臺灣高等法院 臺南分院100年度建上字第3號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度建上字第3號
上　訴　人　尚品營造股份有限公司
法定代理人　陳詠裕
訴訟代理人　王惟毅　律師
被 上訴 人　嘉義市政府
法定代理人　黃敏惠
訴訟代理人　單建南
陳詩宜
陳冠吟
黃振鋒
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第2號）提起上訴，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）99年8月9日向被上訴人承攬其發包之「大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），約定自簽約日即99年8月9日起10日內開工，並於開工之日起160日曆天內全部完工，被上訴人並委由恆昇工程顧
問股份有限公司（下稱恆昇公司）負責監造。伊於99年08月18日依約申報開工，因施工範圍內有數項施工障礙待處理，隨即於隔日發函被上訴人請求恆昇公司辦理停工事宜，但被上訴人均置之不理，仍要求伊依約施工。伊於施工前多次召開施工前說明會及協調會，且兩造已於99年10月18日施工協調會議中達成「工程施工待農作物收割後再全面趕工」之共識，然被上訴人竟於99年11月26日片面解除系爭契約。因系爭工程無法施工，係可歸責於被上訴人，爰依契約之法律關係，請求被上訴人賠償新台幣（下同）1,783,490元之損害
（計材料採購費用415,314元、工程人員費用480,000元、工程利潤888,176元），並返還履約保證金1,688,000元，共3,471,490元。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服原
判決，全部提起上訴。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人3,471,490元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人申報開工後，遲不進場施工，至伊於99年11月26日發函解除契約之日，依施工計畫預定進度應為51.67％，然實際進度為0，伊才依契約規定解除契約。且系爭契約約定所需之臨時用地，依約由上訴人自理，被上訴人不負協力義務；又三九營造有限公司係因有民眾陳情針對施工內容作些許改變措施才停工，而非自己申請，與本件狀況有所不同等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人發包之系爭工程，係採公開招標，於99年7月9日由上訴人以16,880,000元最低標決標，上訴人並已繳納履約保證金1,688,000元。
㈡兩造於99年8月9日簽立系爭契約，約定自簽約日起10日內開工，開工之日起160日曆天內須全部竣工，被上訴人委由恆
昇公司負責監造。上訴人於99年08月18日陳報開工，被上訴人以上訴人未依規定履約，以99年11月26日府工水字第0992119346號函通知上訴人解約，該函於同年12月01日送達上訴人，上訴人至99年12月01日止，未實際至系爭工程現場進行施工。
㈢被上訴人於99年09月30日以府工水字第0992115721號函載：「貴公司承攬本府『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』，自99年08月18日開工至今已逾一個月，皆未進場施工，工程進度嚴重落後，請儘速進場施作，若工程持續延宕，將依政府採購法及相關法令，追究其責任。」；又於同年11月09日以府工水字第0992118238號函載：「貴公司承攬本府『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』，請自接獲本府書面通知日起10日內進場施工，若仍逾期未改正者，本府將依照工程契約第20條及政府採購法第101條辦理懲處
。貴公司未依契約規定履約，致使工程進度截至99年11月02日止，已落後達20％以上。」
㈣恆昇公司於99年10月22日以恆昇字第0991022003號函載：「有關『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』乙案，貴公司自開工迄今均未進場施工，至99年10月20日止預定進度：11.30％，實際進度：0％，落後11.30％，請貴公司於
收文後5日內提出趕工計畫。」；又於同月27日以恆昇字第
0991027003函載：「有關『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）』乙案，貴公司自開工迄今均未進場施工，至99年10月27日止預定進度：20.79％，實際進度：0％，落後20.79％，請貴公司於收文後5日內提出趕工計畫。」
上開各情，有工程契約書、上開各函文附卷可稽（見原審卷第28、65、67-69頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實
。
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人主張系爭工程有施工障礙事由，是否應由被上訴人負排除之責？又兩造有無達成全面停工之共識？
㈡被上訴人解除系爭契約後，上訴人得否請求被上訴人賠償其所受損害，及返還履約保證金？
五、本院之判斷：
㈠系爭契約第9條第24項前段約定：「契約使用之土地，由機
關於開工前提供，其地界由機關指定。」又被上訴人於99年01月29日以府工水字第0992101491號函通知系爭工程監造單位即恆昇公司：「關於貴公司承攬本府『大溪厝排水維護工程（大同路至育人路段）案』，本案於99年01月26日已完成鑑界，工程範圍已經確立，請貴公司於99年01月28日復工並在合約期限內提出設計初稿。」等語（見原審卷第270頁）
。揆之前開規定暨函文所示，系爭工程業於99年01月26日完成鑑界，並確定工程範圍，是被上訴人主張系爭工程伊委託恆昇公司設計時，伊已完成施工區域之土地鑑界，尚非無據。上訴人雖於99年08月19日發函通知恆昇公司，主張系爭工程施工範圍用地上方有民宅建築物，及果實類樹木、土地鑑界問題等，有待解決，須辦理停工等情（見原審卷第20頁）；惟參以系爭工程99年10月18日施工協調會會議紀錄，兩造於會中達成「針對本工程起始段0k＋000至0k＋200之鄰房鑑定事宜，請承包商評估是否確實需要，如有需要可向監造單位提出再核轉本府。」之結論（見原審卷第93頁）。是上訴人主張須重行鑑界之土地範圍，應為0k＋000至0k＋200處，如需再作土地鑑界，上訴人得向被上訴人為請求，然迄至被上訴人解除系爭契約之日止，上訴人均未再請求鑑界。是上訴人主張被上訴人並未完成鑑界云云，洵不可採。
㈡上訴人雖主張系爭排水工程溝渠起始點，有民宅大門平台、外牆占用施工範圍之內，其下方之地基目前已有部分龜裂塌陷。該溝渠兩岸之土地復有塌陷龜裂之情形，另有其他建物亦在施工範圍之內，且原有漿砌塊石坡面之結構並不穩固，如強行水溝底開挖，並於該混凝土上打設鋼軌樁，恐將造成原有漿砌塊石坡面塌陷，影響其上民宅之結構安全云云，並舉本院100年12月2日勘驗照片、台灣省土木技師公會照片為證（見原審卷第324-329、331、335頁；本院卷一第143-145頁）。查：
⒈系爭工程係採公開招標，依投標須知「壹、總則第16條規定：投標廠商應詳閱招標文件，並自行赴相關履約地點勘查。」上訴人投標前理當勘查現場，若發現無法施工或有障礙存在會影響工程進度者，於招標階段可提出疑義要求主辦單位說明或先行解決，再自我評估得標後遇相關工地施工障礙有無能力協調解決，始決定參與投標，斷無貿然投標陷自己於債務履行困難之理。是上訴人既已得標，即應依約按期開工。
⒉觀之勘驗照片二之1（見本院卷一第144頁），其上所繪紅線乃係水利地地界，另部分坡堤係於八八風災後崩落，及上開民宅大門平台、外牆占用、地基龜裂塌陷等範圍不大，均係局部，非不能預先補強、構築安全設施以為防範，以利施工。且被上訴人指稱：施作溝底地基只需由坡堤下方往水域區施作，機具則可由坡堤旁空地處下去，沿水溝底進入，施工機具編列有搬運費用，可以小型山貓在溝底操作等語（見本院卷一第141頁反面），而鑑定人吳長明（即臺灣省土木技
師公會鑑定報告鑑定人）就被上訴人上開表示之施工方式，不否認有何不可行之處，僅表示系爭工程有困難度，但要有安全措施，責任歸屬要釐清（見同上頁），益證上訴人所指上開施工障礙並非自己不能預先排除，亦非不能以其他方式施工甚明。雖部分農地界址位於施工範圍之內，然其距實際耕作農地尚有一段距離，有現場照片足憑（見本院卷一第152頁照片三之7），堪認尚不影響系爭工程之施作。
⒊況系爭契約施工平面圖（二）工程說明第19點並載明「本工程開挖範圍及擋土牆設施屬假設工程僅供參考，施工時若有造成鄰房損傷或影響民眾安寧之虞時，承包商應視狀況調整，並於施工前提送施工計畫書（包括施工程序圖、支撐詳圖）經工地工程師核可後，始可施工，施工費用不予增減」，然上訴人於施工前並未提出調整工程之施工計畫書或契約變更，或專業評估之各種可採行之施工方法與技術，亦未提出具體數據以說明是否造成民宅損傷及日後可能造成鄰房損害之鑑定，上訴人藉詞全面停工，尚有可議之處。是上訴人上開主張，不足採取。
㈢系爭契約第9條第8項第2款第14目明定：「廠商為執行施工
管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐廠，率同其員工處理下列事務：……㈡工程推動事項：……⒕施工廢土之處理。……」依此文義，可知兩造就施工棄土之處理，約定應由上訴人處理。至工地負責人管理事項詳為規定於同條項第1款，上訴人主張伊所指派之工地負責人就施工
廢土僅負管理權責云云，核與契約文義明顯不符，顯不可採。又同條第25項約定：「施工所使用之土地，除另有規定外，由廠商自理」；系爭契約詳細價目表第27、22項亦分別編列「臨時設施，施工道路整修及復舊（含補償費）」「（小搬運（配合現況壓送車使用）」（見本院卷第107-108頁）
。是依上開規定，廢土堆置場所或施工便道所需之土地，均屬臨時用地，自應由上訴人自理。依系爭契約詳細價目表第1及2項構造物開挖土方為2,469立方公尺，構造物回填土方
為1,677立方公尺，其差額792立方公尺即為第3項：場區內
回填土夯土，亦即系爭工程於招標時即已表明土方不得外運，否則會列入殘餘價值回購項目（如詳細價目表貳）。上開餘土數量非鉅，其臨時堆置場所尚可於工區內或由廠商就近與相連地主協調暫放，被上訴人依約未負有協力義務，況上訴人迄未能提出有主動與系爭工程鄰近地主協調暫時放置施工廢土之證據，則上訴人如何從中予以協力。是上訴人主張被上訴人就廢棄土之處理負有協力義務云云，不可採取。
㈣依系爭契約詳細價目表第27項所示，編明訂於系爭契約詳細兩造間就施工便道鋪設或廢土之搬運，事先既已有報酬支付約定，自不能因此免除上訴人此項義務。且系爭工程0k＋000至0k＋563段施作範圍位於排水護岸之行水區內，部分施工範圍鄰側有既有AC道路，而0k＋563至0k＋795之施工範圍亦有較大面積之水利會土地可供施工便道所用。準此，系爭工程之施工道路非全部需新設或需現有農民提供部分土地供作施工道路使用，僅需向水利會提出申請即已足；縱系爭契約施工平面圖並未於溝渠兩旁劃設施工便道，然因各得標廠商施工方式不一，是否全部施工範圍均需鋪設，廠商自需考量當地地形、施工機具進出等因素而施工，被上訴人就施工便道之鋪設並不因此而負有協力義務。
㈤又系爭契約第1條第1項、第4項分別載明：「本契約包括下
列文件⑴招標文件及其變更或補充。⑵投標文件及其變更或補充。⑶決標文件及其變更或補充。⑷契約本文、附件及其變更或補充。⑸依契約所提出之履約文件或資料」「契約文件間如有不一致之處，除文件內附記特別聲明優先適用外，其適用之優先順序如下:⑴契約本文條款。⑵開標、議價及
決標紀錄。⑶補充投標須知。⑷投標須知。⑸工程圖說。⑹施工補充說明。⑺工程施工規範。⑻施工說明書。⑼詳細價目表。」有系爭契約書一份附卷可佐。是嘉義市政府投標須知及施工平面圖，均屬於系爭契約之一部。
⒈查系爭契約施工平面圖㈠、㈡已標示出施工區段0K＋242至
0K＋795處旁為農地，且施工平面圖㈡工程說明第19點並載
明「本工程開挖範圍及擋土牆設施屬假設工程僅參考，施工時若有造成鄰房損傷或影響民眾安寧之虞時，承包商應視狀況調整，並於施工前提送施工計畫書（包括施工程序圖、支撐詳圖）經工地工程師核可後，始可施工，施工費用不予增減。」（見原審卷第174-175頁）。依前揭說明及系爭工程
投標須知壹、總則第16條約定，施工平面圖亦屬系爭契約之一部，上訴人於投標前，就農作物及民宅毀損是否足以造成日後履約之困難、有無能力得以排除此等施工障礙事由等因素，自應審慎評估，不容嗣後推諉卸責。
⒉又恆昇公司至現場勘查系爭工程因農田稻作影響施工範圍，於99年11月30日以恆昇字第0991130002號函覆被上訴人：「……部分工區農民耕種而影響施工者，經本公司依據工程契約圖說計算如下，其影響工區為0k＋563至0k＋795矩形溝，其所占百分比如下：⑴其所占工程金額為：34.23％。⑵依
總工程長度約占：21.4％。上述二項皆未達到工程契約第4
條第3項及施工規範第8條構成全面停工之要素。」等語（見原審卷第146頁；本院卷一第117-122頁）。足見系爭工程因農田稻作需暫緩施工範圍為0k＋563至0k＋795段，其範圍為232公尺（計算式：795－563＝232）；雖系爭工程施工平面圖0k＋242至0k＋795段左側標示為「農」（見原審卷第174-175頁），僅表示該部分土地係作為農用，尚不因此遽認上
訴人於99年8月18日申報開工之日均有農田稻作。
⒊上訴人另主張嘉義市頭港里里長高順能曾提出陳情書，表明0k＋795至0k＋200段有農作需暫緩施工云云；然高順能於原審到庭證稱：「第一份陳情書係伊主動要求提出，因施工場地有稻田剛結穗，希望陳情市府就有稻田部分可以暫時先停工。伊陳情部分只針對部分稻穀，但大溪處排水工程卻完全沒有動工，伊至市府詢問為何沒有動工，發現陳情書上距離太遠並非是伊陳情稻田部分，因陳情書是上訴人到里幹事處請里幹事繕打，市政府回應伊說此陳情書距離太長與伊陳情距離不符，故伊又再繕打第二份陳情書。」、「伊係於99年10月12日提出更正陳情書，大溪處排水維護工程實際上影響稻田面積沿岸長大約200公尺，寬大約一台怪手2公尺半之距離。因大溪處整個施工長度是800公尺，停工處大約200公尺。」、「因上訴人施工時不希望有糾紛，上訴人會至里幹事處是因為伊沒有時間，故伊叫上訴人直接到里幹事處繕打陳情書。」、「伊提出二次陳情書後，上訴人均未到系爭工地開工，因雨季已到，排水溝塌陷，且本件是伊主動向市政府申請，請包商儘速施工。」等語（見原審卷第164-166頁）
。依高順能前開證述，其陳情係針對施工場地有稻田農作需暫緩施工部分約200公尺，而非請求全面暫緩施工，核與被
上訴人主張之範圍相符，應堪採信。雖上訴人已對高順能提出偽證告訴，現由檢察官偵查中，然該偽證案件既未經檢察官偵結起訴，尚難遽認高順能所為證述為虛偽。準此，上訴人主張系爭工程因農田稻作需暫緩施工範圍為553公尺云云
，顯不可採。
⒋另上訴人主張於99年9月06日晚間8時30分許召開住戶協調會議，共有住戶盧品全等9人參與討論，會中住戶認為若依施
工圖施工，則民宅毀損部分，須由業主及監造單位負賠償責任云云，並檢附該次現場協調會紀錄為憑（見原審卷第47頁）。然查該次現場協調會，除上訴人之法定代理人外，並無被上訴人或其他有代表權人之參與，難認係屬兩造間之約定，被上訴人尚不受該次協調會紀錄之拘束。
㈥上訴人以99年8月19日尚品太保字第9908191號函通知恆昇公司將於同日停工（見原審卷第20頁），然恆昇公司收受前開通知停工之函文後，於99年08月25日以恆昇字第0990825001號函覆上訴人稱：「無法同意停工事宜，請貴公司繼續施作以利工程進行。」等語（見原審卷第253頁）；被上訴人亦
於99年08月27日以府工水字第0995036412號函通知恆昇公司：「查本工區應非完全無法進場施工，惠請督促承包商儘速開工。」等語（見原審卷第71頁）。嗣後上訴人先後以99年9月09日、9月30日尚品太保字第9909091、9909302號函通知恆昇公司、被上訴人，主張系爭工程須辦理停工或暫停工期，待障礙排除後再行復工（見原審卷第187-190頁），然恆
昇公司再以99年9月13日、10月8日恆昇字第0990913001號、0991008003號函覆上訴人謂：無其所主張無法施工之條件與狀況，並催促上訴人依約辦理（見原審卷第256、262頁）。是上訴人雖多次函請暫緩施工，然均未得被上訴人或恆昇公司之同意，則兩造就系爭工程並未達成停工之合意，足堪認定。
⒈上訴人雖主張兩造於99年9月6日會勘現場時，因高順能及當地農民建議俟農作物收割後，再行施工，故須辦理停工云云，並檢附該次會勘紀錄為證（見原審卷第46頁）。惟參以該會勘紀錄結論，僅為當地里長及農民之建議意見，尚難遽認兩造已達成停工共識。上訴人另主張兩造於99年10月18日之施工協調會議已達成系爭工程於待農作物收成後全面趕工之結論云云，然觀之該協調會會議紀錄結論第1點記載「本工
程尚未達到全面停工之條件，仍請承包商儘速趕工。」（見原審卷第93頁），上訴人主張被上訴人同意於農作物收成前得暫緩施工云云，洵不可採。
⒉證人陳福誠（即上訴人法定代理人之父）雖於原審證稱：99年10月18日，伊與上訴人法代、被上訴人工務處處長調解結果為等稻穗收割後上訴人再趕工，工期部分上訴人自己承擔，百姓若有問題無法解決請嘉義市政府協助解決，嘉義市政府也同意。然證人林上正（即上訴人法定代理人之友）則證稱：「99年10月18日兩造在嘉義市政府工務處處長室召開施工協調會，工務處處長說看上訴人是否有困難提出來，被上訴人希望上訴人趕快施工，上訴人說有很多困難點，雙方並沒有達到共識，被上訴人說儘量從別處開始施工。」（見原審卷第194-197頁）。由上可知，就99年10月18日之施工協
調會兩造是否達成一定共識，上開2人證述不一，然陳福誠
為上訴人法定代理人之父，其證言有偏頗迴護上訴人之情，又林上正為上訴人法定代理人之友，應無故為偏袒被上訴人之必要，應認林上正證稱：兩造尚未達成系爭工程暫緩施工之共識等語，較為可採。
六、系爭契約第20條第1項第11款約定：「廠商履約，有下列情
形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……（11）廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」；同條第4項約定：「契
約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工款程，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。」；第14條第3項第3款第4目前段
約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息，得部分或全部不發還之情形如下：……⒋因可歸責於廠商之事由，…全部終止或解除契約者，全部保證金。」查依不爭執事項㈡前段所示，上訴人應於99年8月18日進場開工，而依不爭執事項
㈢所示，上訴人自始未進場開工，則被上訴人主張上訴人有系爭契約第20條第1項第11款規定之解除契約事由，以99年
11月26日府工水字第0992119346號函通知上訴人解除系爭契約，自非無據。依前揭說明，被上訴人於解約後，就上訴人因此所生之損失自不負補償之責，上訴人所繳納之履約保證金亦得不予發還，是上訴人依民法第511條之規定，請求被
上訴人應負損害賠償之責，及返還履約保證金云云，與法不合。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約法律關係，請求被上訴人賠償其所受損害1,783,490元，及返還1,688,000元之履約保證金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。