臺灣高等法院 臺南分院100年度選上字第17號

• 裁判案由: 當選無效
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 08 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度選上字第17號
上　訴　人　謝清賢
訴訟代理人　林仲豪　律師
方意欣　律師
吳佳龍　律師
被上訴人　　葉榮州
訴訟代理人　楊慧娟　律師
上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國100年08月25
日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度選字第16號），提起上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造均係我國五都合併後臺南市第一屆市長、議員、里長選舉之臺南市大內區二溪里選區之里長候選人；詎上訴人為求當選里長，竟於競選期間內，基於對於有投票權之人行求期約並交付賄款，而約其為一定投票權行使之行賄犯意，與訴外人葉義雄、葉陳樁夫婦共同謀議，先由葉義雄、葉陳樁二人向有投票權之人即訴外人葉廣儀行求以每票新台幣（下同）二千元作為換取葉廣儀及其家人投票予上訴人之對價，並於民國（下同）99年11月26日即選舉前夕，由葉義雄夫妻致電請葉廣儀至其位在臺南縣永康市（現已改制為臺南市永康區○○○路1006號之「大呼過癮臭臭鍋店」後，葉義雄即與上訴人共同出面，直接在該餐廳廚房內向葉廣儀買票，並請葉廣儀及其家人共四人投票予上訴人，上訴人並當場交付八千元賄款予葉廣儀。而葉義雄、葉廣儀與被上訴人實為兄弟，雖被上訴人曾與葉義雄間因遺產分割情事發生糾紛，惟葉廣儀萬未料到親兄長竟會為外人助選打擊兄弟，甚且代以不正當之行賄方法向其買票，葉廣儀對於上訴人之行賄手段相當不以為然，惟為取得證據，即佯裝收受賄款，並以事先備好之錄音機將上訴人行賄之言詞錄下。嗣上訴人於99年11月27日投票選舉後，經臺南市選舉委員會於99年12月3日公告當選為臺南市大內區二溪里
之里長。因上訴人所為之上開賄選事實，顯已構成公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99條第1項規定之賄選行為，
為此，被上訴人自得依同法第120條第1項第3款之規定，提
起本件當選無效之訴。爰本於選罷法規定之當選無效事由，提起本件訴訟，求為判命：上訴人就99年11月27日舉行之99年臺南市第一屆市長、議員、里長選舉之臺南市第一屆大內區二溪里里長選舉之當選無效之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，故被上訴人答辯聲明求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
一、據證人葉廣儀於原審證稱：「（問：請問證人：在這屆里長選舉是否有幫被上訴人助選或拉票？）沒有，我都一直在外縣市工作，選舉的前一天才回來。」「（問：是否知道被上訴人與上訴人是選舉對手？）知道。」「（問：帶去的錄音機是誰的？）我三哥葉聰明借給我的，因我三哥說上訴人找我一定有事情，要我準備錄音機，所謂有事情是要買票的意思。」「（問：攜帶錄音機的目的是為要與上訴人接觸時錄音？）是。因為我最討厭人家賄選，因為我大哥葉義雄之前就有提過要我投給上訴人，也就是我二哥葉榮州的對手，所以我就攜帶錄音機在身上。」「（問：請問證人：錄音的目的是否想到錄到上訴人賄選的證據？）一半一半，我是想看看上訴人要跟我說什麼，所以我從一開始就錄，不是只有錄賄選的部分。」「（問：請問證人：證人接到上訴人的錢之後，是否有問上訴人多少錢？）沒有，但我大嫂有問我拿多少錢給我，我說八千元，上訴人就說一人二千，四個人就八千元。」「(問:請問證人:是否有數過？）沒有，我大概看
一下，就放口袋。」「（問：你是否有向上訴人強調是否就是八千元？）沒有。」「（問：你收到上訴人的錢之後，是否有問拿這些錢要做什麼？）沒有，我沒有問上訴人。」可證葉廣儀攜帶錄音機之目的，旨在蒐集上訴人之賄選證據。惟於收受上訴人所交付之款項後，為何並未向上訴人強調數額為何？亦未詢問上訴人交付款項之目的為何？是否供買票之用？俾便向上訴人套話，讓上訴人回答「八千元無訛，拜託支持…」之類之話語，藉以落實上訴人買票賄選證據；但葉廣儀並未為之，則其是否已收受八千元，顯有疑義。又葉廣儀既未確認該款項之用途為何，亦未表示願意投票支持上訴人，則與投票行為間是否具對價關係，亦無從證明。此外葉廣儀亦證稱：「（問：請問證人：你收到上訴人的錢之後，有說一定要投票給上訴人？）我有說。」惟經核對錄音譯文，從頭到尾葉廣儀並未表示願意投票支持上訴人，甚至於其所謂收受八千元後，亦無任何支持表態，至此堪認證人葉廣儀證述要屬子虛。
二、有關證人測謊記錄本質上仍屬證人證述，縱證人測謊結果並未發現有說謊之情，解釋上，仍不得以此作為證人證述之補強，尚應調查其他證據（最高法院87年度台上字第3525號、93年度台上字第4405號判決參照）。乃原審判決並未調查其他補強證據證明葉廣儀所證是否與事實相符，徒以法務部調查局100年4月28日調科參字第10000127690號聲紋鑑定報告
書，認葉廣儀測謊結果，並未發現有不實反應，遽認證人證詞可採，顯有誤會。
三、又依原審判決所認，係由訴外人葉義雄、葉陳樁夫婦先於99年11月26日前向葉廣儀行求以每票二千元作為換取證人及其家人投票予上訴人之對價，嗣上訴人再於99年11月26日與葉義雄同往交付賄款。惟過程是否如此，自應先審究訴外人葉義雄有無事前與葉廣儀接洽，惟原審法院卻疏未調查；況訴外人葉義雄事前既已與證人葉廣儀商議賄選事宜，衡情上訴人已無再與葉廣儀接觸之必要，且亦無證據證明上訴人已交付賄款暨與訴外人葉義雄間有何賄選之證據，上訴人賄選行為自屬不能證明。
四、此外，上訴人苟有賄選計劃，且明知證人葉廣儀之身分特殊，投票數不過四票，尚難決定選舉結果，孰有僅對其賄選而已，而未對里內其餘選舉人進行賄選之理？益徵本件賄選行為，要與事理未符。
五、另參諸原審法院勘驗錄音內容顯示，其中固有：「（l分2秒）四個人喔、（1分3秒）沒關係啦、（1分4秒）四個、（1
分5秒）一個2000、（1分6秒）四個8000」等語，惟其中1分5秒時「一個200O」究竟是否係上訴人所言，尚屬無從證明
。況對照被上訴人自行提出之通話譯文，被上訴人自承1分2秒時，證人葉廣儀表示「四個人喔」、接著1分3秒、1分4秒分別為葉義雄表示「沒關係啦」、葉陳樁表示「四個」，參諸證人葉義雄於原審證稱：「是謝清賢要拜票，所以請我叫我弟弟葉廣儀去火鍋店…我去火鍋店時，他們二人沒有說話，之前他們二人互不認識。後來謝清賢就叫火鍋吃…謝清賢就說要回去了。謝清賢與葉廣儀有說話，但說什麼內容我不知道…」等語相互對照，上訴人固曾對證人葉廣儀拜票，並互有交談，但於葉義雄在場時，上訴人則未與葉廣儀有何對話，至此堪認1分5秒「一個2000」，應非上訴人所言。
六、依上，上訴聲明求為判決：原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造均為99年11月27日舉行之臺南市第一屆里長選舉大內區二溪里里長候選人，選舉結果經臺南市選舉委員會於99年12月3日公告上訴人為臺南市大內區二溪里里長當選人。
二、被上訴人提出之疑似上訴人賄選之錄音帶經送法務部調查局鑑定結果，認：「錄音內容中待鑑疑為『謝清賢』之男子聲音聲紋圖譜，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定。另該錄音帶錄音內容有雜音干擾，亦無法進行剪接變造鑑定。」
三、臺灣臺南地方法院檢察署100年度選偵字第10號案件於偵查
中將葉廣儀及上訴人囑由內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果，認定：㈠受測人葉廣儀於測前會談稱選舉前候選人謝清賢交給他8千元買票錢，經測試結果，無不實反應；另當
問及受測人葉廣儀「這次選舉中，謝清賢親手交給你多少買票錢？」，經測試結果圖譜反應在「是5千元至1萬元」；當問及「有關本案是誰將買票錢交給你？」，經測試結果圖譜反應在「是謝清賢」，經圖譜研判應是上訴人謝清賢交付5
千元至1萬元的買票錢給受測人葉廣儀。㈡受測人謝清賢於
測前會談否認交付任何買票錢給證人葉廣儀，經測試結果，因圖譜反應不一，無法鑑判。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人有無選罷法第99條第1項規定「對於有投票權之人，
行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使」之行為？
二、光碟錄音內容中之「一個二千」是否為上訴人之聲音？
三、被上訴人依選罷法第120條第1項規定求為判決上訴人當選無效，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人有於99年11月26日即前揭里長選舉前夕，在臺南市○○區○○路1006號之「大呼過癮臭臭鍋店」當場交付八千元賄款予葉廣儀，請求其家人支持上訴人等情，惟為上訴人否認伊有交付八千元給葉廣儀之事實，則揆諸前揭說明，自應由被上訴人就其有交付八千元給伊之有利於己之事實負舉證責任。
二、按當選無效之訴乃係形成公法上權利為目的之訴訟，其判決可直接使一定法律關係產生創設、變更或消滅之效果。是選罷法所規定之當選無效之訴，本質上乃屬具公益性質之公法上之形成之訴，其訴訟標的之法律關係為公法上之形成權，僅因法律上之特別規定，而依民事訴訟程序予以實現。惟究其法律性質與固有之民事訴訟係以確定當事人間之私法上法律關係者，迥然不同；是以有關選舉罷免之訴訟，自不能完全以民事訴訟之一般原則衡量之，此觀諸選罷法第128條就
關於捨棄、認諾、訴訟上自認或不爭執事實之效力等規定，於當選無效之訴並不在準用之列自明。又民主國家之選舉制度，必植基於公平、公正以及公開之基本要求，並以之作為依此制度所產生之當選人均能符合遵守法治最低標準之擔保，苟候選人以不正當之方法破壞選舉之公平、公正性，縱其行為之程度非屬嚴重，範圍亦非廣大，然其仍不具備民主制度對代議士之基本要求。因之，如有候選人以交付賄賂或不正利益等方式，對有投票權之人行求、期約為一定之投票行為或不為一定之投票行為，則已剝奪或影響人民自由表達政治上意見之權利，破壞民主制度之真諦。顯然，公職人員選舉之結果，關乎國家施政、法律興廢及公務員進退，影響國家根基及人民權益至深且鉅。是以妨害投票之公正、公平及純潔，將戕害民主政治之健全發展，敗壞選風，腐蝕民主政治之根基。故當選無效之訴，自應斟酌上述立法意旨，始符合選罷法之立法精神，並得為正確妥當之適用。次按多年來中央選舉委員會、行政院法務部等主管機關，於每次選舉前均透過電視、報章、雜誌等媒體強力宣導參與選舉不得為賄選之行為，一般社會大眾對於不得任意收受候選人以任何名義所餽贈之財物乙事，亦知之甚明。主管機關除宣示加強查緝賄選犯行外，另大力宣導「反賄選」，鼓勵民眾勇於檢舉不法，以維護選舉之公平、公正。依此，當選人若因以賄選之不正手段當選後遭檢舉而被訴選舉無效時，對於當選人之當選與否影響甚鉅，應就行為人實質上主觀意思及客觀行為綜合為判斷，而為判斷之依據。
三、上訴人有無選罷法第99條第1項規定「對於有投票權之人，
行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使」之行為（包括爭執事項二）？
㈠按選罷法第99第1項之賄選罪，以對於有投票權之人，行求
、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，僅須對有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，即足構成。易言之，行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要。所稱「約其」即要約之意，一有要約之行為，罪即成立，至其為明示或默示，事後有投票權人果有不行使或為一定之行使，在所不問。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第893號判例參照）。
㈡本件被上訴人主張上訴人為求於前開選舉中能當選里長，竟於99年11月26日即選舉前夕，在上開地點對有投票權之葉廣儀行求期約並交付賄款等情，上訴人對在系爭時地與葉廣儀有接觸乙情，固不爭執，惟否認有賄選之情事；經查：上訴人上開買票行賄之事實已據證人葉廣儀於原審到庭證稱:「
（問：請證人說明99年11月26日與被告謝清賢（即上訴人）接觸之情形。）大約當天晚上7點左右，在大灣路1006號火
鍋店，是我大哥葉義雄打電話給我說，被告（上訴人）要找我，現場有我大哥葉義雄、大嫂葉陳椿、被告（上訴人），還有幾位客人在用餐。（問：談話內容，如起訴狀附的錄音譯文提示？）大嫂說在這裏說話不方便，就去後面的餐廳說話，我用一般錄音機錄音的，我放在胸前的口袋，從進入火鍋店就開始錄音到帶子沒有，有保留錄音帶呈給檢方。錄音帶我是拿給我二哥。被告（上訴人）有拿現金八千元給我，是從被告（上訴人）的皮包拿出，我大哥、大嫂也有看到。被告（上訴人）有說那八千元是要來買票的。一人二千元，我家有四個人共八千元」等語明確在卷（見原審卷第69頁反面）。上訴人固辯稱：證人與被上訴人是兄弟關係，因被上訴人落選，所以證人迴護被上訴人云云；惟證人葉廣儀與上訴人在系爭時地見面係葉義雄出面邀約一節之證述，已與證人葉義雄於原審證述：「（問：是否有於99年11月26日請葉廣儀去火鍋店？）是謝清賢要拜票，所以請我叫我弟弟葉廣儀去火鍋店，所以謝清賢知道我弟弟葉廣儀也要去火鍋店」等語大致相符（見原審卷第111頁）；且證人葉廣儀與上訴
人前無任何嫌隙，復經原審曉諭偽證罪之處罰，並令其具結，衡情當無甘冒偽證重罪故為虛偽陳述誣陷他人之必要；況證人葉廣儀經內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果認定：受測人葉廣儀於測前會談稱選舉前候選人謝清賢交給他八千元買票錢，經測試結果，無不實反應；另當問及受測人葉廣儀「這次選舉中，謝清賢親手交給你多少買票錢？」，經測試結果圖譜反應在「是5千元至1萬元」；當問及「有關本案是誰將買票錢交給你？」，經測試結果圖譜反應在「是謝清賢」，經圖譜研判應是上訴人謝清賢交付五千元至一萬元的買票錢給受測人葉廣儀等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書影本1件在卷可稽（見原審卷第114頁），上訴人雖辯稱：賄款部分，圖譜既游移於5千元與1萬元之間，顯無法確認係八千元，則判斷「上訴人以八千元」買票並未說謊，已有矛盾云云；惟按該次測謊鑑定，其使用之方法係分別就不同題型分採熟悉測試法、區域比對法及緊張高點法則，而得出之測試結果，自亦有所些微區別；然從上開不同的測試法所得結果仍屬一致，應得據以歸納研判上訴人確有交付買票錢予葉廣儀；至於賄款金額證人葉廣儀所述之八千元與測謊結果五千至一萬元圖譜區間亦無違背，益徵證人葉廣儀證述上訴人以八千元向其買票行賄等節，應非虛妄，而堪採信。
㈢上訴人抗辯：其明知葉廣儀與被上訴人之關係，上訴人不可能買票云云；然上訴人既明知葉廣儀與被上訴人為兄弟關係，卻仍委託葉義雄邀約會面，則上訴人進而向葉廣儀買票行賄非無可能，是上訴人所辯，尚難遽採。況依上訴人所辯：葉廣儀不是我請葉義雄叫來的，是我剛好去火鍋店，就看到葉廣儀，我也不知道葉廣儀會在場，我向他禮貌上拜票云云，亦與證人葉義雄證稱：係上訴人委託葉義雄邀約葉廣儀前往系爭地點欲尋求支持等語，不相符合；而證人葉義雄與上訴人既係好友，彼此並無嫌隙，亦為上訴人所自認，證人葉義雄就此無關行賄情節應無故為不實證言之必要，上訴人所辯不可能行賄，臨時碰到葉廣儀云云，究之乃避重就輕之說詞，尚不足採。
㈣次按依刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，因具有對人民隱私權等基本權干預之性質，故通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。是從事刑事追訴之公務員如違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，乃有應否排除其證據能力之問題。惟此一「證據排除原則」之適用，於固有之民事訴訟程序或具有公益性質之公法上當選無效形成之訴，本不適用，況於刑事訴訟程序上之適用範圍，亦應僅限於有國家機關行為介入之監聽行為；至於純粹之私人監聽行為，因無公權力介入，亦無該「證據排除原則」之適用。另刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察者為通訊之一方，而非出於不法目
的者，不罰」，是通訊之私人一方對他方私自錄音之取證行為，如非出於不法之目的者，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且屬通訊之一方基於保全證據之必要所實施之作為，復無國家機關行為之介入，顯非通訊保障及監察法所欲規範之行為，本無須先聲請法院許可之問題，自不發生類似公務員違法偵查取得證據之情形，況通訊雙方之間之對話，本無涉有隱私保障之問題，是在通訊之私人一方對他方所為之錄音、錄影取證行為所取得之證據，自無關乎通訊他方之隱私權，仍應認有證據能力。查本件證人葉廣儀，並非實施刑事追訴程序之公務員，且暫不論系爭錄音之內容是否為葉廣儀與上訴人等人之對話，系爭錄音顯係私人間之通訊性質，並無國家行為之介入，葉廣儀並為系爭對話之一方，揆諸上揭說明，證人葉廣儀縱係為取得上訴人向其為賄選之蒐證目的所為之錄音行為，惟一般人民對於所有可能之賄選行為，依法均有檢舉之義務，而政府機關對此亦不斷加以宣導。雖證人葉廣儀錄得上訴人疑似賄選之證據，客觀上係有利於被上訴人主張上訴人具有當選無效之事由，惟此充其量僅能認為係保障國家職務具有不可買賣性、公正性法益下，因此而生之反射利益，自難認為葉廣儀自始即有蒐集上訴人賄選證據之不法意圖；是證人葉廣儀錄音取證仍屬合法適當之行為，難認無證據能力。
㈤又系爭錄音帶經原審於準備程序時當庭勘驗結果，核與被上訴人所提呈之系爭錄音譯文節文內容大致相符，有勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第109至110頁）；而經對照節錄之
系爭錄音對話內容大致為：「（15秒）謝清賢：我一號啦、你們（指被上訴人，二號侯選人）二號。…（20秒）葉義雄：你給燕阿（指葉廣儀的妻子）看，絕對不行…叫你那些孩子交代好，絕對不能沒去投，要投給他（指上訴人），文阿（指葉廣儀的大兒子）照理說要把他叫來，讓我把他洗腦洗一洗。…（56秒）謝清賢：你讓我拜託！…（1分2秒）葉廣儀：四個人哦。（1分3秒）葉義雄：沒關係啦。（1分4秒）葉陳椿：四個。（1分5秒）謝清賢：一個2千啦。（1分6秒
）葉陳椿：四個8千啦。（1分11秒）葉廣儀：明天我會載過去啦。…（1分40秒）葉義雄：議員，市長都二號。（1分57秒）謝清賢：里長市長里長啦！我選里長啦，就是我啦。」等語，核與證人葉廣儀前開證述情節相符；堪認被上訴人主張上訴人確有同葉義雄夫婦向葉廣儀買票行賄之事實，應為真實，而可採信。
㈥上訴人固辯稱系爭錄音並非真正，亦否認上開譯文所載謝清賢係其聲音云云；按原審將系爭錄音送法務部調查局為聲紋之鑑定，結果固認為：「錄音內容中待鑑疑為『謝清賢』之男子聲音聲紋圖譜，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定。另該錄音帶錄音內容有雜音干擾，亦無法進行剪接變造鑑定。」等語（見原審卷第84頁），惟系爭錄音係因條件不足無法鑑定，而非謂該錄音帶即係遭剪接或有重大瑕疵，仍需審酌其他一切情狀茲為判斷。另者，經本院核閱系爭錄音之對話情節及內容，堪認連續自然，且長達40幾分鐘，衡情應非刻意編排虛擬對話，參以上訴人確有與證人葉廣儀於上揭時間地點見面交談；衡諸一般經驗通則，若有誣陷他人為目的而假造對話之錄音，為求明確，通常對話用語較為直接簡短，所錄音質應為清晰易辨，且錄音內容亦必多為假造者所欲顯現之重要關鍵部分，惟系爭錄音則有過多雜音致部分對話內容難以辨識，且系爭錄音，有關上訴人欲買票賄選之內容僅有短短的2分至3分左右，若係偽造之錄音，何必多此一舉，製作不甚重要的錄音內容？是以綜上判斷足徵系爭錄音之內容應非偽造，而確係證人葉廣儀於對話時當場所錄；再觀諸系爭錄音內容有「（15秒）我一號啦，你們二號。（1分57
秒）里長、市長？里長啦，我選里長啦，就是我啦。」等語，而本件上訴人競選里長候選人號碼即為一號，被上訴人則為二號，亦可確知說此話者，有其特定身份，並非他人可任意加以代替；縱被上訴人提出之證明上訴人賄選之錄音帶經送法務部調查局鑑定結果，認：「錄音內容中待鑑疑為『謝清賢』之男子聲音聲紋圖譜，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定」等情（見原審卷第84頁)，惟因鑑定結果，對於當事
人當選與否影響甚鉅，因此法務部調查局對送請鑑定之要件須符一定之錄音品質始進入實質鑑定；故本件經原審送請法務部調查局鑑定，經該局認為有關錄音內容中待鑑疑為『謝清賢』之男子聲音聲紋圖譜，雖鑑定機關以錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定為由而不予鑑定；惟乃係因錄音品質不佳而不符鑑定之條件所致，並非指系爭錄音中有關謝清賢之聲音並非其本人，二者尚屬有間。而本院依上開錄音譯文中謝清賢之聲音話語為綜合判斷，應係上訴人與葉廣儀連續之對話無誤，而光碟錄音內容中之「一個二千」，係上訴人連續談話所錄得之聲音，其間亦無他人參與講話之聲音，因此本院認光碟錄音內容中之「一個二千」之聲音，應係上訴人之聲音無訛。此外，上訴人就此部分所辯，迄未能提出其他確切證據足資證明，自尚不能僅憑法務部調查局以錄音品質不佳，而不予鑑定，即採為有利上訴人之證據。
㈦至上訴人另辯稱：錄音中證人葉廣儀既未確認該款項之用途為何，亦未表示願意投票支持上訴人，則與投票行為間是否具對價關係，仍屬無從證明云云；惟查上訴人測謊部分，因圖譜反應不一致，無從鑑定，既無從判斷有無說謊，故上訴人是否有買票賄選情事，仍需從其他證據綜合判斷之，已如前述。而依錄音內容中：「葉廣儀：明天我會載過去啦」等語，其意即表示是會去投票，亦如前述，可知葉廣儀確有表示願意投票支持上訴人意思之話語；況縱認葉廣儀並未有確認支持上訴人之語句，或虛應前往投票支持，揆之前揭選罷法第99條第1項規定之「賄選」，尚且包含「行求」，屬行
賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，即不以被賄選之對象有合意為一定投票權之行使為前提，則上訴人既有向葉廣儀為買票行求之行為，則如前述；上訴人上開所辯亦無解於上訴人已成立賄選之行為。
㈧證人葉義雄於原審雖證稱：後來火鍋店生意比較忙，我就去忙…謝清賢與葉廣儀有說話，但說什麼內容我不知道，我也不知道他們有叫到後面廚房去說話，謝清賢應該有向葉廣儀拜票，謝清賢也有拜託我向葉廣儀拉票，但是他沒有交賄款給我，或叫我賄選云云(見原審卷第111頁），惟查證人葉義雄既與被上訴人有所嫌隙，且與上訴人係好友，並於本次選舉中支持上訴人，為上訴人所自認，且涉及違反選罷法之刑事案件，證人葉義雄之證詞，難免迴護上訴人；況依其證詞，上訴人與證人葉廣儀接觸交談時並非全程在場，亦不能採為上訴人未向證人葉廣儀行賄之有利證明，而上訴人迄未就伊未交付八千元給葉廣儀之有利於己之事實負舉證責任，且僅以空言爭執，並無確實證明方法，應認上訴人之抗辯事實為非真正。
四、被上訴人依選罷法第120條第1項規定求為判決上訴人當選無效，於法是否有據？
㈠按當選人有下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：…三、有第97條、第99條第1項、第101條第1項、102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之行為，選罷法第120條第1項第3款定有明文。
㈡本件上訴人確有選罷法第99條第1項規定之行求賄選之行為
，已如上述，而上訴人因違反公職人員選舉罷免法等刑事案件，已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴（100年
度選偵字第10、45、46號），並經原審法院刑事庭於101年1月20日判處上訴人謝清賢有期徒刑四年、褫奪公權貳年，及本件訴外人葉義雄、葉陳椿判處有期徒刑一年八月、褫奪公權壹年等情在卷，有臺灣臺南地方法院100年度選訴字第40
號刑事判決書一份附卷足稽(見本院卷第167頁)，並經本院
調取該刑事案件卷宗查明無訛且影印在卷。是本院參酌上開證人等之證詞、被上訴人所提出現場錄音內容及原審100年
度選訴字第40號刑事判決以觀，認被上訴人依公職人員選舉罷免法第120條第1項規定，提起當選無效訴訟，請求判決上訴人就臺南市大內區二溪里里長之選舉當選無效，於法應屬有據。
陸、綜上所述，上訴人既有公職人員選舉罷免法第99條第1項之
行求賄選之行為，從而，被上訴人依同法第120條第1項第3
款之規定請求判決上訴人於99年11月27日舉行之臺南市第一屆大內區二溪里里長選舉當選無效，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日書記官 劉岳文