101年度上易字第215號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：102 年 07 月 18 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上易字第215號上　訴　人　洪松宜輔　佐　人　謝秀鑫被上訴人　　仁發建築開發股份有限公司法定代理人　夏曉青訴訟代理人　陳志偉　　律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第 50號）提起上訴，本院於102年7月4日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人公司之名稱於訴訟繫屬中變更為仁發建築開發股份有限公司，又其法定代理人於起訴後變更為夏曉青，有上訴人公司變更登記表及高雄市政府函等資料在卷可憑（見本院卷二第156至162頁），並由夏曉青於民國（下同）102 年4月26日具狀聲明承受訴訟，經核均無不合，均應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人起訴時，係就面積短少部分請求減少價金或賠償損害、另就系爭陽臺設置欠缺之部分請求賠償回復之費用，而以民法第226條債務不履行損害賠償之法律關係為訴訟標的，請求被上訴人賠償新臺幣（下同）987,708元，嗣於101年5月1日言詞辯論期日具狀變更，改以民法第359條請求減少買賣價金、民法第227條第1項準用民法第226條或第231條第1項不完全給付之法律關係，為先位之訴訟標的，並以兩造間買賣契約第17條第5項約定解除契約請求損害賠償之法律關係，為備位之訴訟標的；嗣於本院102年3月25日、5月6日準備程序中再次變更本件請求權，改稱先位請求權為「關於系爭房屋面積短少之部分：依消費者保護法第22條關於廣告不實的相關規定請求，另外還有就陽台外推部分依據民法第71條、第72條、司法院院字第1585號判解決議以及民法第179條不當得利請求。」，備位的請求權則為「依據房屋買賣契約書第17條第5項以及民法第148條誠信原則規定。」（見本院卷二第123、176頁），經核上訴人請求之基礎原因事實仍屬相同，兩造原所主張之事實及證據資料亦均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：上訴人於100年1月16日向被上訴人購買建案名稱為「大橋首富NO.2 」（下稱系爭建案）之房、地，即坐落於臺南市○ ○區○○段00○000地號土地（下稱系爭土地），及其上同地段699建號、門牌號碼為臺南市○○區○○○路000號之房屋（下稱系爭房屋），兩造間就系爭房、地成立買賣契約（下稱系爭契約），約定系爭房、地之總價款為9,600,000元，其中包含委由訴外人鄭清祥施作之陽臺外推工程之100,000元。嗣上訴人發現被上訴人交付之系爭房屋面積坪數不足，且無系爭契約中所稱之2、3、4樓之陽臺（下稱系爭陽臺），上訴人就面積短少部分請求減少價金或賠償損害、就系爭陽臺設置欠缺之部分請求賠償回復之費用或返還不當得利而為先位請求，或備位主張解除契約並請求損害賠償，茲分述如下：㈠先位之訴訟標的： ⒈關於系爭房屋面積短少之部分： ⑴依消費者保護法第22條、最高法院101年度台上字第246號判決意旨，被上訴人身為企業經營者，原應確保廣告內容之真實，對於消費者所負之義務不得低於廣告內容；而預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，亦規定賣方應確保廣告內容之真實，預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分，並不得約定廣告僅供參考。且兩造間系爭契約第1條亦約明：本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與房屋位置示意圖視同契約之一部分，則被上訴人關於系爭建案所為一切利用文字、網際網路、電視、報紙等傳播媒介，使不特定人得以聞見其宣傳內容者，均屬廣告，均應構成兩造間系爭契約之一部分。本件被上訴人前於臺南房地王、全國房展、新屋網等房屋廣告網站中，利用網際網路刊登系爭建案之宣傳內容，並標示建坪為74至185坪，自屬系爭建案之廣告，依上開說明，被上訴人應擔保該等廣告內容為真實，所負之義務不得低於廣告之內容，且該等廣告內容應構成系爭契約之一部，則上訴人向被上訴人購買之系爭房屋，其建坪至少應有74坪；又系爭契約第3條就系爭房屋出售總面積雖約定為190.47平方公尺即約57.62坪，但系爭契約為預售屋買賣定型化契約，未予上訴人合理之審閱期間乙節，為被上訴人所自認，則系爭契約除消費者主張構成契約內容之條款外，自均不構成契約內容，基此，系爭契約之上開坪數記載根本不得構成契約內容之一部，而應以被上訴人於廣告上所刊登最低之面積坪數74坪為準。 ⑵而系爭房屋依使用執照之記載，坪數僅為166.5平方公尺即約50.37坪，面積顯然短少23.63坪【計算式：74坪－50.37 坪＝23.63坪】，被上訴人所交付之系爭房屋，既顯然存有與廣告內容不相符合之面積坪數短少之瑕疵，從而上訴人就系爭房屋面積不足部分，依據消費者保護法第22條有關於廣告不實的相關規定請求，而依兩造間系爭契約第5條約定，系爭房屋之總價金為2,880,000元，扣除上訴人另與訴外人鄭清祥簽訂之系爭陽臺外推工程款100,000元，系爭房屋之總價應為2,780,000元，依被上訴人廣告內容擔保之至少建坪74坪計算，每坪價格應為37,567元【計算式：2,780,000 元÷74坪＝每坪37,567元】，則系爭房屋短少面積之價值應為887,708元【計算式：每坪37,567元×23.63坪＝887,708 元】。依上所述，上訴人就系爭房屋面積不足部分，依據消費者保護法第22條有關於廣告不實的相關規定請求被上訴人給付上訴人887,708元。 ⒉關於系爭房屋欠缺系爭陽臺之設置之部分：依兩造間之系爭契約約定，被上訴人所交付之系爭房屋2、3、4樓應設置有陽臺，且依系爭房屋之使用執照，暨臺南市永康地政事務所依使用執照轉繪之建物測量成果圖，系爭房屋於第2、3、4樓均應有系爭陽臺，坪數總計高達7.2479坪，惟兩造於100年1月16日訂立系爭契約時，系爭陽台外推工程，均已施作完畢，足見訂約時系爭陽台已不復存在，上訴人應無另與訴外人鄭清祥簽訂系爭陽台外推工程契約之必要，被上訴人所收取含於系爭房屋總價之系爭陽台外推工程款100,000元，即屬無法律上原因而獲得之利益。縱認訂立系爭契約時系爭陽台仍存在，陽台外推既為現行法令所禁止，依民法第71條規定及司法院院字第1585號解釋意旨，上訴人與訴外人簽訂之系爭陽台外推工程契約，依法當然無效，且有悖於平等互惠原則，況先提前履約後，再簽立工程合約書（二次工程），依民法第72條之規定，亦屬無效。又訂立契約時，並無陽台可於屋後施作，即係以不能給付為契約標的，系爭陽台外推契約屬無效，則被上訴人所收取系爭陽台外推工程款100,000元，即屬無法律上原因而獲得之利益，應依不當得利之規定，返還上訴人。退萬步言，縱認系爭陽台外推工程契約有效存在，被上訴人明知一體成形之系爭房屋並無依陽台，竟虛擬陽台，用系爭契約綑綁系爭陽台外推工程契約，乘上訴人之急迫、輕率、無經驗，逼使上訴人必須簽訂系爭陽台外推工程契約，顯失公平；又被上訴人上開詐欺行為，使上訴人陷於錯誤而與訴外人簽訂系爭陽台外推工程契約而受有損害，是故上訴人得依民法第74條或第92條之規定，撤銷系爭陽台外推工程契約，請求返還100,000元之不當得利。㈡備位之訴訟標的： ⒈依兩造間系爭契約第17條第5項約定，乙方（即被上訴人）如毀約不賣或可歸責乙方違約情事時，甲方（即上訴人）得解除該契約外，乙方（即被上訴人）應於5日內將所收款項加1倍返還甲方（即上訴人），以為違約之損害賠償。系爭房屋之面積顯然不足被上訴人依系爭契約之給付義務74坪，復未依系爭契約約定設置系爭陽臺，另依地政機關複丈成果圖記載，系爭房屋一、二樓及圍牆部分占有鄰地，若係誤差，則牆壁上有不明管線占有上訴人之基地；經測量結果，防火巷部分蓋有圍牆，罔顧消費者之生命安全，況此部分不能列入保存登記；又被上訴人以門廊（騎樓）充為店面面積建築賣給上訴人，均有違民法第148條之誠信原則，上開瑕疵均屬可歸責於被上訴人之違約情事，構成解除契約之事由。依上開約定，上訴人自得主張解除系爭契約，並請求被上訴人所收受買賣價金總價1倍，共計19,200,000元【9,600,000元×2＝19,200,000元】之損害賠償。惟基於裁判費之考量，上訴人乃先為一部請求即訴之聲明所載之987,708元，並保留其餘金錢請求之權利。㈢於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人987,708元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算遲延利息。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠被上訴人所交付之系爭房屋面積並無短少： ⒈被上訴人就系爭建案所刊登之網路廣告，面積係記載為建坪57至182坪，且上訴人至現場看屋時，被上訴人亦曾提供系爭建案之其他74坪以上之房屋商品供上訴人參考，係上訴人以預算考量選擇系爭房屋，兩造並因而成立系爭契約。而兩造間就系爭房屋約定之總面積57.62坪，並無違反上開廣告之內容；上訴人所引用之廣告，或係被上訴人其他建案即「大橋首富」之廣告，或非被上訴人刊登之廣告，且縱該等廣告係名發建設開發有限公司（下稱名發公司）即與被上訴人屬於同一集團之其他公司委託刊登之廣告，被上訴人與名發公司亦屬不同之法人人格，無從要求被上訴人受該等非被上訴人刊登之廣告內容之拘束。復觀諸上訴人所簽立之預約單左上角「媒體欄」記載「路」之字樣，乃指被上訴人詢問上訴人係因何媒體而知悉系爭建案，上訴人回覆係「路過」，足見上訴人係因路過系爭建案始進入參觀並進而購買，並非受網路上廣告之吸引而前往參觀購買，與網路上廣告無涉。⒉又房屋之面積為買賣合約之重要項目，系爭契約已載明系爭房屋總面積為57.62坪，若上訴人欲購買74坪之房屋，焉有簽約購買系爭房屋之理？且上訴人所支付者，亦係購買系爭57.62坪之房屋之價金，並無溢付之情。而系爭契約所載上訴人購買房屋之坪數為57.62坪，系爭房屋完工後登記之坪數則為61.01坪（使用執照上所載之面積50.37坪，尚未計入陽臺及雨遮之面積），可見被上訴人並無短少給付系爭房屋面積之情事。 ⒊上訴人先於原審101年2月14日言詞辯論期日明確陳稱其簽約時有確認坪數，顯見上訴人於簽約時已知悉系爭房屋坪數約為57.62坪；再者，上訴人若係簽約後攜回詳閱，才知系爭房屋面積約為57.62坪，而非其所稱欲購買之74坪，衡諸常情，理應立刻向被上訴人反應，並積極謀求解決之道，豈有不聞不問之理？另上訴人已簽收系爭房屋所有權狀之正本，且於交屋時簽收之交屋資料收執表上有關權狀正本之備註欄亦載有「201.68㎡＝61坪」之字樣，顯見上訴人於交屋時亦已知悉系爭房屋實際完工交屋之坪數為61坪，而非74坪，則上訴人若係購買74坪之房屋，於交屋時豈有不要求解約退款或賠償，而竟無條件配合完成交屋手續之可能？ ⒋另本件上訴人係親至系爭房屋之銷售現場，經現場銷售人員介紹買賣標的並逐條詳閱系爭買賣合約書，且同意當日簽署系爭契約，被上訴人於上訴人簽約前已明白告知上訴人有5 日之合約審閱期間之權利，而上訴人已簽名確認業經審約完畢，並另簽署拋棄合約審閱期之同意書，故上訴人確已充分了解系爭契約之內容並同意拋棄攜回契約書審閱之權利，難認其有未能充分了解契約內容致造成不公平之情事。職是，上訴人主張系爭契約部分條款不構成契約之內容云云，亦不足採。㈡系爭陽臺外推工程已經完成： ⒈系爭房屋之2、3、4樓原本確有系爭陽臺之設置，此觀諸系爭房屋之竣工圖、建物測量成果圖及建物登記謄本即明；系爭房屋使用執照之建築物概要欄中未記載「陽臺」，並不表示系爭房屋中無陽臺之設置，上訴人徒以系爭房屋之使用執照「建築物概要」乙欄中無陽臺之記載，即率而認定系爭建物並無陽臺之設置，容有誤會。茲因上訴人前已委託訴外人鄭清祥施作系爭陽臺外推等工程，訴外人鄭清祥業已依約施作完畢，故而原本之系爭陽臺已不復存在，亦有系爭房屋之外觀照片可稽，上訴人於系爭房屋交付時亦未爭執無系爭陽臺存在，並親自簽認交屋受領單，受領系爭房屋及系爭陽臺外推工程，是上訴人指稱系爭房屋並無系爭陽臺之設置云云，實屬無稽。 ⒉上訴人於委託訴外人鄭清祥進行系爭陽臺外推工程，即簽立系爭委託工程合約書時，因該合約書第1條、第4條已載明上訴人充分認知該等增建工程係不受建管法令所保障之施工行為，法令之處分概與訴外人鄭清祥無關；兩造間系爭契約附件㈧特別約定之增補條款亦約明上訴人明確知悉該等裝修工程與使用執照竣工圖所載不同，若日後建管單位以違規使用為由拆除，被上訴人不負回復原設施之義務。依此，上訴人於購買系爭房屋時已知悉系爭房屋陽臺外推係屬違章，有遭拆除之風險，被上訴人並無欺矇之情，上訴人主張本件有民法第72條之規定之適用，尚乏所據。 ⒊是系爭房屋二、三、四樓原本確實有陽台之設置，被上訴人並無任何以無陽台誆騙上訴人之詐欺、脅迫行為，此已如上述。因上訴人與訴外人鄭清祥簽立系爭陽台外推工程，故訴外人鄭清祥業已依約施作陽台外推工程，並已履行完畢。準此，上訴人確受有陽台外推之利益，且未有損害，故上訴人主張依民法第179條規定，請求不當得利之利益返還，實於法無據。且系爭房屋陽台外推係屬違章，有遭拆除之風險，此為上訴人簽立委託工程合約書暨房屋買賣契約書附件(八)特別約定之增補條款時，即已明知並同意簽立，則被上訴人即無任何欺矇上訴人之行為，亦無任何違背公序良俗之情。職是，上訴人主張本件有民法第72條之規定之適用，尚乏所據。且陽台外推工程，係屬違反相關建築法令規定，而有遭行政機關拆除之風險，應屬取締規定而非效力規定，故無民法第71條之適用。上訴人另援引院解釋1585號判解決議「販賣煙土，既為現行法令所禁止，則當事人以此等禁止事項為標的之合夥契約，當然無效。」，然該決議實與本件陽台外推僅係違反建築法令而有遭主管機關拆除風險，卻不生無效結果之情形截然不同，自不得比附援引。㈢原審為上訴人敗訴之判決並無不合，於本院聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、上訴人主張系爭房屋之面積不足系爭契約依廣告內容約定之74坪，且實無系爭陽臺之設置及經測量有佔用鄰地，上訴人得請求被上訴人負損害賠償責任，或得主張解除契約請求損害賠償等情，則均為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，又上訴人本件的請求權基礎，其中關於先位請求部分係依據消費者保護法第22條（就廣告不實的部分），另外係依據民法第71條、第72條、院解釋第1585號判解決議以及民法第179條不當得利請求（就陽台外推部分）；另備位請求部分係依據房屋買賣契約書第17條第5項以及民法第148條誠信原則規定，至其餘部分均不請求，業據上訴人於本院102年3月25日、5月6日準備程序中陳明在卷（見本院卷二第123、176頁），是本件應進而審究者，厥為：㈠關於被上訴人是否曾以廣告表示系爭房屋建坪為74坪？系爭房屋使用執照所載面積不足74坪，上訴人是否得依消費者保護法第22條請求減少面積短少部分之價金？上訴人就陽台外推部分得否依民法第71條、第72條、院解釋第1585號判解決議以及民法第179條不當得利請求被上訴人賠償費用？上訴人得否以被上訴人未能給付合於契約約定74坪、設有系爭陽臺之系爭房屋及系爭房屋占有鄰地等為由，主張依據房屋買賣契約書第17條第5項以及民法第148條誠信原則規定解除契約並請求損害賠償？四、經查：上訴人於100年1月16日向被上訴人購買系爭房、地，兩造間成立系爭契約，雙方約定系爭房、地總價款為9,600,000元，其中房屋部分之價金為2,880,000元（含系爭陽臺外推工程之100,000元），土地部分之價金則為6,720,000元。上訴人於簽立系爭契約時，另與訴外人鄭清祥簽立委託工程合約書，約定由訴外人鄭清祥施作系爭房屋之陽臺外推工程，工程及材料費用則為100,000元，已包含於上開系爭房、地之總價款內。系爭契約等文件於簽約前並未交由上訴人攜回審閱5日；系爭契約書及同意書、委託工程合約書等文件均是上訴人親自簽名。又系爭房屋依使用執照之記載，面積為166.5平方公尺，約為50.37坪；另依建物登記謄本記載，系爭房屋建物總面積則為174.72平方公尺，陽臺面積23.96平方公尺、雨遮面積3平方公尺。兩造簽立系爭契約時，系爭陽臺外推工程均已施作完畢，被上訴人交付予上訴人之系爭房屋之2、3、4樓陽臺部分均已成為室內空間等情，有兩造所提出之系爭房、地之買賣契約書、系爭房屋之使用執照、委託工程合約書、測量成果圖及被上訴人所提出之建物登記謄本等資料（均為影本）在卷可資佐證（見原審補字卷即原審100年度補字第612號卷第8至19頁、第22至26頁，原審卷1第19至30頁、第37至69頁、第73至74頁），此部分堪信為真實。五、關於被上訴人是否曾以廣告表示系爭房屋建坪為74坪？系爭房屋使用執照所載面積不足74坪，上訴人是否得請求減少面積短少部分之價金？系爭房屋交屋時系爭陽臺部分均已成為室內空間，上訴人得否請求被上訴人賠償回復系爭陽臺之必要費用？㈠系爭房屋之面積並無較系爭契約約定內容短少之情形： ⒈ ⑴按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部；惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。申言之，消費者保護法第22條之規定，應係指企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容之事項為約定，但消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容而言；此在房屋買賣關於房屋建材、設備、隔間、施工工法等通常消費者未能於締約時逐一與企業經營者約定之細節事項，尤見其意義，避免企業經營者藉此脫免其於廣告內容上就標的物所為之允諾，然究非謂消費者與企業經營者不能就廣告內容有關之事項另行約定。 ⑵另按定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，該等條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之，定型化契約則係指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約；企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反該規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，而中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第2條第7款、第9款及第11條之1固有明文。而依消費者保護法第11條之1第2項規定，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之「定型化契約條款」，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效（最高法院98年度台上字第168號判決意旨參照），依此，應僅限於企業經營者單方所預先擬定之「定型化契約條款」，始有因欠缺合理審閱期間，而由消費者主張不構成契約內容之問題。然定型化契約中亦有所謂個別磋商條款，係指契約當事人個別磋商而合意之契約條款；定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效，同法第2條第8款、第15條亦有明文規定，是企業經營者為與不特定消費者訂立同類契約而預先擬定部分定型化契約條款之定型化契約中，亦不排除企業經營者與消費者個別磋商而合意之契約條款，且此一個別磋商條款因為當事人特別合意，應無上開審閱期間之適用。蓋以當今社會交易型態中，以定型化之契約書面簽立契約，已為交易之常態，消費者保護法固以上開規定保護消費者免於受企業經營者單方面擬定、對消費者而言可能較為苛刻之定型化契約條款之拘束，但並非含有此等定型化契約條款之全部契約條款，均可任由消費者主張不構成契約內容，尤以消費者與企業經營者議價並達成合意後所約定有關買賣標的數量、價金之契約內容，即屬消費者與企業經營者個別磋商而成立之條款，應非消費者所可依消費者保護法上開規定主張不構成契約內容之契約條款，否則如消費者與企業經營者另行磋商後，猶任令消費者主張該等經磋商之條款不構成契約內容，反失事理之平。 ⒉經查： ⑴上訴人主張被上訴人就系爭建案刊登之廣告內容表示系爭建案之房屋建坪為「74至185坪」乙節，固據提出臺南房地王、全國房展及新屋網之網頁廣告為證（見原審補字卷第20至21頁，原審卷1第91至98頁），然被上訴人除臺南房地王之網頁廣告外，均否認係其所刊登，經審酌前揭網頁廣告，其中臺南房地王之網頁廣告已註明係「大橋首富」建案之廣告，自與系爭建案無涉；而全國房展及新屋網之網頁廣告內容則載明系爭建案之名稱，且記載坪數為74至185坪，就全國房展之網頁廣告部分，經原審函詢全國房展股份有限公司結果稱：該公司網站內有關出售刊登等網頁均開放由使用者自由免費上網登錄刊載，故不知由何人或何公司上傳刊登等語，有該公司101年5月10日回函附卷可憑（見原審卷1第185頁），是無從認定係被上訴人自行或委託他人刊登之廣告；又原審另向南科新屋網有限公司查詢結果，新屋網之廣告網頁則係由被上訴人及名發公司之業務部人員吳建德委託該公司刊登乙情，則有該公司提出之託刊回條及名片可資查考（見原審卷1第156至157 頁，卷2第22至23頁），參酌被上訴人亦曾表示訴外人吳建德為其員工（見原審卷1第161頁），應認新屋網之廣告確為被上訴人委託刊登無誤，則上訴人主張被上訴人曾以74至185坪之建坪為系爭建案之廣告內容，並藉廣告內容行銷系爭建案，尚非無據。 ⑵又兩造間成立系爭契約時，就系爭房屋之總面積已於系爭契約第3條另行約定為190.47平方公尺即約57.62坪，有系爭契約書在卷可參（見原審補字卷第8頁反面），且上訴人於簽立系爭契約前，曾數次至系爭房、地之現場觀看系爭房、地之實際狀況，上訴人買受系爭房屋時，系爭房屋已是建築完成之成屋狀態，上訴人所買受之房屋即為其看屋時所見之房屋，無任何變更，上訴人就其看屋時所見之系爭房屋，願以9,600,000元之價格向被上訴人購買等情，業據上訴人陳明在卷（見原審卷1第130頁反面、第173 頁反面），復衡之國人買賣房屋時，最為看重之項目不外乎建物及坐落土地之位置、坪數大小、每坪價格及買賣總價款，殊無未確認所買受房、地之面積，即率予簽約之理，遑論上訴人迄至出賣人交付房屋時，均未提出任何質疑而逕予受領，是上訴人主張其於簽立系爭契約時不知系爭契約上有此面積之記載，而應以被上訴人刊登之廣告內容為系爭房屋之約定面積，尚難遽採，從而被上訴人抗辯稱兩造間確已就系爭房屋之總面積另約定為57.62坪，尚非無據。亦即兩造間就廣告內容有關之建物坪數部分，已另有約定。 ⑶再者，如前述上訴人既願以9,600,000元向被上訴人購買其所見之系爭房屋，足認上訴人自行評估後，認以9,600,000元購買系爭房屋之現況係屬合理，而願與被上訴人締結系爭契約，且被上訴人嗣後將系爭房屋交付上訴人時，亦無任何反於上訴人看屋時所見現況之情形，益見兩造間就買賣標的物及買賣價金確已達成合意，復觀之本件系爭契約內容，固然有部分條文係屬被上訴人預先擬定之契約條款，然系爭契約第3條、第5條有關房屋出售面積及買賣總價金議定之條款部分，均係經兩造磋商後始能達成合意之條項，應非屬消費者保護法所稱之定型化契約條款，故上訴人主張該等條款未經企業經營者給予合理期間審閱其內容，應不構成契約內容，而應以廣告所載坪數74坪為系爭房屋之面積云云，自不足採。是本件被上訴人縱曾於新屋網之網頁廣告上記載系爭建案之建坪為74至185坪，然兩造間成立系爭契約時，就系爭房屋之總面積已另有約定，揆諸前述，兩造就系爭房屋之買賣，約定房屋之總面積為57.62坪，堪以認定。 ⑷又系爭房屋之使用執照雖記載總樓地板面積為166.5平方公尺即約50.37坪，有該使用執照存卷可考（見原審補字卷第18頁），然系爭房屋之主建物及其他附屬建物經登記之總面積總計則為201.68平方公尺即約61.01坪乙節，亦有系爭房屋之建物登記第二類謄本可資參照（見原審卷1 第73至74頁）；而我國不動產物權之權利範圍，向以地政機關登記之資料為準，上訴人亦自陳其知悉使用執照核發後通常還會增建，故建物實際面積會較使用執照記載之面積為大等語（見原審卷1第14頁），則系爭房屋之總面積達201.68平方公尺即約61.01坪乙情，應堪認定。而系爭房屋之登記總面積既尚較系爭契約約定主建物及附屬建物之總面積57.62坪為大，且使用執照所載總樓地板面積166.5平方公尺，亦恰與系爭契約第3條兩造約定系爭房屋主建物面積166.5平方公尺相符（參原審補字卷第8頁反面），從而兩造間就買賣標的物及買賣價金確已達成合意，且已依約履行，上訴人主張被上訴人交付之系爭房屋面積有較契約內容短少之情形，尚難憑信。 ⑸據上，上訴人買受之系爭房屋面積並無較系爭契約約定內容短少之情事，其主張依據消費者保護法第22條有關於廣告不實的相關規定請求，尚無足採。㈡系爭陽臺外推工程於交屋時已完成，並非欠缺系爭陽臺之設置： ⒈ ⑴第查兩造間簽立系爭契約時，系爭陽臺外推工程均已施作完畢，故被上訴人交付予上訴人之系爭房屋之2、3、4樓陽臺部分均已成為室內空間，即系爭房屋2、3、4樓原本確實有陽台之設置，則系爭房屋客觀上顯然並非無系爭陽臺之設置，被上訴人並無任何以無陽台誆騙上訴人之詐欺、脅迫行為，僅係依上訴人與訴外人鄭清祥間之委託工程契約，由訴外人鄭清祥將之施作為室內空間；至訴外人鄭清祥施作系爭陽臺外推工程之時點雖原約定為上訴人與被上訴人完成交屋程序後始得進行增建，有系爭委託工程合約書附卷可參（見原審補字卷第23頁），惟此僅係訴外人鄭清祥是否提前履約之問題，殊不能據此否定系爭陽臺之存在。且查系爭房屋陽台外推係屬違章，有遭拆除之風險，此為上訴人簽立委託工程合約書暨房屋買賣契約書附件(八)特別約定之增補條款時，即已明知並同意簽立，則被上訴人即無任何欺矇上訴人之行為，亦無任何違背公序良俗之情。職是，上訴人主張本件有民法第72條之適用，尚乏所據。 ⑵再上訴人既與訴外人鄭清祥簽立委託工程契約書，由訴外人鄭清祥施作系爭陽臺外推工程，而系爭陽臺外推工程亦確已施作完成，則訴外人鄭清祥業已依約履行完畢，契約之目的已達成，陽台外推工程，並已履行完畢。準此，上訴人確受有陽台外推之利益，且未有損害，故上訴人主張依民法第179條規定，請求不當得利之利益返還，實於法無據。 ⑶又系爭陽台外推工程，係屬違反相關建築法令規定，而有遭行政機關拆除之風險，應屬取締規定而非效力規定，故無民法第71條之適用。又上訴人另援引司法院解釋第1585號判解決議「販賣煙土，既為現行法令所禁止，則當事人以此等禁止事項為標的之合夥契約，當然無效。」，然該決議實與本件陽台外推僅係違反建築法令而有遭主管機關拆除風險，卻不生無效結果之情形截然不同，從而上訴人此一主張亦無足採。 ⒉是以系爭房屋既確有系爭陽臺之設置，且系爭陽臺亦已應上訴人之需求外推施作為室內空間，則上訴人再行主張系爭房屋缺乏系爭陽臺之設置，請求被上訴人賠償費用云云，無足採信。六、末查，系爭房屋之面積依兩造間之系爭契約應為57.62坪而非74坪，且系爭房屋原有系爭陽臺之設置，係經系爭陽臺外推工程之施作後始成為室內空間等節，均經本院認定如前，足認被上訴人並無上訴人主張之給付之房屋面積短少或缺乏系爭陽臺設置之違約情事，亦不得認為與民法第148條之誠信原則有違，至上訴人另主張關於系爭建物經測量結果依卷附地政機關複丈成果圖記載，系爭房屋一、二樓及圍牆部分占有鄰地，另牆壁上有不明管線占有上訴人之基地；另防火巷部分蓋有圍牆等情，有違民法第148條之誠信原則與民法第72條公序良俗云云，經查，依前揭複丈成果圖所載，前揭佔用之部分或屬陽台外推工程或為實務上所指二次施工部分，又如前述，前揭工程之施工或由上訴人與訴外人鄭清祥簽立委託工程契約書而完成，即上訴人所指之上開瑕疵是否均屬可歸責於被上訴人之違約情事，尚非無疑；再者，上開瑕疵情形有無可得修補而未予修補之情形亦未據上訴人敘明，從而上訴人逕予解除契約，於法尚有未合；據上，上訴人主張被上訴人未能給付合於契約約定74坪及設有系爭陽臺之系爭房屋及經測量結果系爭房屋一、二樓及圍牆部分占有鄰地、牆壁上有不明管線占有上訴人之基地、防火巷部分蓋有圍牆等情，均屬可歸責於被上訴人之違約事由，合於兩造間系爭契約第17條第5項之解約事由，主張解除契約並請求買賣總價金1倍之損害賠償云云，亦難認有理由，無從允准。七、綜上所述，本件上訴人先位主張依消費者保護法第22條有關廣告不實的相關規定請求，另就陽台外推部分依據民法第71條、第72條、院解釋第1585號判解、以及民法第179條不當得利請求被上訴人減少價金或給付賠償，備位主張依兩造間系爭契約約定條款以及民法第148條誠信原則規定解除契約，並請求買賣總價金1倍之賠償云云，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，至兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 18 日民事第三庭審判長法官黃崑宗法官李素靖法官羅心芳上為正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 102 年 7 月 19 日書記官易慧玲

臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第215號

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