101年度上字第179號｜民事：確認合夥關係不存在｜裁判日期：102 年 08 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上字第179號上　訴　人即　原　告　葉美雪訴訟代理人　林永發　律師上　訴　人即　被　告　吳文耀訴訟代理人　陳豐裕　律師上列當事人間請求確認合夥關係不存在等事件，上訴人等對於中華民國101年6月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1413號），各自提起上訴，上訴人葉美雪並為訴之追加，本院於102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。上訴人吳文耀應將如附表編號2所示「銀波貝特美」之商標專用權向經濟部智慧財產局辦理移轉登記予上訴人葉美雪。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人吳文耀負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款及第2項分別定有明文。本件上訴人即原告（下稱上訴人）葉美雪就其受敗訴判決部分不服而提起上訴，並於本院審理時即民國（下同）101年9月25日為訴之追加，請求上訴人即被告（下稱上訴人）吳文耀應將如附表編號2所示「商標申請案號000000000號，商標註冊審定號00000000號，申請日期100年5月17日，圖樣顏色：墨色，圖樣中文『銀波貝特美』商標專用權」（見本院卷第204 頁，下稱「銀波貝特美」商標專用權）向經濟部智慧財產局辦理移轉登記為上訴人葉美雪名義；經核此部分屬民事訴訟法第255條第1項第2款所謂之「請求之基礎事實同一」者，且上訴人吳文耀於本院審理時對於前揭訴之追加已表示同意併為認諾，而為本案之言詞辯論（見本院卷第261頁），則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第943號判例參照），應予准許。二、另上訴人葉美雪於102年4月26日具狀追加被告吳昌旺即吳智仁、謝瑞雄部分，嗣於102年7月23日再具狀撤回上揭追加被告（分別見本院卷第214、254頁），並撤回就系爭「銀波及圖」、「貝特美」商標專用權部分之上訴，合先敘明。乙、實體方面：壹、上訴人葉美雪方面：一、本件上訴人葉美雪於原審起訴主張：㈠兩造於97年7月24日簽訂之「讓渡契約書」所載第1條、第4 條至第8條之內容，足以證明上訴人吳文耀原經營之銀波貝特美精製食品工廠之全部權利已讓渡予上訴人葉美雪，上訴人吳文耀不留任何股份，亦無出資而成為合夥事業之事實行為或意思表示，故上訴人葉美雪受讓該食品工廠全部權利後，營業登記仍為獨資，並未變更為合夥事業；上揭契約書第3條雖另記載：「乙方（即上訴人葉美雪）出資後取得本公司百分之80股份即145600股，甲方（即上訴人吳文耀）取得百分之20股份即36400股」，然此並非合夥出資之股份，而是讓渡後營業盈餘之員工獎勵金比例，契約中所載「乙方出資」實係「乙方支出讓渡價款」之誤植，上訴人葉美雪實無合夥之意；另案判決（即臺灣臺南地方法院﹝下稱原法院﹞98年度訴字第1246號）遽以此條款而認定兩造間合夥關係存在，實屬重大錯誤，對本件應無爭點效之適用。且上訴人吳文耀讓渡其原經營之銀波貝特美精製食品工廠（下稱銀波貝特美工廠）所有財產權利予上訴人葉美雪後，仍受僱在該工廠繼續工作並支領月薪4萬元（上揭契約書第5條），其與上訴人葉美雪間實為僱傭關係，而非合夥關係。因另案判決認為兩造間係合夥關係，造成本件之事實混淆而法律關係不明確，故有提起本件確認兩造間並無合夥關係存在之必要。㈡上訴人葉美雪前曾交出訂金、身分證影本及印章，以辦理轉移銀波商標之相關事宜，且南一國際專利商標事務所（下稱南一事務所）業務人員收取之費用新臺幣（下同）6,000元，亦係由上訴人葉美雪簽發美商花旗銀行臺南分行之支票付款（帳號0000000000、票號0000000、到期日97年11月5日、抬頭為南一國際專利商標事務所)，並交由南一事務所之業務人員簽收；上訴人葉美雪曾多次關注詢問，迄於98年7月 18日接到通知時，才知商標權利人竟是上訴人吳文耀，當時因不知如何處理，始至臺南縣仁德鄉公所由調解委員會申請調解，惟上訴人吳文耀始終不予理會；然上訴人葉美雪盤讓銀波貝特美工廠時已包含所有商標，上訴人吳文耀迄今仍未將其名下之「銀波」商標專用權移轉給上訴人葉美雪。㈢上揭「讓渡契約書」第2條記載：「…乙方（即上訴人葉美雪）並投資新台幣伍拾萬元整為公司週轉金（週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起三個月內給付完畢）；係約定上訴人葉美雪應提出經營食品工廠之經營用週轉金，並非要付給合夥事業，因該食品工廠係其受讓後之獨資組織，而非合夥事業，因此無從交付予合夥事業。況上訴人葉美雪應提出經營用之週轉金50萬元也早已提出，否則當時銀波貝特美工廠即因無週轉金而停業。㈣依上，爰本於確認合夥關係不存在所衍生之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠確認兩造於97年7月24日就銀波貝特美工廠之權利讓渡契約第3條：「乙方出資（上訴人葉美雪）後取得本公司百分之80股份即145600股，甲方（上訴人吳文耀）取得百分之20股份即36400股」之合夥關係不存在。㈡上訴人吳文耀應將「商標申請案號000000000，商標註冊審定號第00000000號，圖樣顏色：墨色，商標名稱：『銀波及圖』商標」（下稱「銀波及圖」商標）及「商標申請案號000000000，商標註冊審定號第00000000號，圖樣顏色：墨色，商標名稱：『貝特美』商標」（下稱「貝特美」商標）及「商標申請案號000000000，商標註冊審定號第00000000號，圖樣顏色：墨色，商標名稱：『銀波』商標」（下稱「銀波」商標）之商標專用權向經濟部智慧財產局辦理移轉登記為上訴人葉美雪之判決等語（原審判決上訴人吳文耀應將商標申請案號000000000號，商標註冊審定號00000000號，商標字樣：銀波之商標專用權向經濟部智慧財產局移轉登記予上訴人葉美雪，而駁回上訴人葉美雪其餘之請求；嗣上訴人葉美雪就其受敗訴判決中部分﹝僅就確認合夥關係不存在部分﹞聲明不服而提起上訴，並為訴之追加﹝即銀波貝特美商標專用權部分﹞，並答辯聲明：求為判決駁回上訴人吳文耀之上訴。至上訴人吳文耀則就其受敗訴判決部分﹝即銀波商標專用權部分﹞聲明不服提起上訴，並答辯聲明：求為判決駁回上訴人葉美雪之上訴）。二、上訴人葉美雪於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：㈠證人林惠民於鈞院101年11月29日準備程序證稱：「契約第3條所載：『甲方(即吳文耀)取得百分之20股份』係公司( 指上訴人受讓之事業)營業有賺錢的時候要給吳文耀(即被上訴人)百分之20獎勵金」，足見契約第3條所載「甲方取得百分之20股份」並非合夥之出資取得股份之約定，故上訴人吳文耀從無拿現金出資或以其讓與上訴人之生產原料、設備、機具、商標權利金估價作為百分之20股份之出資，亦無以少收部份買賣價金作為其百分之20股份之出資。因此兩造間並無合夥關係存在。另案確定判決未調查前揭證據，致其以讓渡契約書上文字之表面文義即遽認為兩造間有合夥存在，顯屬與事實不符而重大違誤之違背法令，揆諸最高法院判例，該錯誤之認定理由即無爭點效之適用。㈡上訴人吳文耀原先經營之銀波貝特美工廠既係登記為獨資，嗣由上訴人葉美雪支出讓渡價款後取得全部權利並獨資經營，上訴人吳文耀從無出資分文，顯非隱名合夥人；而依據讓渡契約書第8條規定：上訴人葉美雪經營三個月後無欲經營得自由處分或結束本營業體；則上訴人葉美雪是否辦理歇業，乃其個人權利行使，上訴人吳文耀無權干涉，亦不影響其權益；故上訴人葉美雪依據讓渡契約書所約定事項請求上訴人吳文耀履約將其商標專用權移轉予上訴人葉美雪所有，而非移轉為「合夥所有」，此亦與上訴人葉美雪是否辦理歇業無關，也與商標專用權是否用在已歇業之營業體無關，更不涉及是否欠缺權利保護要件。㈢銀波貝特美工廠原先所使用之商標只有「銀波」而已，並無「銀波貝特美」商標，該商標係上訴人吳文耀於第一審訴訟時才去聲請登記，惟上訴人吳文耀已同意將「銀波貝特美」商標專用權移轉給上訴人葉美雪。貳、上訴人吳文耀於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：一、關於爭點效部分在另案確定判決中已認定兩造間是合夥關係，原判決就此已清楚闡明，上訴人葉美雪主張原判決違背法令部分並未提出新事實或新證據。二、兩造於97年7月24日簽訂之讓渡契約書第1條明載：「甲、乙雙方就下列營業之讓渡事宜訂立本約，甲方將銀波貝特美（含附表一之機具、原料、製造技術、商標）讓渡予乙方。」即上訴人葉美雪得請求上訴人吳文耀移轉登記者，應係「銀波貝特美」商標，而非「銀波」商標。三、兩造簽訂契約日為97年7月24日，而於此日前，上訴人家族早於59年3月19日即已設立「銀波食品店」，當時即已營業多時並一直使用「銀波布丁」商標。四、「銀波貝特美」係上訴人吳文耀於96年12月10日自創之品牌，並供設立銀波貝特美工廠營業登記之用，係屬於有別於「銀波」傳統布丁，而係一種較為精緻、新潮、時尚之烤布丁；上訴人吳文耀於自創「銀波貝特美」品牌後，所設立之工廠及包裝皆使用「銀波貝特美」商標，有工廠登記證及產品包裝盒可證；且讓渡契約書上之文字標的亦很清楚記載，上訴人吳文耀所經營之「銀波貝特美」精緻食品工廠全部權利包括所有「銀波貝特美」…商標權等，足證兩造之標的為銀波貝特美食品工廠，以及「銀波貝特美」商標專用權。況銀波貝特美工廠之負責人亦已變更為上訴人葉美雪之女兒黃靜怡，另「銀波貝特美」商標專用權亦已由上訴人吳文耀完成商標註冊程序，並同意轉讓給合夥事業「銀波貝特美食品工廠」持有，故本案有關合夥事業之商標權應為「銀波貝特美」無誤。五、上訴人吳文耀於93年8月16日前所申請之第0000000號「銀波及圖」商標，在97年1月14日即已移轉給上訴人之子吳智仁使用，有移轉契約書及由97年1月14日吳智仁擔任負責人之「銀波食品店」商號可證，因雙方合夥契約簽署日為97年7 月24日，足證早在97年7月24日前97年1月14日即已由吳智仁登記為「銀波食品店」負責人及營業使用「銀波」商標，是以97年1月14日變更之商標權人或商業登記變更皆非事後製作，顯然上訴人吳文耀於簽署合夥契約當時已無「銀波」商標專用權，不可能會在合夥契約上標示雙方合夥之標的為「銀波布丁」或向上訴人葉美雪承諾合夥標的包括「銀波布丁」；故雙方合夥契約之商標標的及工廠登記名稱皆為「銀波貝特美」至明。叁、兩造不爭執之事實：一、上訴人吳文耀於97年7月21日簽訂「讓渡書」，由上訴人葉美雪給付上訴人吳文耀10萬元作為盤讓定金（惟就該讓渡書中「全部盤讓總金額為150萬元整」字句是否經兩造合意仍有爭執）（原審卷一第71頁）。二、兩造又於97年7月24日簽訂「讓渡契約書」（原審卷一第26 頁）。三、按「商標申請案號000000000，商標註冊審定號第00000000 號，名稱『銀波』商標」（下稱「銀波」商標）係由上訴人吳文耀於97年5、6月出面委請南一國際專利商標事務所洽辦，於97年7月17日提出申請、並於98年7月16日註冊完成（見本院卷第78頁）。四、銀波食品店之負責人業於97年1月14日由上訴人吳文耀變更為吳智仁，有財政部臺灣省南區國稅局臺南分局97年1月15 日南區國稅南市三字第0000000000號函及該食品店之商業登記公示資料查詢結果可參。另銀波貝特美工廠係上訴人吳文耀於76年間所申設，而該工廠係於97年11月3日變更負責人為上訴人葉美雪之女兒黃靜怡；嗣該工廠已於99年11月26日辦理歇業（見原審卷㈠第73-74頁、卷㈡第40-41頁）。五、上訴人吳文耀前曾以上訴人葉美雪為被告，向原法院提起請求履行合夥契約事件，嗣經原法院於99年5月19日以98年度訴字第1246號判決上訴人葉美雪應許上訴人吳文耀檢查所合夥經營銀波貝特美精製食品工廠之事務及財產狀況，並提出銀波貝特美精製食品工廠自98年2月起至99年5月5日止之帳簿供上訴人吳文耀查閱；嗣上訴人葉美雪不服提起上訴，仍經本院於99年11月30日以99年度上字第131號民事判決駁回上訴；其再提起上訴，亦經最高法院於100年2月24日以100 年度台上字第280號裁定予以駁回上訴而確定。六、上訴人吳文耀同意將「商標申請案號000000000號，商標註冊審定號00000000號，申請日期100年5月17日，圖樣顏色：墨色，圖樣中文『銀波貝特美』，登記吳文耀為權利人之商標專用權」（下稱「銀波貝特美」商標）移轉登記予上訴人葉美雪。肆、兩造爭執之事項：一、上訴人葉美雪主張兩造間並無合夥或隱名合夥關係存在，是否有理由？二、上訴人葉美雪請求上訴人吳文耀應向經濟部智慧財產局聲請將「銀波」及「銀波貝特美」商標專用權登記為上訴人葉美雪名義，於法是否有據？伍、本院之判斷：一、上訴人葉美雪主張兩造間並無合夥或隱名合夥關係存在，是否有理由？㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參照）。是以判決理由中之判斷，如為訴訟上重要之爭點，且經當事人盡其主張、舉證之能事，法院並為實質上之審理者，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，亦應有拘束力，先予敘明。㈡經查，上訴人吳文耀曾向原法院對本件之上訴人葉美雪提起履行合夥契約訴訟，上訴人葉美雪則否認其與上訴人吳文耀間有何合夥關係予以爭辯，經原法院98年度訴字第1246號及本院99年度上字第131號以兩造間就經營銀波貝特美工廠是否有合夥關係為該案之主要爭點而予以審理，並由兩造就該爭點進行充分之攻擊防禦及舉證後，認定兩造間有合夥關係，且本院99年度上字第131號係認：「該讓渡契約書之法律性質為何應綜觀全文，該契約書之條款『第一條：甲（即本件上訴人吳文耀）、乙（即本件上訴人葉美雪）雙方就上列營業（即銀波貝特美精製食品工廠）之讓渡事宜訂立本約，甲方將銀波貝特美（含附表一之機具、原料、製造技術、商標）讓渡予乙方。』、『第二條：乙方以新臺幣一百三十二萬元整清償甲方後列附表二之負債（由乙方開票交付廠商等），並投資新臺幣伍拾萬元整為公司週轉金（週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起三個月內給付完畢）。若乙方發現甲方債務超過上述款項乙方無承受義務，乙方得解除本約請求損害賠償及其他一切法律責任。甲方合庫貸款由甲方自行清償不在本約清償賠償範圍』。『第三條：乙方出資後取得本公司百分之捌拾股份即145,600股，甲方取得百分之貳拾股份即36,400股。甲方原欠乙方60萬元，乙除受償30萬元部分外，餘30萬元部分由甲方簽立本票並邀其子壹人為連帶債務人，清償日由雙方再行約定。』、『第四條：甲方於須將工廠租賃權經出租人之同意後讓渡予乙方。甲方須就營業用之動產與營業用之帳簿、文件等營業繼承所需之各種手續完成移交。甲、乙雙方須於中華民國97年8 月5日前完成營利事業登記證與商標權之移轉登記申請，以及名義變更申請等各種手續。甲方之技術亦應無條件教育乙方指定之人員』、…『第六條：甲方須讓渡予乙方之營業財產範圍如附表所列三』…。『第八條；乙方若經營三個月後無欲經營得自由處分或結束本營業體。』。由上之約款，顯然係上訴人吳文耀將原獨資經營之系爭工廠事業體，包括全部之機具原料、商標等全部讓與上訴人葉美雪，使成為上訴人葉美雪之經營之事業，上訴人葉美雪須清償上訴人吳文耀之負債132萬元及提出50萬元週轉金，且計算上訴人葉美雪與上訴人吳文耀對系爭工廠之出資額比例各為20%及80%。則兩造所簽訂者雖名為『讓渡契約書』，除有事業讓與外，同時約定上訴人吳文耀對該事業有20%之股份，是兩造間除有事業讓渡外，同時評估上訴人吳文耀原事業之財產價值，以部分為該事業之出資，而合意由上訴人吳文耀占20%之股份。上訴人葉美雪抗辯兩造之契約僅單純之讓與契約，上訴人吳文耀並未出資，顯不足採。……又兩造對系爭工廠，上訴人葉美雪有80%股份，上訴人吳文耀有20%之股份，係合夥抑係隱名合夥。由前述讓渡契約書所載，系爭工廠之全部財產均歸上訴人葉美雪取得，且系爭工廠之負責人變為上訴人葉美雪之女黃靜怡，為兩造所不爭執之事實。雖『現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人吳文耀究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人吳文耀與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人吳文耀為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用。上訴人葉美雪既依規定登記為獨資事業之負責人，並實際執行該獨資事業之事務，縱如其所辯另有他人入夥，他人應係對於上訴人葉美雪所經營之事業出資，而分別受其營業所生之利益，及分擔其所生損失，依民法第700條規定，為隱名合夥人。』（最高法院 85年度臺上字第1727號判決參照）。本件系爭工廠登記獨資，由上訴人葉美雪執行業務，且財產均由上訴人葉美雪取得，其事務專由上訴人葉美雪執行之，且系爭契約第八條亦明定上訴人經營三個月後無欲經營得自由處分或結束本營業體。則系爭工廠轉讓上訴人葉美雪後，上訴人吳文耀占有股份係出資於已屬上訴人葉美雪之事業，其財產歸屬、事業歸屬、事務執行、對外代表權均屬上訴人葉美雪，且契約消滅係由上訴人葉美雪自由處分或結束之，無須解散清算，在在顯示兩造契約屬隱名合夥。……」等語，而判決上訴人葉美雪應准許上訴人吳文耀檢查所合夥經營銀波貝特美工廠之事務及財產狀況，並提出銀波貝特美精製食品工廠自98年2月起至99年5月5日止之帳簿供上訴人吳文耀查閱；嗣經最高法院（100年度臺上字第280號）裁定駁回上訴人葉美雪之上訴而確定等情，有原法院98年度訴字第1246號、本院99年度上字第131判決書及最高法院100年度台上字第280號裁定附卷足稽（見本院卷第115-119、121-126、129頁)，並經本院核閱屬實，揆諸前揭說明，本件此部分自有爭點效之適用；況上訴人葉美雪迄未能提出新證據，且前案確定判決亦未違背法令，本件自應受其拘束，上訴人葉美雪不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷；易言之，上訴人葉美雪對兩造間就經營銀波貝特美工廠有合夥關係乙節，不得再提出相反之主張，即應受前案確定判決理由判斷之拘束，而不得為相反之判斷。是上訴人葉美雪於本件訴訟再請求確認兩造間就經營銀波貝特美工廠並無合夥關係，於法尚有未合。二、上訴人葉美雪請求上訴人吳文耀應向經濟部智慧財產局聲請將「銀波」及「銀波貝特美」商標專用權登記為上訴人葉美雪名義，於法是否有據？㈠按「民事訴訟法第384條所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對于原告依訴之聲明所為關于某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力」「上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎」（見最高法院44年台上字第843號、45年台上字第31號判例參照)，上訴人吳文耀既於本院言詞辯論時就「銀波貝特美」部分認諾( 見本院卷第261頁)，揆之上開說明，自應就「銀波貝特美」部分為上訴人吳文耀敗訴之判決；因而，上訴人葉美雪於本院追加請求上訴人吳文耀應向經濟部智慧財產局辦理將「銀波貝特美」商標專用權登記為上訴人葉美雪名義（如附表編號2所示），於法自屬有據。㈡查兩造雖曾分別於97年7月21日、97年7月24日曾簽訂讓渡書各1份，然於97年7月21日簽訂之讓渡書係載明「茲付新臺幣壹拾萬元整作為銀波食品行布丁工廠之盤讓定金，於正式簽約時由總價金額中扣除，唯恐有所糾紛，特立此據引以為憑」等語（見原審卷㈠第71頁），足見該份讓渡書顯係97年7 月24日所簽訂讓渡書之預約，97年7月24日之讓渡書始為本件讓渡契約之本約，則兩造間之權利義務自應以本約即97年7月24日簽訂之讓渡契約書為準，有兩造分別於97年7月21日、97年7月24日簽訂之讓渡書各一份附卷足憑（見原審卷㈠第26、71頁）。㈢又兩造於97年7月24日簽訂之讓渡契約書已約定：「立契約書人：銀波貝特美精緻食品工廠負責人：吳文耀（以下簡稱甲方）、立契約書人：葉美雪（以下簡稱乙方），今就銀波貝特美一切權利義務讓渡事宜訂立契約條款如後：第一條：甲、乙雙方就上列營業之讓渡事宜訂立本約，甲方將銀波貝特美（附表一之……商標）讓渡予乙方」、「第二條：乙方以新臺幣壹佰參拾貳萬元整清償甲方後列附表二之負債（由乙方開票交付廠商等），並投資新臺幣伍拾萬元整為公司週轉金（週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起三個月內給付完畢）……」、「第四條：……甲、乙雙方須於中華民國97年8月5日前完成……商標權之移轉登記申請，……」等語（見原審卷㈡第54至56頁）；是依據上揭讓渡契約之約定內容，上訴人葉美雪負有以132萬元清償上訴人吳文耀負債及投資50萬元為公司週轉金之義務，而上訴人吳文耀則有移轉登記上揭讓渡契約所有之商標(包括銀波及銀波貝特美)予上訴人葉美雪之義務。又兩造雖均未能提出上開契約書第一條所載「附表一所示之商標」，究指何範圍之商標，然證人即草擬該讓渡器契約之代書陳彥勛於原審審理時已證稱：「（讓渡契約書是否是證人所擬？）是我擬具的。……（第一條記載銀波貝特美讓渡乙方，有無說是那個商標？）沒有，當初是很概括式，因為當時被告（即上訴人吳文耀）負債很多，只想這間店繼續作下去，當時他表態是說什麼東西都願意給。最原本被告是說原告給被告一筆錢，及被告之前欠原告的錢都一筆勾消，被告就將整間店讓給原告，……（當時有無提到商標是申請中的商標，還是現有商標？）都沒有，被告只想這間公司可以繼續經營下去，因為被告當時有負債及積欠廠商的錢，被告本身也欠原告一條約6、70萬元的金額，被告就算將公司裡面的東西全部折讓也不足以清償積欠原告債務，所以當初是整個公司全部一切資產包含技術都要盤讓，……」等語（見原審卷㈠第153、154頁）；再觀之該契約上訴人吳文耀係以銀波貝特美工廠負責人之名義簽訂，且該契約之事由欄係載明：「今就『銀波貝特美』一切權利義務讓渡事宜訂立契約條款如後」，又銀波商標係於97年7月17日申請註冊，而於98年7月16日始註冊完成；另銀波貝特美商標係於100年5月17日申請註冊，並於101年1月1日始註冊完成，有銀波及銀波貝特美之商標申請註冊及註冊完成日期附卷足稽(詳如附表所示，見本院卷第197、204頁)，據此，可知兩造應係就銀波貝特美工廠之一切權利義務簽訂上揭讓渡契約，則兩造所約定應移轉登記之商標自應係以銀波貝特美工廠所使用之商標為其範圍無疑。至上訴人吳文耀辯稱：上揭讓渡契約所指應移轉登記之商標係為100年5月17日申請登記之銀波貝特美商標，而系爭銀波商標係供銀波食品店使用，與銀波貝特美工廠無關云云；惟此則為上訴人葉美雪所堅決否認，且該銀波貝特美商標係於100 年5月17日始申請登記，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1份在卷可據，已如上述，顯與上揭讓渡契約簽訂時（ 97年7月24日）相距甚遠，若認其係為上揭讓渡契約書所指之商標，顯有違常理；再查，上訴人吳文耀委託申請銀波商標登記之相關費用係由上訴人葉美雪簽發支票支付予受託人南一事務所一情，業經證人即該事務所職員黃南豪於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第47頁），並有上訴人葉美雪提出之上揭支票暨黃南豪簽收單各1份附卷可按（見原審卷㈠第84、85頁），而上訴人吳文耀對於上訴人葉美雪支付該筆費用並無爭執，則該銀波商標應係供兩造於97年7月24日所簽訂讓渡契約書所載銀波貝特美工廠之用；再者，該銀波商標係由上訴人吳文耀於97年5、6月出面委請南一事務所洽辦，嗣於97年7月17日提出申請、98年7月16日註冊完成乙情，為兩造所不爭執，並經證人即南一事務所職員黃南豪於原審審理時證陳無誤（見原審卷㈡第46、47頁），且有該商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1份附卷可考，亦如上述；而查銀波食品店之負責人業於97年1月14日由上訴人吳文耀變更為吳智仁，有財政部臺灣省南區國稅局臺南分局97年1月15日南區國稅南市三字第0000000000號函、該食品店之商業登記公示資料查詢各1份在卷可參(見本院卷第212頁、原審卷㈡第40頁），另銀波貝特美工廠係上訴人吳文耀於76年所申設，而該工廠係於97年11月3日變更負責人為上訴人葉美雪之女兒黃靜怡等情，亦為上訴人葉美雪所不爭執，且有該工廠之營利事業登記證1紙在卷可查（見原審卷㈠第 74頁）；是上訴人吳文耀洽請南一事務所申請上揭商標之時，仍係為銀波貝特美工廠負責人，而非銀波食品行之負責人，又該銀波商標申請登記費用既係由上訴人葉美雪所支付，則上訴人吳文耀所申請銀波商標自應係為供契約所簽訂之銀波貝特美工廠之用，應符常情與經驗法則；是上訴人葉美雪主張銀波商標確係供銀波貝特美工廠所使用等語，應係屬實，堪以採信；復參諸上訴人吳文耀亦自認：銀波食品店與銀波貝特美工廠二者間並無關係，亦無交易往來乙情（見原審卷㈡第49頁），則上訴人吳文耀在將銀波及圖及貝特美商標專用權移轉登記予銀波食品店之負責人吳智仁（即吳昌旺）時(見本院卷第84、85頁)，亦應一併將系爭銀波商標之專用權移轉登記予吳智仁(現又將上開二商標移轉予謝瑞雄，見本院卷第229至231頁)，始與常情相符，然上訴人吳文耀卻將銀波商標之專用權留於自己名義下，此有該商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1份在卷可稽(見本院卷第197 頁)，益徵銀波商標並非供銀波食品店使用；依上，銀波商標應係供銀波貝特美工廠使用，應為上揭讓渡契約所約定之商標，上訴人葉美雪依據上開讓渡契約請求上訴人吳文耀將銀波商標之專用權移轉登記予上訴人葉美雪，自屬有據。㈣上訴人吳文耀另辯稱：縱認伊應移轉登記商標權予上訴人葉美雪，因上訴人葉美雪尚未依據上揭讓渡契約書出資50萬元，且上訴人葉美雪一再否認上訴人吳文耀為合夥人，拒絕將合夥事業之帳冊交與上訴人吳文耀檢查，且拒絕分配合夥利益，上訴人吳文耀應可類推適用同時履行抗辯規定，拒絕移轉商標權云云，然按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，為民法第264條第1項所明定，是依民法第264條第1項但書之規定，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務（最高法院76年度台上字第1906號判決參照）。又按隱名合夥成立生效，隱名合夥人負有出資及分擔損失之義務，出名合夥人負有經營事業及分配其利益之義務，雙方互負債務，具有兩足相償之對價關係，故隱名合夥為雙務契約；不過，隱名合夥人之出資義務之履行，通常係先於事業經營及利益分配，是隱名合夥人有先為出資之給付義務。並據草擬97年7月24日讓渡契約書之證人陳彥勛於本院審理時證述：「因為那時候吳文耀根本沒有錢，我告訴葉美雪要給吳文耀一些技術股，並由他出一點錢，這樣大家才能同心去做，因為吳文耀有一些款項要還，後來他就向葉美雪借款來出資。」「問：97年7月24日讓渡契約書第三條有寫吳文耀取得百分之二十的股份，是否表示他有合夥？證人陳彥勛答：是的」等語(見本院卷第147頁)；據此，依上開證人之證述及兩造間因上揭讓渡契約存有隱名合夥之關係，上訴人葉美雪為出名合夥人，上訴人吳文耀則為隱名合夥人，上訴人吳文耀自有先履行出資之義務；再者，觀之上揭讓渡契約第二條係載為：「第二條：乙方……並投資新臺幣伍拾萬元整為公司週轉金（週轉金得由乙方依實際需求給付，惟應於訂立本約之日起三個月內給付完畢）……第四條：……甲、乙雙方須於中華民國97年8月5日前完成……商標權之移轉登記申請，……」等語（見原審卷㈡第54頁），可見上訴人葉美雪是否應給付週轉金50萬元，或應於何時給付週轉金，均尚有待實際之需求而定，而銀波商標之專用權則約定須於97年8月5日前完成移轉登記，益徵上訴人吳文耀有先為移轉登記系爭銀波商標之專用權予上訴人葉美雪義務，則揆之上揭規定及說明，縱使上訴人葉美雪確實尚未提出上揭週轉金，上訴人吳文耀仍無主張同時履行抗辯之餘地。至上訴人吳文耀又辯稱：兩造間既有合夥關係，依據民法第668條之規定合夥財產為全體合夥人公同共有，故即使需移轉登記商標權，亦應登記為全體合夥人共有等語；惟按隱名合夥為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；故隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院42年台上字第434號判例參照）。又隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張（最高法院83年度台上字第528號判決參照）；據此，上訴人吳文耀既係屬隱名合夥人，自應將其出資移屬於上訴人葉美雪，不得再有所主張，是上訴人吳文耀就此部分所為之辯解，仍不能為其有利之證明。㈤另上訴人吳文耀再辯稱：上訴人葉美雪於99年11月26日，自行將兩造合夥經營之銀波貝特美合夥事業辦理歇業，則上訴人葉美雪訴請上訴人吳文耀移轉銀波貝特美商標後，亦無相對應之銀波貝特美合夥事業體可加以利用，上訴人葉美雪取得銀波貝特美商標毫無實益，顯無權利保護必要，且使上訴人吳文耀無法重新經營銀波貝特美事業，顯為損人不利己，有違民法第148條規定云云。然上訴人葉美雪係依據兩造簽訂之上揭讓渡契約，訴請上訴人吳文耀移轉登記系爭銀波商標之專用權，顯為正當權利之行使，難認有無權利保護必要之情，且銀波貝特美工廠目前為歇業，雖有上訴人吳文耀提出之該工廠商業登記公示資料查詢1份附卷可憑(見原審卷㈡第66頁），然歇業之商號非無復業之可能，上訴人吳文耀因銀波貝特美工廠現為歇業即遽認上訴人葉美雪有違民法第148條規定云云，亦無法為其有利之證明。陸、綜上所述，上訴人葉美雪本於確認合夥關係不存在所衍生之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：確認兩造於97年7月 24日就銀波貝特美工廠之權利讓渡契約第3條：「乙方出資（上訴人葉美雪）後取得本公司百分之80股份即145600股，甲方（上訴人吳文耀）取得百分之20股份即36400股」之合夥關係不存在，為無理由，不應准許。另其請求上訴人吳文耀應將附表編號1所示之銀波商標專用權向經濟部智慧財產局辦理移轉登記予上訴人葉美雪，則為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人葉美雪敗訴之判決，另就上開應予准部分為上訴人吳文耀敗訴之判決，經核於法並無違誤；上訴人葉美雪、吳文耀分別就其受敗訴部分上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，分別求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應駁回渠等上訴。又上訴人葉美雪於本院追加請求上訴人吳文耀應將附表編號2所示之銀波貝特美商標專用權向經濟部智慧財產局辦理移轉登記予上訴人葉美雪，則為有理由，應予准許，爰就此部分判決如主文第二項所示。柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。捌、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，上訴人葉美雪追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 8 月 20 日民事第五庭審判長法官張世展法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 8 月 22 日書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：系爭商標專有權一覽表 ┌──┬──────┬────────┬────────┬──────┐ │編號│商標申請案號│商標註冊/審定號 │現權利人 │商標字樣 │ ├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤ │1 │000000000 │00000000(申請日 │吳文耀 │銀波 │ │ │ │期：97年7月17日 │ │ │ │ │ │，於98年7月16日 │ │ │ │ │ │註冊完成 │ │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤ │2 │000000000 │00000000申請日期│吳文耀 │銀波貝特美 │ │ │ │：100年5月17日，│ │ │ │ │ │於101年1月1日註 │ │ │ │ │ │冊完成 │ │ │ └──┴──────┴────────┴────────┴──────┘

臺灣高等法院臺南分院101年度上字第179號

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