臺灣高等法院 臺南分院100年度抗字第224號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 02 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　100年度抗字第224號
抗　告　人　戴淑敏
代　理　人　劉志卿　律師
相　對　人　許明德
代　理　人　施裕琛　律師
上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國100年10月6日臺灣雲林地方法院100年度全字第28號裁定，提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人係理想家地產開發有限公司等公司之董事，為取得興建「理想家別墅住宅」（下稱系爭建案）之建築基地，向相對人購買如附表所示土地（下稱系爭土地），並於民國（下同）100年1月25日辦理移轉登記完畢。因系爭土地北面仍有相對人所有同地段385
、386-2地號土地，致系爭土地之移轉成為袋地，雙方乃於
不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）第9條特約事項第4點約定：「甲方（按為抗告人）興建本約標的留設之私設道路，乙方（按為相對人及訴外人天生通運股份有限公司、許春生）應依興建戶數之一持分所有權。其登記名義人為許明德」，以供相對人日後通行，且依抗告人所提供之道路設計圖，私設道路面積共為739.5平方公尺。系爭建案目前整體建
築已完成3分之2（按已完成2樓部分），地基、私設道路、
戶數均告確定，其中之Ｂ區（共14戶）將與同地段386-2地
號土地對外通行共用同一條私設道路；Ｄ區（共7戶）將與
同地段385地號土地對外通行共用同一條私設道路。現系爭
建案之建物已完成銷售，且完工在即，其對外銷售合約並未表明相對人共有上開二條私設道路之真實權利，一旦抗告人與承買戶之土地移轉程序完成，相對人所有同地段385、386-2地號土地，將成為袋地致對外無可通行，相對人必受有不可回復之損害。因抗告人不願依約履行，已提出其他新方案，相對人無法同意，相對人雖聲請調解，惟雙方意見不一致，歷經三次調解期日後，抗告人已不願到場致調解不成立；況相對人欲至系爭建案工地現場察看工程公告，以取得建築執照字號，抗告人卻將之隱蔽，相對人就此復無從向主管機關申請閱覽，顯見抗告人已有違約之準備。再者，雙方固於系爭土地買賣契約書第9條第4點約定有「於第一批交屋時辦理持分移轉予登記名義人許明德」之條件，而目前雖未為第一批交屋，但完工在即，抗告人既有違約之準備，若待條件成就恐失保全先機，日後將有不能強制執行或甚難執行之虞。又因相對人無從取得建築執照，抗告人亦未就已確定之私設道路分割，故以系爭土地買賣契約中抗告人所提之道路設計圖及地籍圖為據，計算抗告人就如附表所示地號土地所各應取得之土地應有部分如該附表備考欄所示。為此，聲請裁定准許假處分等語。
二、抗告人抗告意旨略以：
㈠抗告人向相對人購買系爭三筆土地，在其上興建預售屋，並設計二條私設道路，固屬無訛。然依兩造簽訂之系爭契約書所附之道路設計圖，相對人僅得要求移轉386-3地號土地上
之私設道路之應有部分，即通行平面圖上之Ａ私設道路（如抗告狀附件1），因抗告人在系爭386-3地號土地上興建Ｂ區建物共十四戶建物，故相對人依系爭契約之約定，在抗告人分割完成並第一批交屋時，可要求抗告人移轉該Ａ私設道路部分之應有部分十五分之一；惟對於抗告人另在385-1、385-2地號土地上興建之Ｄ區建物之Ｂ私設道路，則無權要求通行及移轉持分。亦即，相對人日後得請求抗告人移轉所有權之部分，為386-3地號土地應有部分10萬分之1790【計算式:Ａ私設道路面積385.71平方公尺（如抗告狀附件2）÷系爭3
86-3地號土地面積1436平方公尺÷15＝1790/100000】。詎
相對人竟主張其應可取得抗告人所有之系爭三筆土地各應有部分10萬分之4226、1774、1860，實不知其理安在及計算依據何在？
㈡又抗告人自始至終從未拒絕在Ａ私設道路分割後，第一批交屋時，將Ａ私設道路土地應有部分十五分之一（即計算戶數之一）移轉予相對人，惟日前抗告人向地政事務所申請先合併系爭三筆土地，再分割為三十一筆，但因建物尚在興建中，鷹架、板模遮擋測量，故地政事務所人員到現場後建議暫緩分割，致Ａ私設道路部分之分割尚未完成（如抗告狀附件3），並非抗告人拒絕履約。且抗告人根本尚未進行第一批
交屋，契約履行期限尚未屆至，相對人請求就系爭三筆土地各如附表所示之應有部分均予以假處分，實無理由。又抗告人在出售Ｂ區十四戶預售屋之際，在所有權一分之一扣除移轉予十四戶承買戶對於Ａ私設道路持分之總額後，只要不少於將來應移轉予相對人之持分，即不影響相對人之權益，此與抗告人有無告知承買戶並無關係，故相對人主張因抗告人對外銷售合約並未表明其對於Ａ私設道路之真實權利，俟抗告人與承買戶之土地移轉程序完成，其所有之同地段385、386-2地號土地將成為袋地云云，亦無足採。況相對人亦非其所稱之同地段385、386-2地號土地之所有權人，何來袋地通行權之有?
㈢綜合上述，原裁定未予詳察，逕依相對人之聲請，命抗告人對於所有之系爭三筆土地各應有部分10萬分之4226、1774、1860範圍內，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，要難認為妥適，為此提出抗告，請廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請。
三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第五百三十二條及第五百三十八條第一項分別定有明文。又依同法第五百三十三條準用同法第五百二十六條第一、二項之規定，其請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。次按假處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。至於所主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年度抗字第05號裁定參照）。
四、經查：
㈠本件相對人就聲請假處分之請求原因已為明確之證明，至就主張假處分之原因，其釋明雖有不足，惟相對人既陳明願供擔保而聲請為假扣押，則揆諸前揭說明，應認已足以補其釋明之不足，法院即得為准許假處分之裁定。
㈡本件相對人之請求，依其提出之不動產買賣契約書、公司及分公司基本資料查詢、地籍圖謄本、土地登記謄本、銷售簡介、照片、調解通知書、調解不成立證明書、聲明書、聲請調解書等影本以察，就請求之原因，固可認為有相當之釋明，然於所述假處分之原因，則未能盡釋明之責，惟相對人既陳明願供擔保以代釋明，本院認其釋明之欠缺，擔保足以補之，其請求自應准許。另審酌相對人聲請假處分如附表備考欄所示土地之應有部分後，抗告人就如附表備考欄所示土地之應有部分之處分及利用權即受凍結，等同受有喪失該不動產等值權利之損失；暨兩造就系爭土地原議定之買賣價金為每坪新臺幣（下同）4萬元等情，爰以系爭土地之買賣價格
每平方公尺12,100元，按如附表備考欄所示土地之應有部分計算價額，而為相對人所應供擔保之金額。
㈢抗告人雖辯稱：若假處分一直保留，其就永遠無法做分割之交屋動作，相對人也永遠不能請求，因此抗告人請求能夠以供擔保的方式免為或撤銷假處分，就原來相對人提供的擔保，抗告人願意提供二倍，給相對人更大的保障等語；惟按本件相對人於本件之請求係所有權之移轉登記請求權，目的在取得物權，若准許抗告人以供擔保的方式免為或撤銷假處分，則變成無假處分之狀態；抗告人係建商，為資力雄厚之人，若抗告人欲以供擔保之金錢賠償相對人之損害，而將系爭道路所有權全部移轉予承買戶，將造成相對人之通行權永遠無法回復之損害，況抗告人於本件假處分之範圍外，仍得完成交屋、移轉房屋所有權、移轉土地持分，並非無法完成交屋之行為，是本院認抗告人請求以供擔保的方式免為或撤銷假處分，對相對人而言實無法獲得保障。因此，抗告人此部分之請求，尚難准許。
㈣抗告人又辯稱：依兩造簽訂之系爭契約書所附之道路設計圖，相對人僅得要求移轉386-3地號土地上之私設道路之應有
部分，即通行平面圖上之Ａ私設道路，對385 -1、385-2地
號土地上興建之Ｄ區建物之Ｂ私設道路，則無權要求通行及移轉持分；且相對人亦非其同地段385、386-2地號土地之所有權人，何來袋地通行權之有等語，是原裁定逕依相對人之聲請，命抗告人對於所有之系爭三筆土地各於應有部分10萬分之4226、1774、1860範圍內，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，要難認為妥適云云；但查依兩造於系爭契約書第9條特約事項第4點係約定：「甲方（按為抗告人）興建本約標的留設之私設道路，乙方（按為相對人及訴外人天生通運股份有限公司、許春生）應依興建戶數之一持分所有權。其登記名義人為許明德」(見原法院卷第10頁)等語以觀，該系爭契約書所載之意，應係指抗告人興建時應預留私設道路做為通路，並由相關人為私設道路之共有人之一，並未約定相對人僅得要求移轉386-3地號土地上之私設道
路之應有部分，抗告人此部分所辯，尚不足採。又同地段385、386 -2地號土地雖登記為相對人許明德之配偶林芙蓉所
有（見本院卷第19頁至20頁）惟核與原裁定是否成立無關；因系爭契約書係約定留設之私設道路登記名義人為許明德（即本件相對人），是相對人許明德就本件聲請假處分，並非無據；至抗告人所稱雖屬實，或有其他之法律上爭執，亦係實體上問題，應另行起訴解決；因此抗告人此部分之抗辯，尚不能採為有利於其之認定依據。
五、依上，原法院裁定准相對人以捌拾叁萬玖仟柒佰玖拾叁元或等值之公營行庫發行之可轉讓定期存單，為抗告人供擔保後，抗告人對於附表所示之不動產在備考欄相對人應取得之應有部分範圍內不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為之假處分聲請，經核於法並無未合。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判駁回相對人假處分之聲請，尚無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 6 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 2 月 6 日書記官 劉岳文
附表：
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│100年度全字第28號 財產所有人：戴淑敏 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 最低拍賣價格 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ (新臺幣元) │
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│1 │雲林縣│虎尾鎮 │平和厝│ │385-1 │建│417 │全部 │ │
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│ │備考 │相對人應取得之應有部分為10萬分之4,226(相對人應供擔保金額213,231元，元以下四捨五入，下同） │
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│2 │雲林縣│虎尾鎮 │平和厝│ │385-2 │建│1437 │全部 │ │
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│ │備考 │相對人應取得之應有部分為10萬分之1,774(相對人應供擔保金額308,458元) │
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│3 │雲林縣│虎尾鎮 │平和厝│ │386-3 │田│1413.42 │全部 │ │
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│ │備考 │相對人應取得之應有部分為10萬分之1,860(相對人應供擔保金額318,104元) │
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│合計：相對人應供擔保之金額為839,793元 │
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