張（偵字第5710號卷第15-17頁），其上有高國輝、及老夫子（即潘玉麟）之簽名，而高國輝、潘玉麟與宋至強等人於支付被告一定之款項後在系爭清除工程地點挖取砂石之情，業據證人高國輝等人證述屬實，則該估價單顯係其等自系爭清除工程地點挖取之砂石數量，當與認定被告犯罪事實具有關聯性，自得為證據；又張峻銘、梁明財既支付採砂代價予被告而在該處挖取砂石，則其2人所記載之進貨登記資料（見偵字第4381號卷第75頁），自係盜挖砂石之證據，亦可作為認定本件犯罪之依據，自有證據能力。㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上述證據外，本院下列所引用之供述及非供述證據，被告、其辯護人、檢察官於本院審理程序明示同意作為證據或表示不爭執證據能力，本院審酌該等筆錄或書證作成時，均無不法或不當取供之情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，自均具有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告林烇忠矢口否認有上開犯行，辯稱：事實欄㈠部分，係王建文叫王國輝來挖的，伊事後才知道，此部分與伊無關。事實欄㈡部分，因伊有聘請挖土機司機來疏濬挖取泥砂，後來所清除之砂石沒地方放，所以出具委託書給宋至強所經營之東瀛公司，請他們來載走砂石，宋至強所交付之款項，是要回饋里民之用。事實欄㈢部分，是因伊所清除之砂石沒地方放，所以請林志仲將之載走，林志仲之匯款是要支付伊僱用挖土機所支出的工資。伊並未與事實欄㈣之莊崑明等人盜挖砂石，係莊崑明、梁明財等人自行前去盜挖河床砂石，伊發現後有前往阻止其等之盜挖行為，伊沒向林振銘等人拿取20萬元；本件檢察官將系爭清除工程與附近由黃文明承包之災修工程混淆，本件之盜挖砂石均係由黃文明承包之災修工程所產生，與伊無涉，伊並無盜挖砂石或經辦工程舞弊從中獲取不法利益之情事云云。經查：㈠被告林烇忠自83年間起即擔任田子里里長，受鎮長之指揮監督，辦理村（里）公務及上級交辦事項，已據其供承無訛（87年度偵字第5170號卷㈠第19頁反面），並據證人莊柏樁、王建文等人證述屬實，是被告自屬依據法令從事於公務之人員。次查田子溪及乾坑溪下游清除工程係由南投縣政府同意補助20萬元辦理疏濬，再由南投縣竹山鎮公所交由竹山鎮田子里辦公處直營施工，此有南投縣政府86年10月6日（86）投府建水字第141217號函（見87年度偵字第4381號卷第42頁）、南投縣竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第86018305函附卷可佐（見同上偵卷第73頁），本件被告係承辦系爭清除工程公務之人員，應可認定。㈡系爭清除工程地點即乾坑溪橋下及田子溪河床因土石有淤積之情形，南投縣政府乃於86年9月15日上午派員至乾坑溪橋勘查，此有南投縣政府86年9月9日86投府建水字第130554 號函可稽（見87年度偵字第4381號卷第41頁），又據證人即南投縣政府水利課技士即本件承辦人莊柏樁於偵查中證稱：當初核准範圍約3000立方米左右，是以每立方公尺60元加運費等語（見87年度偵字第5710號卷㈡第123頁），於原審亦證稱：當初指定疏濬地點為乾溪橋下2堆，當時林烇忠有在場指出疏濬範圍等語明確（見原審卷㈠第207頁）。另證人即田子里里幹事王建文於調查時亦證稱：伊於86年9月15日有參加會勘，會勘結果確定是要清除乾坑橋下約30公尺子內及田子溪與乾坑溪匯流處上游約60公尺處，因先前災修工程所遺留在現場的兩堆廢棄砂石。當日會勘並未做成會勘紀錄，南投縣政府承辦技士莊柏樁在現場以目測估算，其一堆廢棄沙土的數量約1500餘立方米，兩堆共約3000餘立方米，以每立方米清除費用約為60元，所以決定補助20萬元予竹山鎮公所辦理等語（見87年度偵字第5170號卷㈠第141-142頁）。另據證人即竹山鎮公所技士林政宗證稱：於86年9月15日上午10時派員在乾坑溪橋會勘，伊通知林烇忠、王建文於縣府規定時間一道前往，當天伊與林烇忠、王建文及縣府承辦人莊柏樁在9時30分到達乾坑溪橋會勘，莊柏樁依照土石淤積情形，估計該2堆土石差不多大，各長30公尺、寬10公尺、高5公尺，計1500立方公尺，2堆計3000餘立方公尺，依「南投縣政府暨所屬機關及學校工程統一單價參考表」第11項挖土方（挖土機作業）每立方公尺60元，估計總價為20萬元，無人異議，林烇忠當場答應由該里直營施工。伊認為本案相當單純，所以沒有製作會勘紀錄，但有照片3張可供參考等語明確（見87年度偵字第5170號卷㈠第227-231頁），是依據證人莊柏樁、王建文、林政宗上開證詞，該次會勘時，被告已明確指出疏濬之地點，清除之砂石數量即淤積土石2 堆，總計約3000立方公尺之情形無訛。㈢依證人莊柏椿於原審審理中之證述：伊曾向林政宗說明該工程土石超過50公分之大石不可搬走，其餘可以運走等語（見原審卷㈠第206-207頁）；該工程當初勘查有2堆淤積土石須要清除，依縣政府作法應該將清除之土石堆在棄土場，因南投縣政府沒有合法之棄土場，所以要求將清除之土石載運到低窪處傾倒，本件縣政府沒有指示鎮公所如何處理，但超過50公分之大石不可外運，林烇忠或承包商都沒有拿出同意傾倒棄土之使用證明等語（見原審卷㈡第65-73頁）。另證人林政宗於原審審理中證述：工程土石雖可外運，但超過50公分之大石不可外運等語（見原審卷㈠第204-206頁）；之前竹山鎮鎮公所委託田子里清除淤積土石，是將土石載運到堤防缺口處填補，本件鎮公所委託田子里清除，沒有明白指示所清除之土石要如何處理，但超過50公分之大石不可外運，工程開始時有民眾向鎮公所反應該工程所清除之土石有被卡車載走，本人就向林烇忠表示必須取得同意傾倒之使用證明，才可以外運，但不可販賣，林烇忠或承包商都沒有拿出同意傾倒棄土之使用證明等語明確（見原審卷㈡第65-73頁）；另證人王建文亦稱：於施工前伊曾經向林政宗詢問所清除之砂石是否可以外運，林政宗答覆可以外運但不可販賣等語（見87年度偵字第5170號卷㈠第140頁以下）；綜合上開證人所述，堪以認定系爭清除工程所清除之砂石，如外運者應予以棄置，並檢具同意傾倒之使用證明，以為證明，不得擅自販賣，又依竹山鎮公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物招標比議價限額處理要點規定內容以觀，就公有物販賣情形亦設有嚴格之要件（見本院上訴審卷㈣第92頁），非可以隨時挖取外運販賣牟利。㈣依證人莊柏椿於調查及偵查中均證稱：系爭清除工程所所挖取之砂石已經超出核准範圍等語（見87年度偵字第5434號卷第24頁反面、第34-35頁、第123頁），核與證人林政宗於偵查中所述：林烇忠所挖取之砂石已經超出範圍等情相符（見87年度偵字第5170號卷㈡第122-123頁、原審卷㈠第205頁）。另證人許文欽於調查站中亦證稱：田子里居民向伊陳情田子溪有人在盜採砂石，前往勘查時有一部挖土機在河岸邊，同時河床已被挖了一個大洞，是新近盜採的痕跡等語（見87年度偵字第5170號卷㈡第137頁）。又依證人王建文於調查時證述：在王國輝清除中，南投縣警察局竹山分局員警至工地取締盜採砂石，林烇忠要王國輝拿出竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第86018305號函到現場給員警看，後來才知道林烇忠以該函文為掩護，非法盜採砂石販售得利，即循行政管道向上級報告等語明確（見87年度偵字第5170號卷㈠第140頁）。再者，本件經檢察官於87年9月19日率同雲林縣調查站、南投縣警察局竹山分局、南投縣政府、竹山鎮公所人員前往盜採地點勘驗結果，系爭清除工程地點附近之河床土石確有被超挖之情，並經製有清除工程（第一現場）照片8幀（見88年度偵字第906號卷第73頁）與災修工程（第二現場）照片8幀（見同卷第75頁）、勘驗筆錄1紙（見87年度偵字第4381號卷第93頁）；而雲林縣調查站復於87年12月10日前往系爭清除工程地點蒐證，此有蒐證照片16幀在卷可佐（見87年度偵字第5170號卷㈡第143-147頁），顯示2處河床各因超挖分別造成深度差距、沖刷、基岩暴露、護岸崩塌等情，核與上開證人3人所證述之情節相符，足可證明被告確有利用系爭清除工程機會盜挖附近砂石之情形無誤。㈤證人王國輝於系爭清除工程處採挖數千立方公尺之砂石，外運販賣予「大為砂石場」之林道存之事實，已據其於調查時證稱：在清除工程施工之第3日，林烇忠向伊說因在外交際花費大，要他拿出3萬元，當晚便向林炎利借得1萬元，連同自己身上1萬元，在第4日上午交給林烇忠，交款時林炎利在場目睹，過幾天林烇忠向伊表示，改以每挖1立方公尺砂石要抽15元利益，伊沒有答應，林烇忠就把工程指定別人施作，伊所挖取之砂石賣給「大為砂石場」負責人林道存，數量有幾千立方公尺等語（見偵字第4381號卷第80-82頁）。其於原審審理時亦證述：伊是受僱林烇忠以挖土機疏濬，酬勞每日1萬2千元，在疏濬後第2日或第3日林烇忠有向伊索拿2 萬元，是伊直接交給林烇忠，後來林烇忠有退還給伊等語（見原審卷㈠第207頁反面至208頁）；其又證稱：清除工程是林烇忠口頭委託伊疏濬，林烇忠有指定疏濬位置，工作範圍還沒有到橋附近，第5170號卷第238頁照片一左上方土石堆及照片三右下方的土石堆，非工作範圍，每日工資1萬元，清除工程費用連同貨車載運砂石費用共20萬元，在清除工程進行到第2日林烇忠要求伊拿出3萬元，伊在工地直接交給林烇忠2萬元，該2萬元是每挖1立方公尺要付給林烇忠5元之代價，後來林烇忠說等到該20萬元之清除工程做完後，再挖採砂石時要以每1立方公尺抽取5元為代價，到第4日林烇忠更提高為每1立方公尺抽取15元，伊認為不划算，就表示不做了等語明確（見原審卷㈡第63頁），此核與證人林炎利於本院更二審審理時證稱：「我有開挖土機疏濬載，王國輝有向我借1萬元，我把砂石載到大為砂石場給林道存，是王國輝去收錢的」等情（見本院更二審卷㈡第127頁）及證人王建文所述：王國輝是被告找來施作的，伊曾質問被告為何挖那麼深，被告曾怒斥伊不要介入等情大致相符（見87年度偵字第5170號卷㈠第142-143頁、原審卷㈠第208頁反面）。查證人王國輝若是證人王建文所僱請從事淤砂工作，王建文豈會質問被告並向上級反應之理，足見證人王國輝的確受僱於被告藉著清除工程之便，從中挖取砂石對外販賣，被告則從中向王國輝索取財物之事實無誤。是被告辯稱：王國輝係王建文所僱請，伊未從王國輝處獲得不法利益云云，自非可採；至被告與王國輝所盜取之砂石量，據證人王國輝證稱「有數千立方公尺」等情，依有利被告解釋原則，認其所盜取量為1000立方公尺為是，又依比照同時段宋至強係每立方公尺50元之代價販售之情，本院認被告與王國輝所竊取之砂石價值亦為每立方公尺50元，據此，其等本次竊取公有財物之價值為5萬元。㈥至證人王國輝雖於本院更二審審理時改證稱：伊將開挖出來的砂石往河床兩邊堆積，被告沒指示說將砂石載出去賣給他人，亦無將砂石載出賣給林道存云云，然此與其上開所述將砂石外運賣予林道存之事實不符，亦與其於原審審理時證：挖起土石不知載至何處之證詞有違。其又證稱：「是林烇忠向我借錢，借數萬元，忘記林烇忠是否有還清，也忘記林烇忠有無在施工期間，要每立方公尺5元的回扣」云云，然就其所稱借款原因，其答以：「（你剛才說受僱於林烇忠，但卻沒領到錢，為何領不到錢？）林烇忠不讓我做，我就領不到錢，他說請不到工程款，他不給我錢，我也沒辦法。（為何你領不到錢，還借錢給林烇忠？）我是去工作的頭1、2天借錢給林烇忠的。（你借給林烇忠的錢是否均從你存款戶頭領出？）也有向朋友借錢。（哪一個朋友？）向林炎利借錢。」等語。查，證人王國輝受僱於被告從事淤砂清除工作，自應按工作日數向被告請領工資，然其卻未領得工資，反而貸借款項予被告，殊違常理，足見證人王國輝嗣改稱將砂石放在河床兩側，沒載砂石出去賣，被告未向伊索取盜採砂石之款項云云，顯係事後迴護被告之詞，要難採為有利於被告之認定。㈦又證人即共同被告宋至強於原審審理時證稱供承：劉瑛彬介紹伊向林烇忠買受該處砂石，價格為每1立方公尺15元…當時他與劉瑛彬在場，而林烇忠交代高國輝跟他談，委託書是潘玉麟（舅子）寫的，載運砂石時伊不在場，交給潘玉麟處理，潘玉麟有向其請領7千多立方公尺砂石款，至於有無透過高國輝轉交林烇忠11萬元，要問潘玉麟才知道等語（見原審卷㈠第297頁以下）。證人高國輝於調查中亦稱：86年12 月間林烇忠表示願意將清除工程由伊承作，隨即向林聰熙借支現金5萬元交給林烇忠，事後積極尋找買主，透過劉瑛彬介紹，於87年1月初某日，約集林烇忠、宋至強、劉瑛彬、潘妙英商談，宋至強與林烇忠當場議定每外運1立方公尺砂石，交付林烇忠15元，由伊書寫委託書交林烇忠簽名蓋章後交給宋至強，1、2天後劉瑛彬拿潘妙英所簽發之金額各5萬元支票2紙，由他轉交林烇忠，其中1紙支票交予林烇忠，另1 紙用以清償前日向林聰熙借支之款項等語（見偵字第5170號卷㈡第4頁反面以下）。證人劉瑛彬於原審審理中亦證稱：委託書之前就寫好，是里長林烇忠交代高國輝拿給伊看，問及是否有人要買砂石，伊就介紹老闆宋至強跟他們認識商議，事後在砂石場將委託書交給宋至強，之前講好以每1立方公尺砂石抽15元利潤給林烇忠，當時在伊家談的時候有說到要以每1立方公尺砂石補貼他5元，但後來如何，伊不知道等語（見原審卷㈠第260頁），另證人潘玉麟亦證稱：87年4月初透過高國輝向林烇忠以每1立方公尺砂石15元，購買清除工程砂石…其時砂石行情每1立方公尺為50元（見87年度偵字第4381號卷第83頁反面以下）；及於調查及偵查中證稱：伊受僱於宋至強，依指示到清除工程採取砂石，透過高國輝轉交林烇忠11萬元，均是宋至強所支付的，林烇忠販售該處工程砂石，索取每1立方公尺15元之利益，共採取7千立方公尺砂石販售予華村營造公司等語（見87年度偵字第5566號卷第26頁反面以下及第59頁反面以下）；及於原審供稱：有參與宋至強與林烇忠買受砂石之事，受僱於宋至強在工程現場處理調度挖土機及砂石車事宜，薪資是宋至強給的，將採取砂石載往嘉義市華村營造公司販賣，曾向宋至強請款11萬元，現場有3人以上開採，有透過高國輝轉交林烇忠現金11 萬元，是給付買砂石之款項等語屬實（見原審卷㈠第299頁以下），依上開證人所述，顯見被告確有向宋至強等人收取採砂代價後將工程交由其等施作藉此盜取河床砂石之情無誤，被告辯稱：因伊所清除之砂石無處可放，遂請宋至強前來將砂石運走，宋至強所交付之金錢係作為里民之回饋金云云，殊非可取。㈧又依查獲之單據（見87年度偵字第5170號卷㈠第16-18頁）以觀，證人宋至強自87年4月9日至30日共挖取2筆，1筆3463.5立方公尺，1筆3709.5立方公尺，另4月30日載出5771立方公尺，有高國輝、潘玉麟（綽號老夫子）簽名之明細表可按，是依物證優於人證原則，應認此數字較潘玉麟所供僅挖取7千立方公尺之事實，較為可採。故總計自87年4月9日至30 日共挖取12944立方公尺，以每立方公尺為50元計算，被告與宋至強等人竊取公有財物之價值為64萬7,200元。㈨又證人林志仲於調查站及原審審理時證稱：87年1月間林烇忠寫委託書給伊之鴻輝砂石行，伊先後4次前往田子溪、乾坑溪下游清除工程工地載運砂石，以每1立方公尺15元之代價，共向林烇忠購買3萬立方公尺砂石，從87年4月開始出料，直到87年5月底，總共匯款46萬9,404元，其中第4次匯款包含伊向被告購買茶葉之18,000元等語屬實（見87年度偵字第5170號卷㈠第150頁、原審卷㈠第301頁反面），且有該委託書在卷足憑（見87年度偵字第5170號卷㈠第188頁）。而證人林志仲確以林益生之名義分別於87年4月23日匯款5萬 3,034元；於同年4月24日匯款10萬元；於同年5月5日匯款15萬元；於同年5月22日匯款16萬6,370元，均匯入林烇忠竹山鎮農會帳號第0000000號帳戶內，有南投縣竹山鎮農會檢送上開被告帳戶之存款對帳單在卷可憑（見原審卷㈡第121頁）。被告對此接受匯款之事實亦不否認（見本院更三卷㈡第81頁），雖被告就該匯款目的辯稱：係林志仲要支付伊僱用挖土機所支出的工資云云。然此與其於本院更三審所述係行政疏忽所致之情不符，亦與證人林志仲所證係要向被告購買砂石之情形有異，況系爭清除工程之補助款僅20萬元，於承包商竣工後，由被告向上級請款支付予承包商，然本件卻反而係由廠商支付大筆款項予被告，顯然違反情理，且被告所屬里辦公處設有帳戶，則關於與公務有關之款項自應匯入該帳戶為是，然林志仲卻依指示匯入被告私人帳戶，更不合情理，是該匯款除其中之18,000元係林志仲購買茶葉之費用外，其餘均係支付被告有關盜取砂石之代價至明；準此，是被告確有與林志仲於上址盜挖砂石之事實無訛；又被告關於犯罪㈢事實部分，共收取販賣予林志仲之砂石價金為46萬9,404元－18,000元＝45萬1,404元，再除以15元＝30093.6立方公尺，則被告與林志仲此部分在系爭清除工程處共竊取公有砂石為30093.66立方公尺，依證人潘玉麟上開所述當時砂石行情每1立方公尺為50元計算，被告與林志仲等所竊取公有財物之價值為150萬4,680元（30093.6×50＝150萬4680），而被告此次分得之利潤為45萬1,404元。㈩又依證人張峻銘、梁明財於調查站中亦均一致證稱：第一次挖遭受林烇忠阻攔時，林烇忠曾告知其與莊崑明尚未談妥，所以不能挖採砂石，要其等找莊崑明出面與其洽談，而事後莊崑明告知其等其已與林烇忠談妥等語甚詳（見偵字第5434卷第10頁反面-第11頁、第19-20頁），證人張峻銘更稱：莊崑明確有將現金交給林烇忠等語在卷（見87年度偵字第5170號卷㈠第292-293頁），證人莊崑明於調查時亦稱：林烇忠有出面阻止，後來伊有與陳明樑等人前往被告林烇忠家中協調，並答應給林烇忠20萬元等語（見偵字第5434號卷第4-5 頁），另證人陳明樑亦證稱：伊有交付現金10萬元及以林振銘之名義開立之大眾銀行票號AC0000000號面額10萬元之支票予林烇忠等語（見87年度偵字第5170號卷㈡第93頁）；於本院更一審復證稱：和林振銘到林烇忠家討論買砂石的事宜及錢怎麼付，隔天林振銘拿去，林振銘有告訴伊拿現金10萬元及10萬元的支票，他交給誰我不知道，林烇忠沒還伊等20萬元等語（詳後附件筆錄）；證人林振銘於本院更一審亦證稱：當時確實有將10萬元的支票及現金交給林烇忠，20萬拿完之後才去開採的等語（詳後附件筆錄），而上開面額10萬元之支票係被告持向徐建甯購買2萬元之茶杯所用等情（8萬元由徐建甯之妻提領現款找還予被告），已據證人徐建甯於原審審理時證述明確（見原審卷㈢第274頁），並有該支票存根、影本等在卷可稽（見87年度偵字第5170號卷㈡第97頁反面、第114頁）。由此可見，被告確有收取20萬元後將系爭清除工程交予陳明樑、張峻銘等人施作，藉以利用機會從中竊取公有財物之事實，灼然明甚，其辯稱：未將系爭清除工程交予梁明財等人施作，亦未從中獲取利得云云，顯非實在。又依張峻銘、梁明財砂石進貨登記資料（見偵字第4381號卷第75頁），顯示張峻銘、梁明財直接由田子里將砂石賣予許建良有267.4立方公尺，由德興砂石場出貨2753.8 立方公尺砂石，是其等共竊取3021.2立方公尺之公有砂石，應無疑義。又依證人許建良於調查時證述：以每立方公尺100元向張峻銘、梁明財買受24台清除工程之砂石，得款2萬6,740元（含運費共33,340元），並有其提出之竹山鎮公所函影本及林烇忠委託東瀛公司疏濬之委託書可證（見偵字第4381號卷第21頁反面、第22頁），而當時砂石價格不斷飆漲，此由卷附通訊監察譯文中蕭聰結與陳添財之對話中指出近來砂石價格不斷漲價至明（見原審卷㈠第144頁），且張峻銘等人所竊取者若係質地較佳者，自可以高價賣出，是證人許建良所述：係以每立方公尺100元購買該處砂石，並不違背市場價格，可見當時其等所竊取之公有砂石確有每立方公尺值 100元之行情，準此，被告與莊崑明、林振銘、陳明樑、張峻銘、梁明財等人所盜取之公有砂石價值計為30萬2,120元，被告則從中獲取20萬元之利潤無訛。 依證人蕭聰結於87年4月21-22日以其所有之（05）0000000 號之電話與許輝旺有如下之對話：「蕭聰結：林烇忠我與他談的一方15元，向他買的，那你知道嗎？許輝旺：是」、「蕭聰結：我現在要出嘉義華村營造東西向的料。許輝旺：為什麼不出近一點」等語，有該通訊監察譯文可稽（見原審卷㈠第133頁）；又被告於87年9月3日以其（049）652661 號電話與高國輝有如下之對話：「高國輝：我是跟他（張峻銘）說，如果他要求還10萬元，那是有道理的，你也不願意事情變成這樣。林烇忠：嗯」、「高國輝：本來這件事可以挖很長的時間的工作。林烇忠：對啊」等語，亦有該次通訊監察譯文可證（見87年度偵字第4381號卷第67-69頁）。依上開通話內容亦足證明被告卻將系爭清除工程交予向蕭聰結（即宋至強砂石場）及林振銘、張峻銘等人施作，並藉以盜挖砂石牟利之事實。 系爭清除工程係由被告僱請包商施工，由被告請領款項支付予包商，但被告竟一再自包商處收到款項，且所受到之金額竟超出該工程預算額甚多，顯不合理；按竹山鎮公所為清運廢土，尚要補貼20萬元，證人宋至強等人在該處如真正實施疏濬，何有可能還要支付被告林烇忠金錢？此由證人宋至強於本院前審所供：清除的標的是廢土，是砂石場不要的（見本院上訴審卷㈠第91頁），但王國輝、宋至強、林志仲、莊崑明等人所挖取之砂石均外運販賣，可見其等並非疏濬廢土，而係假疏濬之名，行盜採之實，被告係承辦人員，對此並無不知之理，竟配合其等出具直營施工函、委託書以資掩護，實則行盜採之實無誤；抑有進者，本件南投縣政府於86年9月15日會勘時，被告即已明確指出疏濬之地點，係清除土石2堆，總計3000立方公尺，補助款僅20萬元，均已如上述；而證人王國輝證稱：其工作4日挖取數千立方之土石等語（見87年度偵字第4381號卷第80-82頁），則被告若依法辦事，數日即可竣工，豈會令王國輝、宋至強、林志仲、莊崑明等人共挖取高達數萬立方平方公尺，復參以上開其於通訊監察譯文所述「本來可以挖很久的」等語，益見被告係以「合法疏浚掩護非法盜採」之方式乘機盜取公有財物，灼然明甚，所辯顯為圖卸之詞。 被告雖又辯稱本件係黃文明災修工程所引起，與伊無涉云云。然查，被告與王國輝、宋至強、林志仲、莊崑明等人顯係以「合法疏浚掩護非法盜採」之方式盜取該河床砂石之情，已如上述，而本件盜挖之處所係在系爭清除工程地點，亦據檢察官勘驗屬實，是被告企圖將本件盜挖之責任推予黃文明至明，其上開所辯亦非可取。二、綜上所述，被告確有分別與王國輝、宋至強、高國輝、劉瑛彬、潘玉麟、蕭聰結、林志仲、林振銘、陳明樑、莊崑明、張峻銘、梁明財等人先後於上址盜挖河床砂石之犯行，洵堪認定，自應依法論科。三、新舊法比較、適用之說明：被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案適用法條相關部分比較新舊法如下： ⑴公務員之定義：貪污治罪條例第2條業於95年5月30日修正，95年7月1日施行，其中因刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10 條第2項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因被告於案發時擔任田子里之里長，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均符合刑法所定之公務員身分，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例第2條規定，認被告為依據法令從事公務之人員。 ⑵刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決意旨參照）。 ⑶連續犯部分：被告行為後，修正刑法業已施行，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至2分之1。」修正後刑法已刪除連續犯之規定。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。是經比較新、舊法結果，修正後之法律並無有利於被告之情形。 ⑷罰金部分：刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上。」之規定，修正公布為「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之1元銀元，折算為新台幣3元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，即新台幣30元，因新法之規定其法定最低度罰金為1千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。 ⑸身分犯部分：刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後規定為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」比較修正前後規定，應以修正後之規定對被告較為有利。 ⑹綜上全部加減原因罪刑比較結果，自以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之。 ⑺至褫奪公權之適用：按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統（最高法院87年度台非字第400號判決參照）。又按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246號判決意旨參照）。惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。四、論罪：㈠查被告林烇忠自83年起至案發止均係南投縣竹山鎮田子里里長，依據當時有效之省縣自治法第40條規定受竹山鎮長之指揮監督，辦理村、里公務及交辦事項，為依據法令從事於公務之人員。又按貪污治罪條例重在懲治貪污，該條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪，不限於公務員在執行職務時為之，苟公務員假借其職務上之權力、機會或方法，竊取本機關或他機關之財物，應論以貪污治罪條例第4條第1項第1 款之竊取公有財物罪（最高法院57年度第2次民刑庭總會決議5、最高法院91年度台上字第6387號判決參照）。而竊取公有財物者，同條例第4條第1項第1款已定有處罰規定，依據特別條款優先於一般條款原則，如依據法令從事公務之人員，竊取公有財物者，自應優先於公務員圖利罪之一般規定，依竊取公有財物罪處罰。查，本件被告於執行上級交辦之系爭清除工程作業中，利用職務上之權力及機會，以「合法疏浚掩護非法盜採」之方式，與無公務員身分之第三人竊取公有財物之行為。核其所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊盜公有財物罪。公訴人認被告竊盜砂石行為係犯刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪，其起訴法條，容有未洽，惟刑法竊盜罪與特別法之竊取公有財物罪之社會基本事實相同，是其起訴法條，應予變更之。又公訴人認被告此種行為同時構成經辦公用工程舞弊罪。惟按貪污治罪條例第4 條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購買辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「淨報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利；「回扣」指就應付給之建築材料費、工程價款或器材、物品價款等，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。至「其他舞弊情事」則屬概括補充性規定，應指與淨報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論（最高法院100年度台上字第5095號判決意旨參照）。查被告辦理本件系爭疏浚工程，以合法掩護非法利用權力，乘機竊取公有砂石，逕應具體適用同條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪，自不再適用具有抽象且概括補充性質之經辦工程舞弊罪，公訴人上開所指，即有誤會。又2人以上基於共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯。本件被告於業者施工前均交付上開直營施工函及委託書資為掩護，復與各業者協議利潤之分配，於業者履行該協議後指示其等於上址盜挖砂石，被告自有謀議且支配該犯罪行為，是被告各與⑴王國輝；⑵宋至強、高國輝、劉瑛彬、潘玉麟、蕭聰結；⑶林志仲；⑷林振銘、陳明樑、莊崑明、張峻銘、梁明財等人先後4次共同犯竊取公有財物，有犯意聯絡及行為分擔，雖共犯王國輝等人無公務員身分，依刑法第31條第1項規定，被告仍應與其等成立共同正犯。又被告各次數日之竊取砂石行為，但係基於單一竊盜犯意，依其性質需多日進行，應係接續犯，應論以包括之一罪。其先後4次即就上開犯罪事實一之㈠至㈣部分之犯行時間緊接，方法相同，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，除法定刑無期徒刑部分，不得加重外，餘應加重其刑。另共犯王國輝、宋至強等所僱用之陳宏廣、何金泉、呂燦陽）、綽號「阿裕」、鄭邦文、林炎利等人既未與被告為實質上之接觸，並不了解盜挖砂石詳細內情，其等顯僅止於刑法上竊盜之犯意而已，難認其等有竊取公有財物之犯意，併此指明。㈡按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。刑事妥速審判法第7條定有明文。查本案前係於88年2月11日繫屬於原審，迄本院本案審理時已逾8年未能判決確定，且被告於本院審理中亦聲請依刑事妥速審判法第7條予以減輕其刑等語（見本院卷第185頁），本院審酌本案並非因被告之事由而有程序之延滯，且查本案上開事實尚非繁雜，本院認被告受迅速審判之權利不無被侵害之情形，爰依刑事妥速審判法第7條規定，減輕其刑。㈢、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告所犯係竊取公有財物罪，其犯罪所得應係砂石或其換價所得之贓物（最高法院98年台上字第267號判決意旨參照），而業者所交付予被告者，應視為共犯間內部之利潤之分配，原判決竟就其等內部利益分配予以追繳而未就砂石之換價金額追繳及發還予被害人，自有未洽。㈡被告行為後刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原審未及比較新舊法規定，逕予適用修正前之法律，並非妥適。㈢被告與宋至強等共同盜採砂石數量應為12944立方公尺（分別為87年4月9日至同年月23日盜採3463.5立方公尺、3709.5立方公尺；同年月30日盜採5771立方公尺，合計12944立方公尺），業如上述，原審認11861.7立方公尺，亦有未洽。被告提起上訴否認犯罪而指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告犯罪動機及目的、藉工程謀利之手段、對河床環境生態之破壞與所生之危險不小、犯罪之次數、所得之利益、擔任里長職務對官箴造成之影響及犯後飾詞否認，難認有悔改之意及其高中肆業之知識教育程度、生活家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17 條、刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權如主文所示，以資懲儆。又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第10條第1、2項定有明文。本件被告所盜採犯罪所得財物（河床砂石）因均已出售而不存在，自應就換價所得予以追繳，依上開計算，被告犯罪所得總計為250萬4千元，其中5萬元與王國輝連帶追繳；其中64萬7,200元與高國輝、劉瑛彬、潘玉麟、蕭聰結、宋至強連帶追繳；其中150 萬4,680元與林志仲連帶追繳；其中30萬2,120元與林振銘、陳明樑、張峻銘、莊崑明、梁明財連帶追繳，並均返還該河川管理機關即南投縣政府，如全部或一部無法追繳時，分別以其等財產連帶抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第1款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第31條第1項、第37條第2項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。中華民國 101 年 3 月 29 日刑事第五庭審判長法官楊明章法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳淑貞中華民國 101 年 3 月 29 日附錄：本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。【附件一：證人陳明樑94年1月12日於本院更一審證詞】辯護人問：本件南投縣政府委託竹山鎮公所，竹山鎮公所再行文給竹山鎮有關於這些公函的影本以及當時侯林烇忠委託東瀛公司的委託書這些影本當時是誰交給你的？證人答：林振銘。辯護人問：里長林烇忠說不能挖的原因是什麼？證人答：他沒有說，我認為他是騙錢，因為林振銘拿10萬元現金及10萬支票，拿給誰我不知道。辯護人問：里長林烇忠既然未告知不能挖的原因，你為何認為是不合法？證人答：我沒有認為是違法，我是認為里長林烇忠騙錢。檢察官問：是不是你和林振銘去找莊崑明，委託莊崑明去處理砂石販賣？證人答：有。檢察官問：是不是因為林烇忠阻擋，你才和林振銘去找林烇忠，在87年6月16日晚上去林烇忠說，才付10萬元現金及10萬元支票？是不是林烇忠先出面阻擋才付錢的？證人答：我是先付錢，他不讓我們載運，我們才要找他討錢。辯護人問：在你去林烇忠家前你是否知道張峻銘及梁明財有無在田子溪河床挖砂？證人答：還沒有拿錢給林烇忠怎麼去載砂石。辯護人問：你和林振銘在林烇忠家討論何事？證人答：談買砂石，錢怎麼付。辯護人問：談的結果如何？證人答：結果要先拿錢，要先付20萬元。辯護人問：你有無直接付給林烇忠20萬元？證人答：這我不知道，隔天林振銘拿去，林振銘有告訴我他拿10萬元現金及10萬元的支票，他拿給誰我不知道。檢察官問：20萬元是如何算的？誰講的？證人答：1立方米20元，錢是林振銘和林烇忠講的，他們說到錢的事我人在外面，我們回來在車上林振銘說林烇忠講說要先付錢。檢察官問：之後你和林振銘是要林烇忠還20萬元及12萬5千的工程道路費用？證人答：我們要向林烇忠討20萬元而已，因為林振銘將錢交去，我不知道他錢交給誰，但我們要載砂石時被阻擋，我聽在現場的人是說林烇忠在阻擋，所以我們才向林烇忠討20萬元。檢察官問：林烇忠是否有將20萬元還給你們？證人答：沒有還給我們。審判長問：你是否知莊崑明有無抽佣金？證人答：應該有。【附件二：證人林振銘94年3月9日於本院更一審證詞】辯護人問：你是否認識莊崑明先生？證人答：認識。辯護人問：莊崑明先生是否在庭上？證人答：有的。辯護人問：87年3、4月間你是否從宋至強處拿到南投縣竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第860018305號委託書公函及委託書影本？證人答：有。辯護人問：宋至強的用意為何？證人答：他說疏濬是合法的。莊崑明的朋友要莊崑明找砂石，宋至強拿竹山鎮承包疏濬公函給我看，我向宋至強說，宋至強說因為林烇忠講說每立方公尺要15元所以要買砂石還是要去找林烇忠，他們之後有去找過林烇忠我也曾跟他們去過一次，那一次林烇忠不在，之後陳明樑說他們已經和林烇忠講好了並叫我準備20萬元要向我借去拿給里長林烇忠，我拿現金10萬元託劉瑛彬交給林烇忠，支票10萬元託高國輝交給林烇忠。檢察官問：你跟陳明樑去找林烇忠是要講什麼事情？證人答：講買砂石的事情，因為宋至強說要買砂石要向林烇忠講，我和陳明樑去那次去林烇忠不在。檢察官問：誰向你說要買20萬元的砂石？誰要向你借20萬元？證人答：陳明樑向我講，陳明樑說已經談好要我先拿20萬元借他，當時我只有10萬元現金，所以我再開10萬元的支票。因為砂石不能載運，所以我們要找林烇忠要錢，之後他們說林烇忠只有拿那一張10萬元的支票而已。後來虎尾法院開庭時我才知道劉瑛彬沒有將10萬元的現金交給林烇忠，林烇忠只有拿到10萬元的支票，劉瑛彬後來向我說什麼便當錢我就不知道了，10萬元現金我親手交給劉瑛彬的，他說要幫我拿過去，到底什麼內幕我不知道。檢察官問：當時10萬元的支票及現金是不是交付出去了？證人答：是。審判長問：本件總共付多少現金？證人答：10萬元現金及10萬元支票，總共20萬元。審判長問：你總共到林烇忠家三次，第一次你說你付10萬元，結果出來阻擋所以再去找林烇忠？證人答：不是這樣，錢拿完了他們出來阻擋，第一次找不到林烇忠，第二次有遇到他有跟他講到砂石的事情。20萬元拿完以後才去開採的。

臺灣高等法院臺南分院99年度重上更(四)字第245號

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