臺灣高等法院臺南分院102年度勞上字第14號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度勞上字第14號上　訴　人　亞獵士科技股份有限公司法定代理人　陳威瑾訴訟代理人　黃正彥　　律師黃雅萍　　律師被上訴人　吳松霖上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年6月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（101 年度勞訴字第67號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年5月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決第二項所命給付超過自一○一年三月一日起至被上訴人復職日止，按月給付新台幣肆萬壹仟捌佰柒拾柒元，及分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及原判決第三項所命給付超過新台幣玖萬貳仟玖佰零壹元本息部分，暨各該部分假執行之宣告，並該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄分部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用及追加訴訟費用均由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人之法定代理人已由陳朝穎變更為陳威瑾，此有上訴人提出之經濟部102年8月19日經授商字第00000000000 號函及公司變更登記表影本附卷可稽（見本院卷36-38頁)，茲據陳威瑾聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在此限。又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款規定自明。被上訴人即原告於原審依勞動基準法之法律關係，請求「⑴確認被告與原告間之僱傭關係存在。⑵被告應自101年3月1 日起至原告復職日止，按月給付原告新台幣（下同）45,581元，及分別自各該月份給薪日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶被告應給付原告170,324 元，及自民國101年10月10 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，獲勝訴判決之後，就上揭⑵、⑶部分，再分別追加請求：「上訴人應自101年3月1 日起至被上訴人復職日止，按月再給付被上訴人61,851元整，及分別自各該月份給薪日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人應再給付被上訴人1,010,899元，及自民國101年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，核核其所為，係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。三、被上訴人主張：㈠、被上訴人自民國（下同）99年10月5 日起任職於上訴人公司，擔任腳踏車輪圈生產線操作機台助理一職。被上訴人於101年2月初，為前往大陸探視身體不適之外婆，乃規劃於和平紀念日連假期間請特休假，而提前於101年2月9 日提出特休假單，就同年月24日、29日和3月l日至3日等5日請特休假，並於提出假單1 個多禮拜後向旅行社訂購機票暨規劃相關行程，該期間並未接獲上訴人公司表明拒絕請假之通知，詎於被上訴人出國前之101年2月22日，始以公告且未附具任何理由表明「不予准假」。然被上訴人出國並非偶發行為，尚需充分時間訂購機票暨規劃相關行程，此乃被上訴人提前逾2週提出假單，並於提出假單逾1週，上訴人未為拒絕之表示後方訂購機票之原因，上訴人竟於被上訴人預定出國日前濫權拒絕特休假之申請，誠屬無理。被上訴人囿於機票、行程已定，僅能如期出國，且於回國後之101年3月5 日如期上班，竟遭上訴人公司告以被上訴人「無正當理由繼續曠工三日」已於同年月3 日解雇，而終止兩造間之僱傭關係。惟被上訴人係依法請假，上訴人濫權遲延拒絕，被上訴人自不該當於前開「無正當理由」暨「曠工」等要件，足證上訴人公司片面終止兩造間之僱傭關係，於法無據，兩造間之僱僱關係尚存在，爰請求確認兩造間之僱傭關係存在。㈡、又上訴人公司於101年3月5 日告知被上訴人解雇，係片面終止兩造間之僱傭關係，顯見其預示拒絕受領被上訴人之勞務給付，被上訴人自無補服勞務之義務，且仍得請求薪資報酬，而被上訴人之平均月薪為45,581元，上訴人應自101年3月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付上訴人45,581元，及分別自各該月份給薪日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又被上訴人任職於上訴人公司期間，各月加班費上訴人皆未依勞動基準法之規定足額發給，計短發170,324元（詳如附表1），爰請求上訴人給付短發之加班費170,324 元本息。原審就上開請求為被上訴人勝訴判決，並無不當。被上訴人於本院另主張其月薪應為107,432 元，是追加請求上訴人應給付被上訴人於上開期間薪資報酬即按月給付被上訴人61,851（107,432－45,581=61,851）元及遲延利息，並追加請求99年10月-102年2月之短發之薪資及加班費1,010,899元本息（詳如附表2；1,181,223－107,324=1,010,899）。㈢、聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉上訴人應自101年3月1 日起至被上訴人復職日止，按月再給付被上訴人61,851元，及分別至各該月份給薪日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒊上訴人應給付被上訴人1,010,899元，及自民國101年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⒋願供擔保，請准宣告假執行。四、上訴人則以：㈠、上訴人就公司內員工之請假相關規定業已依據勞動基準法訂定「亞獵士科技股份有限公司工作規則」，並經原臺南縣政府核備，且於工作場所公開揭示周知，而該工作規則第32條：「特別休假由單位主管與員工協商排定之」、第37條：「員工請假簽核事項：現場人員：請假由經理或同等級主管簽核。（超過2 日以上由總經理簽核）」均已針對上訴人公司內員工請特別休假之流程詳細、明確規定，且被上訴人歷次請假亦均依此規定為之，足見該工作規則為被上訴人知之甚明。查被上訴人因自行排定欲於101年2月24日、101年2月29日、101年3月l日起至101年3月3日（星期六但補上班），被上訴人如此安排將連續休假達9 天，上訴人因考量101年1月21日起至101年1月29日甫結束連續9 天之春節假期，公司生產線產能不足，且被上訴人方晉升幹部，亟需在公司處理相關業務，進而否准被上訴人之請假，由被上訴人之單位主管李文瑞於假單上批示「不核准」，並另於101年2月22日通知被上訴人請特別休假一事「不予准假」。詎被上訴人未經准假竟離去工作，應屬曠職無疑。被上訴人無法證明其在出國前二週已向主管提出請假之事，上訴人公司絕無延遲告知不准假之情事。被上訴人未在合理期間事先與主管協商排定特休假，又未獲公司主管准假，即先行購買出國機票，再以上訴人公司不准假，會造成出國行程無法進行為由，強行出國旅遊，顯然故意不與公司協商特休假之安排，違反公司工作規則，情節重大，且上訴人因被上訴人無故曠工，確實造成上訴人公司之正常營運之困難，並致生重大損失。上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款、第2項之規定，於101年3月5日通知被上訴人終止僱傭契約，即已合法終止與被上訴人間之僱傭契約，則兩造間之僱傭關係即已不復存在，被上訴人請求上訴人給付薪資無任何法律依據。㈡、又被上訴人100年1月至101年2月之薪資中，關於加班費及大夜津貼部分，並非每月固定金額，而係視上訴人公司業務量之需求，以及加班時數而有不同，此部分係以員工實際加班狀況而定，如未加班，即無該項費用，故非屬於經常性之給與，而全勤獎金及工作（敬業）津貼，則須視員工是否全勤及敬業與否，此部分亦非經常性之給與被上訴人於原審主張若回復僱傭關係，請求被上訴人給付工資，其計算方式係以事由發生之日前六個月的平均工資為每月工資，未扣除加班費、大夜津貼、全勤獎金及工作（敬業）津貼，顯與法不合。㈢、上訴人公司規定之例假屬於隔週休的方式，且於逢週六須上班的該週亦以半日為上班日。亦即每月的第一、三週星期六半日為例假，第二、四、五週星期六、日各一日為例假，上訴人短發之加班費應為92,901元（詳如附表3 ），而非上訴人主張之170,324元或1,010,899元。㈣、聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒊被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。五、兩造不爭執事項：㈠、被上訴人自99年10月5 日起任職於上訴人公司，擔任腳踏車輪圈生產線操作機台助理，上訴人公司於被上訴人薪資明細表中所列：「本薪」、「工作（敬業）津貼」、「大夜津貼」、「家庭津貼」、「全勤獎金」等項目為被上訴人之工資。㈡、被上訴人向上訴人公司請101年2月24日、29日和3月l日至3日等5日之特休假。上訴人於102年2月22日以公告表明「不予准假」。被上訴人仍於前揭時日出國，未至上訴人公司上班。㈢、上訴人公司於102年3月5 日以被上訴人「無正當理由繼續曠工三日」為由，解雇被上訴人。六、至於被上訴人主張上訴人終止勞動契約不合法，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並命上訴人公司給付如前述之薪資及法定遲延利息，及短發之加班費本息等情。然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：被上訴人有無無正當理由繼續曠工三日之情事？上訴人終止與被上訴人間之僱傭契約是否合法？被上訴人請求上訴人公司給付自 101年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付107,432元（45,581元係於原審請求，61,851 元係於本院追加請求），及給付短發之加班費等1,181,223元（107,324元係於原審請求，1,010,899 元係於本院追加請求），有無理由？分論如下：㈠、被上訴人有無無正當理由繼續曠工三日之情事？上訴人終止與被上訴人間之僱傭契約是否合法？ ⒈按無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。所謂無正當理由曠工，係指勞工於應工作日未出勤，且未有不提出勞務給付之正當理由，致曠工達法律所定之程度者，雇主即取得不經預告而逕予終止契約之權利。從法條結構觀之，顯然應包括「無正當理由」與「連續或一個月內最低曠工日數」兩項構成要件要素，而非僅具備後者即足當之，應甚明確。從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。至何謂正當理由，當應就勞資雙方之主客觀因素而加以判斷，勞工請假未符雇主所定必要程式或未請假或請假未獲雇主准假，而未工作，即便構成曠工，仍非當然構成勞動基準法第12條第1項第6款之「無正當理由而曠工」，仍須審查「有無正當理由」之要件，此最高法院著有84年度台上字第1275號判決可供參照。 ⒉次按勞動基準法第38條係規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假。雇主如違反該規定者，勞動基準法第79條亦有處罰之規定。足見特別休假是強制規定，為勞工之權利，用以獎勵勞工並使其能調劑身心等之用。是當勞工向雇主提出指定日期請求特別休假時，原則上雇主應當尊重並依勞工所需求之日期給與。但由於勞工與雇主間具有組織上之從屬性，勞工與同僚間亦處於分工合作之協力關係，因此勞工在行使特別休假權時，亦應本著誠信原則不得有妨害企業正常營運之作為。又勞動基準法並未明文規定勞工行使特別休假權利時，雇主有准駁之權利，勞動基準法施行細則第24條第2 款「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」之規定，其意當在於勞工提出特別休假期日時，勞資雙方針對是否有妨礙企業正常營運狀況為適法之調整。非謂雇主無須合理理由即可拒絕勞工特別休假期日。因此所謂勞資雙方協商「排定」之意，應隱含著勞工擬休特別休假時，應事先在合理期間告知雇主，使雇主得容易調度支援人力。於此意義下，雇主得在工作規則中要求勞工於合理期日前提出特別休假之申請。 ⒊查上訴人公司固依據勞動基準法訂定有「亞獵士科技股份有限公司工作規則」，並經原臺南縣政府98年1月17 日以府勞安字第0000000000號函同意核備在案，而該工作規則第32條規定：「特別休假由單位主管與員工協商排定之」、第37條則規定：「員工請假簽核事項：現場人員：請假由經理或同等級主管簽核。（超過2 日以上由總經理簽核）」，有該工作規則附卷可參（見原審卷第20-21 頁）。則依上訴人公司工作規則，僅規定特別休假由單位主管與員工協商排定之，並未約明勞工須於多久之合理期間內提出特別休假申請。僅規定員工請假簽核事項：現場人員：請假由經理或同等級主管簽核（超過2 日以上由總經理簽核）而已。 ⒋又查被上訴人主張；其為前往大陸探視身體不適之外婆（非其血緣之外婆，係對其頗照顧之長者），乃規劃於和平紀念日連假假期間，請特休假赴大陸，其已提前於101年2月9日提出特休休假單，就同年月24日、29日和3月1日至3日等五日請特休假，並於提出假單一個多禮拜後向旅行社訂購機票暨規劃相關行程，此段期間未曾接獲上訴人公司表明拒絕請假之通知，詎上訴人公司卻於被上訴人提出假單後二個禮拜，即被上訴人出國前之101年2月22日，以公告方式且未附具任何理由表明「不予准假」，然出國並非偶發行為，尚需充分時間訂購機票暨規劃相關行程，此乃被上訴人提前兩週提出假單，並於提出假單逾一週，上訴人未為拒絕之表示後方始訂購機票之原因，矧上訴人竟於被上訴人預定之出國日前濫權拒絕被上訴人特休假之申請，誠屬無理，被上訴人囿於機票、行程已定，僅能如期出國，非無正當理由曠工等情。然為上訴人所否認，經查：⑴證人姚坤平（上訴人公司已離職之員工）於原審結證：「我們是要服務滿一年後就有特休假，我們特休一年有七天。我知道在我的部門每人都有這樣的待遇，但是其他部門我就不清楚。被告公司在工作規則上有訂定特休假，休假之規章。我都是口頭上請特休，我休假完回來才補假單，每個人都是這樣，不是只有我而已。我不曾遇過公司要求員工要把特休假延期這種情形，我也不知道公司有無這種情形。原告發生事的來龍去脈我瞭解。原告在出國兩週前，就有口頭向我們課長報告說他要請特休假，這件事情很多人都知道，後來卻發生原告被被告解僱。我只知道原告確實事先有口頭上向公司請假，但是假單的事情我就不清楚。口頭向主管請假，如果沒有許可的話，我們也會先休假，因為有時候我們會請同事轉告主管，有時我們會有急事，所以會請同事轉達，但是事後我們都會補假單，沒有人因為這樣被記過曠職。我是沒有請過三天以上的特休，其他人我就不知道。」等語（見原審卷第41至42頁反面）。 ⑵證人周竣傑（上訴人公司現職之員工）則於原審結證：「公司有規定特休、休假的請假程序。休假、特休的程序都是事先要先跟主管講，再寫書面假單，經過主管同意後就可以照請假日期休假。有特殊狀況還是可以口頭講，休假後，再補假單。一開始緊急的時候口頭請假得單位主管同意，回來公司上班就要補假單。所以假單不一定是在請假以前就先寫，例如病假不可能事先就請。特休的部分有可能事先口頭向主管請假，得其同意後事後再補假單。陪同家人一起旅遊，應該是事先就可以知道，所以不是特殊狀況。被告公司有時候大月，會請員工儘量上班，不要休假或特休。我沒有聽過員工堅持已經請假，且事先已經排好行程，公司如何處理這種事情，我不清楚。」等語（見原審卷第42頁反面至43頁反面）。 ⑶證人馮天祥（上訴人公司已離職之員工）於原審結證：「進入被告公司時，被告公司有拿履歷表讓我簽，但是沒有拿類似工作規則的紙本讓我簽。我在離職之前已經有七天的特休，不太清楚特休假的規定，我只有請一天特休假而已，其他都是被我的無薪假抵銷掉了。我是打電話給公司說我的腳在疼痛，所以我要休假，公司內部是紀錄排休，但是那天我是請我的特休假。今年的情形，別人的請假情形都跟我差不多，都是打電話到公司去請假，有時如果一、兩天沒有去的話，就會請特休，我們大部分的特休都是因為被告公司無薪假而抵銷掉，在今年的二月份，如果公司沒有工作給我們，要我們休息的話，公司就會以特休假抵掉我們的無薪假，但是公司內部都是紀錄排休。原告離職的正確日期我忘記了，當時是因為原告請假好幾天沒有到公司，當時有一位課長李文瑞，李文瑞在原告好幾天沒到公司後，李文瑞有記明原告已經有好幾天沒有到公司上班，所以李文瑞有上報董事長開除原告，因為原告曠職，李文瑞也禁止原告參加廠內的事務。特休部分，因為我們特休假只是一天、半天，所以我們通常只是把假單送出去就可以了，我去年有三天特休，我都是當天沒有去，我都是打電話跟通知公司說我要特休，隔天去再補假單。我是分開請，印象中是一天一天的分開請。都是早上八點多的時候說我人有點感冒不舒服要休假，然後隔天補送假單。去年八、九月份的時候，公司有拿單子給我們看，上面有載明如要請特休，須要事先經公司准假才可以。我不太記得這張單子是否有讓員工簽名。因為我們一開始進去都沒有簽單子，是從去年八、九月份的時候才有這種單子，因為我們的工作量可能太多，有時候會請假，我們就會用打電話到公司請假，在去年八、九月份之前沒有印象有這種單子，在八、九月份的時候，老闆的兒子才拿這種單子讓我們請，但是如果我們臨時要請一天、半天，他還是會准假。原告的假是一起請的，原告在出國之前已經請假，但是提早請幾天我不知道，我有聽李文瑞說已經有核准原告一天的假，但是其餘假有無核准我不知道。」等語（見原審卷第168至171頁）。 ⑷另證人李文瑞（上訴人公司已離職之員工）於本院結證：「請假單需要填寫哪些資料格式我不太記得，不過應該要有休假的期間。(提示原審卷第30頁請假卡)請假單上「不核准」那應該是我的字。我前一、二天才拿到這個假單，而且這個假的期間又很長。在人力的調度上可能不夠，因為期間很長，應變上是不夠的。我代理課長的期間應該不到半年，代理課長期間，屬下的員工沒有人請這麼長的假。印象中都沒有請三天假，事後都沒有補假單的清形。吳松霖經不核准後，沒有來上班。本件的不准假我有陳報上級。我當時是覺得這個假有問題所以我才會向上級陳報，是高層決定的。公司不准假之後，後續的事情是由人事單位處理。請假期間，所屬單位的生產線有無因此停擺我不太記得。（當庭提示原審卷第41至44頁，並告以要旨：這二個人都是吳松霖的同事，在原審時他們都說吳松霖在出國之前就已經口頭請假，在你收到這個假單之前，吳松霖是否有以口頭向你表示要請假？）我不記得…，我剛才有陳述，我是看到假單之後就向上級陳報。」等語（見本卷第107頁反面至110頁反面）。 ⒌由上開證人所言，上訴人公司有員工確有先以口頭向主管請特休假，事後補假單之情事，至於被上訴人是否有先以口頭向主管請假，則證人所言各有歧異，並無法據以認定，被上訴人確於預定特別休假前二週以口頭或書面申請特別休假。但由上訴人公司之請假卡設計欄位只有請假起迄日期及單位主管或經理廠長決裁時自行記載之日期而已，並無請假人提出請假之日期。且主管決裁亦有未載日期者，如被上訴人申請系爭特別休假，單位主管李文瑞批「不核准」，卻未記載日期即是。是事先請假者，如事假或休假亦無法由假單知悉何時提出。再由請假卡所載請假注意事項：⑴事假最遲一天前提出否則以曠職處理。若有緊急狀況，必須於當日電話告知主管，並上班後當日提出申請。⑵病假、婚假、喪假、公傷假須附上證明文件。⑶超過三天未請一律曠職。⑷假卡確實填寫請假日期、時間與正確勾選假別，避免考勤統計錯誤。請假流程：填寫請假卡-->送單位主管核准-->交由人資作薪資考勤--> 歸還原單位（見原審卷第28-30 頁之請假卡）。而對特別休假則未記載須何時提出申請。另由被上訴人請假卡所載其於 100年9月14日－17日請事假3天半，事由係陪家人一起旅遊，該事假主管係於9月20日始決裁核准（見原審卷第29 頁請假卡）。可見請假與核准亦可能有數日之隔，被上訴人主張其早已提出特別休假之申請，亦非全然無據。是本件縱無法明確認定被上訴人係何時提出系爭特別休假之申請，但上訴人自承由被上訴人之單位主管李文瑞於假單上批示「不核准」（此未載日期，前已述及），且另於101年2月22日通知被上訴人請特別休假一事「不予准假」，可見上訴人最遲於101年2月22日前即已申請特別休假，距被上訴人實際特休日，已有二天。證人李文瑞於本院證稱；至於人員能否調度我並不清楚，我也不太記得當時的人力編制等語。雖上訴人抗辯其因考量101年1月21日起至101年1月29日甫結束連續9 天之春節假期，公司生產線產能不足，且被上訴人方晉升幹部，亟需在公司處理相關業務，進而否准被上訴人之請假云云。但上訴人並未事先告知公司員工101年2月24日至101年3月3 日之期間因業務需要不得請特別休假，且被上訴人於特別休假前二日請假，上訴人是否無法調度人力支援，而妨害上訴人公司事業正常運作，亦未舉證證明之，況若上訴人認被上訴人提特別休假之期日給與休假會妨害公司正常營運時，亦得與被上訴人協商更改日期，而非得不具理由，拒絕勞工行使特別休假權利，被上訴人行使法定特別休假權利，於其所特定之5 日休假期日未提供勞務，尚難認有無正當理由繼續曠工三日之情事，是上訴人公司以被上訴人有勞基法第12條第1項第6款所規定解僱被上訴人，於法不合，不生終止勞動契約之效力，兩造間之僱傭關係自屬存在。㈡、被上訴人請求上訴人公司給付自101年3月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付107,432元（45,581 元係於原審請求，61,851元係於本院追加請求）有無理由？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。次按民事訴訟法第246 條所定將來給付之訴，於被告（債務人）有到期不履行之虞時，債權人即得提起之，而債務人如對於債權人請求所由生之法律關係有所爭執，或對於繼續性之債務，就已屆履行期之債務，有不為履行或拒絕履行之情形，即得認債務人就未屆履行期部分，有到期不履行之虞，債權人自得提起將來給付之訴。又按勞動契約之特色在於人格、經濟、組織、階級上之從屬性，是受僱人自須服從雇主對於其勞動力之調配、工時、工作地點、工作方法及程序之指示而提供勞務。因之，受僱人提供之勞務須經雇主之協力始得完成。 ⒉本件兩造之勞動契約因上訴人公司於101年3月5 日為終止之意思表示，可認上訴人公司已為拒絕受領被上訴人之勞務給付之意思通知，自斯時起即應負受領遲延之責任。上訴人公司已給付至101年2月底之工資予被上訴人一情，揆諸前開說明，上訴人公司自101年3月1 日起至被上訴人復職之日止，到期者上訴人已拒絕給付，未到期者即有到期仍拒絕給付之虞。從而，被上訴人本於兩造之勞動契約關係，請求上訴人公司應自101年3月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人工資應屬有據。 ⒊至於被上訴人之工資為何？被上訴人於原審主張平均每月工資為45,581元，於本院則主張應為107,432 元，被上訴人則抗辯每月工資應扣除加班費、大夜津貼、全勤獎金及工作（敬業）津貼云云。經查：本件被上訴人得請求上訴人給付者為相當於服勞務期間，經常可領取之工資，包括任何性質之津貼、獎金。與勞工請求退休金或資遣費時，用以計算數額之平均工資，須受限於勞動基準法第2條第3款、勞動基準法施行細則第10條所定工資性質者不同。經查，被上訴人每月領取本薪、大夜津貼、家庭津貼，均屬經常性給與，列入計算平均工資，並無不合。再上訴人抗辯於被上訴人未缺勤時，敬業時始發給全勤獎金、工作（敬業）津貼，有加班始發給加班費，不應計入平均工資，但上訴人公司係採24小時二班制，勞工每日工作12小時，為兩造不爭之事實，則該加班費成為經常可領取之工資，由被上訴人任職上訴人公司期間之薪資明細表（見本院卷第78-91 頁），每月均有應稅加班費及免稅加班費，即可認加班費亦屬經常性給與。又上訴人於違法解雇被上訴人後，被上訴人既無補服勞務之義務，視同被上訴人未缺勤且敬業，則被上訴人將工作（敬業）津貼均列入計算平均工資，亦無不合。被上訴人100年9月份至101年2月份之六個月之薪資（含本薪、工作津貼、大夜津貼、家庭津貼，全勤獎金、應稅加班費及免稅加班費）分別為33,304元、44,110元、40,356元、37,069元、36,792元、26,876元，合計218,444元，另該期間（100年9月至101年2 月）上訴人有短發加班費32,819元（後再詳述），則被上訴人之平均工資為41,877元（｛33,304元＋44,110元＋40,356元＋37,069元＋36,792元＋26,876元＋32,819元｝÷6=41,877 ）。是被上訴人主張其平均工資為107,432 元顯非可採，被上訴人前揭抗辯，亦無足取。是依民法第487 條前段、第235條、第234條之規定、及前揭說明，上訴人即應負受領勞務遲延之責任，被上訴人請求上訴人應自101年3 月1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人41,877元，為有理由，逾此之請求為無理由。 ⒋末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233 條第1項前段、第203條亦定有明文。被上訴人雖併請求自各該月份給薪日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。但因給薪日係有確定期限，期限屆滿始負遲延責任，該遲延利息應自給薪日之翌日起算，而非自給薪日起算，應甚明確。㈢、被上訴人請求給付短發之加班費等1,181,223元（107,324元係於原審請求，1,010,899 元係於本院追加請求），有無理由？ ⒈按勞動基準法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，而條文所稱「應加倍發給」，其意是指假日當日工資照給外，再加發一日工資，而勞工假日出勤工作於超過8小時部分，應依勞動基準法第24 條規定辦理。此有行政院勞工委員會台83勞動一字第102498號函、（87）台勞動二字第039675號函可資參照。 ⒉次按實施每週工作五日半之事業單位勞工，其於半日例假繼續工作時，或再延長工作之時間，就該半日例假工作者，其工資應依勞動基準法第39條之規定加倍發給工資。此亦有司法院78年2月25日第14 期司法業務研究會研討結論意旨可資參照。是以，就被上訴人假日工作工資部分即應依前揭意旨區分為第一、三週週六半日休假與第二、四、五週週六、日全日休假的部分處理。而就第一、三週週六半日休假的部分，於該半日例假的部分應依照勞動基準法第39條規定，加倍發給工資。而就第二、四、五週全日休假的部分，即應依照勞動基準法第39條規定，加發一日工資。而就再延長工作之時間則應依照勞動基準法第24條按平日每小時工資加給3分之1或3分之2。又「工資」：乃依被上訴人歷月薪資明細表，將「給付總額」扣除「應稅加班費」和「免稅加班費」後所得。「時薪」：乃依前項「工資」數額除以「每月240小時」後所得。又被上訴人 99年10月5日始到職，其99年10月上班日總共為27 天，又其99年10月所領取之工資為21,700元，故其99年10月時薪應為100.46元（計算式：21700元/27天/8小時＝100.46），而非如上訴人所計算之104元。被上訴人原主張依附表1所示計算加班費，但該計算方式，於已領取之假日工資外，又加發二倍之假日工資，被上訴人此計算方式應有所誤解。至被上訴人於本院另主張應依附表2 所示計算加班費云云，但此表除時薪之計算有誤外，並有前述之計算方式之違誤，亦不足採。 ⒊由於被上訴人每月所領取之工資既已包含原假日工資在內，則被上訴人對於例假日工作的工資僅得再請求一倍工資，並就超過正常工作時數的部分，依照勞動基準法第24條延長工時工資之計算標準工資，而非如被上訴人所計算逕行再加發2 倍的假日工資，因此，依前述原則核對被上訴人之出勤明細表（見原審卷第82頁-98 頁），就上訴人假日工資短發加班費之總額應為92,901元（詳如附表3 所示）。 ⒋綜上，上訴人短發被上訴人加班費為92,901元，被上訴人主張短發超過該部分金額之加班費薪資等情，為無足取。七、綜上所述，上訴人以被上訴人無正當理由曠職3 日以上，片面終止其與被上訴人間之勞動契約既不合法，則兩造間之僱傭關係即仍屬存在。從而，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求上訴人給付自101年3月1 日起至被上訴人復職日止，按月給付41,877元，及分別自各該月份給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並給付92,901 元及自起訴狀繕本送達之翌日（即101年10月10日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，為准免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，並求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。另被上訴人於本院追加請求部分，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第79條、78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 6 日民事第六庭審判長法官李素靖法官吳森豐法官田玉芬上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 6 月 9 日書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院102年度勞上字第14號

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