臺灣高等法院 臺南分院102年度再字第11號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 01 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度再字第11號
再審原告　　采虹室內裝修設計有限公司
法定代理人　吳文才
訴訟代理人　陳　鎮　律師
再審被告　　馮天昌即璿永企業社
金全益金屬工廠有限公司
上　一　人
法定代理人　林義傑
共　　　同
訴訟代理人　陳姝樺　律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國
101年4月10日本院99年度上字第15號確定判決，提起再審之訴
，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，並應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第499條第1項、第500
條第1項、第2項分別定有明文。查本院99年度上字第15號民事判決（下稱原確定判決）為再審原告敗訴之判決，再審原告不服提起第三審上訴，經最高法院102年度台上字第1437
號判決駁回其上訴而告確定，該判決於民國102年8月9日送
達於再審原告，有郵務送達證書在卷可稽（見最高法院102
年度台上字第1437號卷第96頁）。再審原告於102年9月12日提起本件再審之訴（見本院卷第3頁收件章），扣除在途期
間後，未逾上開30日不變期間，合先敘明。
貳、再審原告主張：
一、原確定判決認定鉛板部分應以完成面積20分之1計算重疊
部分，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯
誤之再審事由：
㈠原判決認系爭鉛板施工面積之計算方式，須將重疊部分計入，主要係採信台北市建築師公會所作「如合約未指明以淨面計算，依一般慣例，重疊部分亦應計入」等語之鑑定結果，及原審法院就「一般慣例」向該建築師公會函詢「本案施工圖有標示重疊部分之尺寸，於計算數量時即應計入，若數量計算以淨面積計算時，則其單價分析表亦應考慮重疊部分之估價在內，這就是工程上的『一般慣例』」之回覆。惟鑑定報告就所謂「一般慣例」之理由依據為何，未予說明，參照最高法院91年度台上字第1680號判決見解，台北市建築師公會之回覆內容，於法未合。
㈡原確定判決僅斷章取義採認台北市建築師公會毫無理由之結論，對於所謂「一般慣例」之理由依據為何？未為探究及說明，而與最高法院79年台上字第540號判例意旨相牴
觸，亦即，原確定判決採認證據之法則與該判例意旨不符，係消極不適用法規，且顯然影響於裁判結果，參照司法院釋字第177號解繹，為適用法規顯有錯誤，自得據為再
審之理由。
二、原確定判決認定鉛板天地屏蔽部分應計算至牆外皮部分，有民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益裁判之再審事由：
㈠原確定判決認兩造之工程合約並無約定鉛板天地屏蔽部分需施作至牆外皮或牆心，容有違誤：
1.依兩造簽訂之工程合約書（下稱系爭合約）第四條約定，工程範圍乃詳如估價單、藍圖及施工說明書。另依系爭合約增列條款約定，增列條款之內容乃如附件。而依系爭合約附件之鉛板銅網工程施工說明書3、A約定，工程範圍乃依圖說詳附件及坤福營造與本工地業主（財團法人馬偕醫院）之合約圖說（乙方需自行閱讀）及甲方工地主管或本工地監造單位收頭、界面指示為依據。由系爭合約之該等約定可知，本件系爭工程之工程範圍，包括以相關圖說作為認定或判定之依據；換言之，系爭工程之相關圖說，亦為系爭合約之內容。
2.再審原告於第一審98年3月4日準備書㈠狀曾經提出「鉛板地屏轉折剖面施工詳圖」（見再審原告第一審98年3
月4日準備書㈠狀證物一），該圖為鉛板銅網構件圖之
一部分，亦屬系爭合約內容之一部分，自得作為系爭工程範圍認定或判別之依據。
3.依上開「鉛板地屏轉折剖面施工詳圖」可以看出鉛板天地屏蔽部分，係施作至牆心而非至牆外皮，此屬系爭合約內容之一部分，原確定判決採認鑑定報告書之鑑定結果說明（三）：「原工程合約並無約定鉛板天地部分需施作至牆外皮或牆心」，而認兩造之工程合約並無約定鉛板天地屏蔽部分需施作至牆外皮或牆心，即有違誤。㈡依系爭合約所附「施工細則補充說明」第五條及第二十三條之規定可知，系爭合約已約定再審被告應依「鉛板地屏轉折剖面施工詳圖」施工，且不得要求補償或加價，原確定判決就該「施工細則補充說明」之約定並未斟酌，且如經斟酌，原確定判決無須他求及解釋，即可認定鉛板天地屏蔽部分兩造係約定施作至牆心，而非至牆外皮，此足使再審原告受較有利益之裁判，符合再審之事由。
三、聲明：
㈠原確定判決及臺灣雲林地方法院96年度訴字第553號判決
不利於再審原告部分均廢棄。
㈡再審被告應連帶給付再審原告新臺幣1,302,083元及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢再審被告在第一審之反訴、第二審上訴及其假執行之聲請均駁回。
參、再審被告答辯：
一、有關原確定判決認定鉛板應以完成面積20分之1計算重疊
，再審原告之主張與第496條第1項第1款再審事由之要件
不合：
㈠本件事實與再審原告所援引之最高法院79年台上字第540
號判例之案情不同；且原確定判決並非以鑑定報告作為心證之唯一理由，而是以多方角度勾勒、敘明得心證之理由，並無將法院採證認事之職權委諸鑑定人之情事，原確定判決並無判決適用法規顯有錯誤之情形。
㈡再審原告另援引最高法院91年度台上字第1680號判決，主張原確定判決適用法規顯有錯誤，然該判決並非判例，自不合於民事訴訟法第496條第1項第1款之「法規」要件。
又原確定判決認定鉛板部分應以完成面積20分之1計算重
疊，並非以台北市建築師公會鑑定報告作為判決理由之唯一依據，縱使排除再審原告所爭執之台北市建築師公會鑑定意見，仍對於判決之結果無影響，依司法院釋字第177
號解釋，不得據為再審理由。
二、有關原確定判決認定鉛板天地屏蔽應計算至牆外皮，再審原告之主張與第496條第1項第13款再審事由之要件不合。再審原告主張原確定判決就「施工細則補充說明」之約定並未斟酌云云。然查該「施工細則補充說明」業經再審原告於第一審時「提出」，附於97年2月22日民事爭點整理
㈠暨陳報狀後，故不合於第13款再審事由所指「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用而言」之要件。
三、聲明：再審原告之訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定
之情形：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號及同院63年台上字第880號判例參照）。
㈡本件再審原告主張本院原確定判決認定鉛板應以完成面積20分之1計算重疊，與最高法院79年台上字第540號判例意旨、最高法院91年度台上字第1680號判決相牴觸等情，經查：
1.最高法院79年台上字第540號判例意旨略以：「法院固
得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」然該判例之案例事實，係認原審判決所引鑑定意見所述之進貨箱數與卷內所附之收回單及訂單不符，何以簽收回單及訂單之記載不足採？原判決並未說明其理由，是最高法院於該案廢棄原審判決，並指出「倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」
2.本件前程序一審法院將施作工程之厚度、尺寸、面積等事項，送交台北市建築師公會鑑定，台北市建築師公會係針對工程上之專業知識、工程慣例等專業領域出具鑑定意見，認「合約無指明以淨面積計算，依一般慣例此部分應計入」，此乃本於專業領域之經驗、意見而為之鑑定，並非判例所指涉之鑑定意見與卷內客觀證物記載數量有不符情形。
3.又原確定判決認定：「三、㈠本件工程之目的在以鉛板、銅網完整包覆施工處防止輻射逸漏，已如前述。衡情璿永企業社如以對接之方式（即不重疊之方式）安裝鉛板，鉛板可能無法完全密合，輻射線即可能自接縫中逸漏，故采虹公司雖稱以對接方式亦可通過檢測云云，即難採信，參酌雙方工程合約書附件「鉛板銅網工程施工說明書」第11點內容，．．．。另附件「放射線防護工程」亦載明．．．；且卷附之系爭工程鉛板牆面施工立面大樣圖，第四、五次修正版圖號Ｂ張號1-8就此部分
亦有相關鉛板重疊之施工說明，再者璿永企業社業已完成系爭工程，並經業主馬偕醫院驗收完成，亦如前述，且為兩造所不爭執。是璿永企業社既已於施工前將搭接（即重疊之方式）之安裝方法送請采虹公司及建築師確認，采虹公司知悉璿永企業社採用搭接之方式，並就璿永企業社之施工方式未加以爭執，嗣後另主張重疊部分不應予計入云云，顯無足採。」等語（原確定判決第13頁三以下之理由記載），則原確定判決就計算重疊部分，並非僅以台北市建築師公會鑑定報告，為其心證之唯一依據，亦未曾將採證認事之職權委諸鑑定人，再審原告主張原確定判決此部分認定，與最高法院79年台上字第540號判例意旨相牴觸云云，並不可採。
4.再審原告另援引最高法院91年度台上字第1680號判決，主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，然該判決並非判例，自不合於民事訴訟法第496條第1項第1款之「法
規」要件，再審原告此部分之主張，亦難認為有理由。二、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之情形：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利之裁判，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（參見最高法院32年上字第1247號判例意旨）。換言之，所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此證物或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地（最高法院81年台上字第1034號判例意旨可資參照）。又以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院17年上字第1081號、18年上字第710號判例可資
參照）。即該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
㈡本件再審原告主張本院原確定判決認定鉛板天地屏蔽部分應計算至牆外皮部分，漏未斟酌「施工細則補充說明」云云。惟民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，係指於前訴訟事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用，已如前述。查再審原告主張漏未斟酌之「施工細則補充說明」此一證物，再審原告於一審已有提出（一審卷一第205、206頁），其他相關之「鉛板銅網工程施工說明書」（一審卷一第200頁至202頁）、「放射線防護工程」（一審卷一第203、204頁）、「鉛板地屏轉折剖面施工詳圖」（二審卷一第58頁）等證物，亦均已提出在卷，且原確定判決就審酌相關證據後得心證之理由，已詳予記載（原確定判決第11頁至13頁），並說明兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響（原確定判決第20頁），足認原確定判決業已斟酌上開證物，並說明其他證據資料與判決結果不生影響，屬不必要之證據，自無「發現未經斟酌之證物」之情形，是再審原告據此款規定提起再審之訴，亦無理由。
伍、綜上所述，再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第13款發現未經斟酌之
證物等再審事由，均不足採。從而，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，不應准許。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
柒、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。