臺灣高等法院 臺南分院101年度抗字第126號

• 裁判案由: 聲明異議
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 08 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　101年度抗字第126號
抗告人即
聲明異議人　吳雯瑛
相　對　人　合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　劉燈城
上列抗告人因與相對人合作金庫商業銀行股份有限公司等間聲明異議事件，對於中華民國101年6月28日臺灣嘉義地方法院101年
度事聲字第23號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、聲明異議及抗告意旨略以：
(一)台灣嘉義地方法院執行處查封抗告人所有位於嘉義縣中埔鄉○○○段343建號之建物（下稱系爭建物）在先，經抗告人
即聲明異議人（下稱抗告人）異議後始撤銷查封，非如台灣嘉義地方法院執行處所稱，因系爭建物所在之土地拍賣價金已低於相對人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）之抵押債權金額方查封系爭建物併付拍賣。
(二)另案台灣嘉義地方法院99年度司執字第2780號強制執行事件，相對人合作金庫銀行未能於法定期限內一併執行其普通債權及抵押權等一切權利，亦未聲明異議，則依強制執行法規定，視同相對人放棄其權利義務（最高法院97年度台上字第1952號判決參照），相對人既已以「普通債權人」聲明參與分配，不論其當時是否主張其「抵押權」，相對人自應承受其未於期限內主張權利之不當行為所衍生種種可能的情況，而不應將損失轉嫁於第三人。
(三)系爭土地現存有二處墳塚，就一般常理而言，或許此方為該土地乏人問津、無人投標之終極原因，則屢次標售仍無人投標之真正原因應是標售價格過高，而非抗告人之地上權及租賃權，系爭建物並無併付拍賣之必要，爰為此聲明異議；司法事務官未予查明，即將系爭建物併附拍賣，並駁回伊之異議，經伊不服聲明異議，原法院以同一理由駁回伊之異議，於法自有違誤，求予將原裁定廢棄云云。
二、
(一)按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」，強制執行法第12條第1項定有明文。次按「土地所有人於設定抵押權後，在
抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於民法第866
條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之」、「不動產所有人於設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或以其他使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」，民法第877條、第866條第1項、第2項定有明文。
(二)是民法第877條第2項規定，抵押之土地上存有非土地所有人營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併附拍賣，係以同法第866條第2項及第3項所定情形即抵押權人實
行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提（最高法院98年度台抗字第909號裁
定意旨參照）。故土地所有人於設定抵押權後，於抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣，最高法院亦著有86年台抗字第588號判例意旨足參。
三、經查：
(一)
⒈本件債務人駒成建設有限公司（下稱駒成公司）於民國96年1月29日以包括系爭土地等十餘筆土地設定最高限額新臺幣
（下同）3千萬元之抵押權，權利存續期間自96年1月15日起至136年1月14日止，並經辦理抵押權設定登記，而向相對人合作金庫銀行借款2,500萬元，相對人以債務人駒成公司、
張錦華、張錦文、林雪峰等人尚積欠相對人本金2,438萬9,833元，及自99年11月30日起至清償日為止，按年息百分之3.72計算之利息及違約金，暨已核算未受償之利息69萬6,430
元未清償，包括對第三人鑫利資產管理有限公司、陳睽堂、劉森岳及抗告人吳雯瑛聲請實行抵押權並拍賣包括系爭土地，及就系爭建物併附拍賣等情，已據相對人提出臺灣嘉義地方法院97年度拍字第371號民事裁定暨確定證明書、臺灣臺
中地方法院98年11月23日中院彥民執98司執二字第51201號
債權憑證為憑，堪信屬實。
⒉次查，相對人聲請併附拍賣之系爭建物，原係於97年5月27
日抵押人駒成建設有限公司之實際負責人張錦文向中埔鄉公所聲請核發建照，於系爭土地上營造未保存登記建物（即系爭建物），原始起造人應為張錦文，並已取得建造執照，應係取得土地所有權人同意後所興建，嗣經第三人劉森岳於臺灣嘉義地方法院另案99年度司執第2780號票款執行強制執行事件承受後將該建物辦理第一次登記，又於100年3月18日將系爭建物所有權出賣及移轉予抗告人，抗告人並與系爭土地所有權人簽立土地租賃契約及設定地上權，嗣於100年6月20日將系爭建物出租予劉玉伶等情，亦有臺灣嘉義地方法院100年度司執字第32606號執行卷宗影本可憑，堪信為真。又原法院審酌系爭租賃關係及地上權均成立於抵押權之後，於系爭抵押物歷經減價拍賣後仍無人投標，拍賣底價已低於抵押權，此租賃關係與地上權之存在確有影響抵押權之情事，又系爭建物承租人劉玉伶之租賃關係係於抵押權設定後始成立，拍定後若無法點交，此不利於拍定人之拍賣條件，已影響一般人投標買受抵押物之意願，影響抵押權人之權益甚鉅，自得依聲請或職權除去該租賃關係，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣，而認與民法第866條第2項、第3項、第
877條第2項、辦理強制執行事件應行注意事項第57點(四)之規定並無不符，經核於法並無不合。
(二)
⒈抗告意旨主張相對人於臺灣嘉義地方法院另案99年度司執字第2780號票款執行強制執行案件中，未能於法定期限內一併執行其普通債權及抵押權等一切權利，亦未聲明異議，則依強制執行法規定，視同相對人放棄其權利義務云云，惟該案係第三人劉森岳以張錦文為債務人聲請強制執行上開未保存登記建物（即系爭建物），相對人以普通債權人身份參與分配，實則因相對人係對系爭土地有抵押權，而非系爭建物，與抗告人所指最高法院97年度台上字第1952號民事判決之情形不同，抗告人執此主張相對人抵押權已消滅，實有誤解。⒉又查執行法院原先以該抵押物之鑑定總價尚高於抵押債權，認抵押權人即相對人所提之證據資料，尚難使法院認該租賃關係及地上權之存在使抵押權之實行受影響之心證，而未准予併附拍賣系爭建物之聲請，惟系爭土地等抵押物，歷經減價拍賣後仍無人投標，拍賣底價已低於抵押權，已堪認租賃關係與地上權之存在確有影響抵押權之情事，相對人再以此為由，聲請除去租賃關係及地上權後併附拍賣系爭建物，俾利該抵押權所設定之土地得以順利拍定，合於民法第866條
第2項、第3項、第877條第2項及辦理強制執行事件應行注意事項第57點（四）之規定，自應允許，此有臺灣嘉義地方法院100年度司執字第32606號執行卷宗影本可憑，經核並無不合。抗告意旨略以執行法院查封系爭建物在先，經抗告人異議後始撤銷查封，非如執行法院所稱，因系爭建物所在之土地拍賣價金已低於相對人合作金庫商業銀行之抵押金額方查封系爭建物併附拍賣云云，尚有誤會；再者衡諸一般交易常情，不動產之應買人通常係以拍定後能取得不動產之占有使用為目的，又如前述系爭抵押物歷經減價後拍賣底價已低於抵押權，堪認抗告人之租賃關係與地上權之存在確有影響抵押權之情事。抗告意旨以無人應買之原因，可能出於上開土地標售價格過高，非因抗告人之地上權及租賃權，系爭建物並無併附拍賣之必要為由指摘原裁定不當，亦屬無理由。
(三)綜上，原審駁回之抗告人異議，經核並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 9 月 3 日書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。