102年度勞上易字第11號｜民事：職災賠償｜裁判日期：103 年 05 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度勞上易字第11號上訴人即附帶被上訴人　祥鎮營造工程股份有限公司法定代理人　杜明綸訴訟代理人　張智學　律師視同上訴人即附帶被上訴　　　人　玄泰工程行即廖淑媚被上訴人即附帶上訴人　洪清南訴訟代理人　黃曉薇　律師（法律扶助）複代理人　林琦勝　律師上列當事人間請求職業災害賠償事件，上訴人等對於中華民國 102年6月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度勞訴字第 15號），提起上訴，被上訴人於本院為附帶上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠命上訴人祥鎮營造工程股份有限公司、玄泰工程行即廖淑媚應連帶給付被上訴人超過新台幣玖拾貳萬捌仟陸佰陸拾捌元，及上訴人祥鎮營造工程股份有限公司自民國一○一年九月十九日起、上訴人玄泰工程行即廖淑媚自民國一○一年九月二十二日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息；㈡命上訴人祥鎮營造工程股份有限公司、玄泰工程行即廖淑媚應連帶給付新台幣捌拾玖萬柒仟陸佰元本金之利息，即上訴人祥鎮營造工程股份有限公司自民國一０一年九月十九日起、玄泰工程行即廖淑媚自民國一０一年九月二十二日起，均至一０二年六月十七日止，按年息百分之五計算之利息；㈢駁回附帶上訴人後開第四項之訴部分；暨上開㈠、㈡及該部分假執行之宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。上開廢棄㈠、㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人等其餘之上訴駁回。上開廢棄㈢部分，附帶被上訴人祥鎮營造工程股份有限公司、玄泰工程行即廖淑媚應再連帶給付附帶上訴人新台幣貳拾壹萬肆仟貳佰元，及自民國一０二年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人祥鎮營造工程股份有限公司、玄泰工程行即廖淑媚連帶負擔百分之八十七，餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人祥鎮營造工程股份有限公司、玄泰工程行即廖淑媚連帶負擔。事實及理由甲、程序事項：一、按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第275條定有明文。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。再按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院民國﹝下同﹞33年上字第4810號判例參照）。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審係本於勞動基準法職災賠償請求權及連帶賠償等法律關係，請求判決上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）祥鎮營造工程股份有限公司（下稱祥鎮公司）及視同上訴人（下稱上訴人）玄泰工程行即廖淑媚（下稱玄泰工程行）與原審被告嘉義縣政府（原審判決駁回，因被上訴人就此部分未上訴已確定）應連帶給付被上訴人新台幣（下同）294萬2,676元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，各按年息百分之5計算之利息，經核係屬類似必要共同訴訟；嗣上訴人祥鎮公司不服原審判決而提起上訴，並提出非基於個人原因事由（即被上訴人係因酗酒，非因工安發生意外等語）之抗辯，則揆諸前揭說明，上訴效力及於同造之上訴人玄泰工程行，爰併列玄泰工程行為視同上訴人。二、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2 、3款分別定有明文參照。本件被上訴人於原審起訴係求為判命上訴人祥鎮公司、玄泰工程行及原審被告嘉義縣政府應連帶給付被上訴人294萬2,676元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（含被上訴人於原審請求1,200日工資補償部分）；嗣上訴人祥鎮公司於本院提起上訴後，被上訴人不服原審判決亦向本院提起附帶上訴，請求判決將原判決不利於被上訴人部分廢棄，上訴人祥鎮公司、玄泰工程行應再連帶給付被上訴人21萬4,200元及自民國（下同）102年11月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即減縮利息起算期日）；並就本訴部分工資補償請求金額減縮為89萬7,600元（見本院卷第116頁），及利息起算日減縮至原審言詞辯論期日之翌日（即102年6月18日）起算（見本院卷第221頁背面）等情；本院經核係屬民事訴訟法第255條第1項第3款所謂之「減縮應受判決事項之聲明」者；且上訴人祥鎮公司於本院審理時對於前揭被上訴人所為訴之減縮為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第943號判例參照）。三、本件上訴人玄泰工程行經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第385條第1項規定，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均併予敘明。乙、實體事項：壹、被上訴人方面：一、本件被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人自100年9月29日起受雇於上訴人玄泰工程行，從事擋土牆相關工程，約定在職期間以日計薪，每日工資1,700 元，惟上訴人玄泰工程行並未替被上訴人投保勞保。又該工程係上訴人祥鎮公司向原審被告嘉義縣政府承攬阿里山茶山村擋土牆工程，將細部工程外包予上訴人玄泰工程行，被上訴人於同年10月9日進行灌漿工程時自工地跌落，因現場未設有必要之安全設備，致被上訴人頭部受有外傷、右側顱內出血、肢體偏攤無力、顱骨骨折、頭部撕裂傷4公分及1公分、顏面撕裂傷3公分。被上訴人之雇主為上訴人玄泰工程行，且被上訴人係於工作中受傷，自得依勞基法第59條之規定，向上訴人玄泰工程行請求職業災害補償。而上訴人玄泰工程行及祥鎮公司分別為系爭工程之承攬人、最後承攬人，依勞動基準法第59、62條之規定應連帶負職業災害補償之責，被上訴人爰提起本訴請求其等連帶賠償294萬2,676元，茲將請求項目臚列如下： ⑴醫療費用：23萬6,076元。依勞動基準法第59條第1款之規定，醫療費用中健保給付及醫療優免部份仍屬必要費用，故上訴人應給付被上訴人財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）健保部份15萬5,640元、自費部份2,500元，慈濟醫院健保部份4萬7,720元、醫療優免部份1,648元、自費部份2萬8,568 元，合計23萬6,076元，至上訴人等抗辯之證明書及膳食費部份已扣除。 ⑵工資補償：204萬元。依勞動基準法第59條第2款之規定，被上訴人每日薪資1,700元，共40個月，合計204萬元。 ⑶殘廢補償：66萬6,600元。依勞動基準法第59條第3款之規定，被上訴人得請求殘廢補償，惟依勞動基準法施行細則第34條之規定，上訴人等未替被上訴人投保、負擔保費，不得主張此部份應予抵充。㈡依上，爰本於勞動基準法職業災害賠償及連帶賠償所衍生之法律關係，請求上訴人等與原審被告嘉義縣政府應連帶給付被上訴人294萬2,676元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審為上訴人等應連帶給付被上訴人106萬4,668元及上訴人祥鎮公司自101 年9月19日、上訴人玄泰工程行自同年月22日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決，而駁回被上訴人其餘之請求；嗣上訴人祥鎮公司不服向本院提起上訴，被上訴人並為附帶上訴）。二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：㈠勞動基準法施行細則第30條規定「雇主依本法第59條第2款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與。」經查，被上訴人為按日計酬，其工資補償應以工資補償之翌日起算遲延利息；惟為求便利計算考量，附帶上訴爰請求自治療終止時點即102年11月11日之翌日起計算遲延利息。㈡102年11月11日醫師認定治療終止而開立腦部殘廢診斷書予勞工保險局。勞工保險局審核後，認定「台端既經評估為終身無工作能力，應自102年11月11日診斷永久失能之日逕予退保」，由此可證被上訴人之終止治療日確為102年11月11 日；申言之，被上訴人於事故發生後緊急進行開顱手術，被上訴人手術後意識雖清醒，但行為異常，此有100年10月18 日精神科會診單、100年10月20日住院檢查報告單為證；而被上訴人器質性腦症候群仍持續治療中，此有102年9月16日聖馬爾定醫院診斷證明書、101年12月24日勞工保險傷病診斷書、101年9月25日勞工保險傷病診斷書、101年7月2日勞工保險傷病診斷書、101年4月30日慈濟醫院診斷書為證；迄102年11月11日醫師認定治療終止而開立殘廢診斷書予勞工保險局，勞工保險局審核後認被上訴人確已無工作能力，乃逕予退保。㈢工資補償之計算： ⑴被上訴人自100年10月9日受傷至102年11月11日經醫師認定治療終止期間可請求工資補償。蓋被上訴人受傷後迄今無法工作；至102年11月11日醫師認定治療終止而開立殘廢診斷書予勞工保險局，勞工保險局審核後認被上訴人確已無工作能力，逕予退保等情，已如前述。而關於器質性腦症候群傷勢，被上訴人於100年10月9日急診住院，意識清醒，但行為異常，故有安排精神科診斷，此有100年10 月18日精神科會診單、100年10月20日住院檢查報告單可證；並非如上訴人祥鎮公司所主張：被上訴人係至101年7月30日始診斷出器質性腦症候群。 ⑵兩造於對於被上訴人每日支領工資1,700元皆無爭執，此有勞資爭議調解紀錄可證，被上訴人受傷前每日支領薪資1,700元，依勞動基準法施行細則第31條規定，上訴人等即應以每日1,700元為工資補償；雖上訴人祥鎮公司102年12月2日書狀主張「應依被上訴人洪清南平均日投保薪資 935元計算」等語，惟上訴人等未替被上訴人投保，該勞工保險係由被上訴人自行投保，則該投保金額並未真實反映被上訴人之工資，上訴人祥鎮公司之主張顯非可採。 ⑶茲依行政院勞工委員會102年11月19日函覆，以每日薪資 1,700元，重新計算如下： ⒈本訴部分：自100年10月9日受傷次日起算至原審102年6月17日言詞辯論終結日共計88週，扣除每週休息一日，應補償89萬7,600元（即〔88週7-88天〕1,700＝89,7600）。 ⒉附帶上訴部分：被上訴人一直無法自理生活且持續治療中，此有聖馬爾定醫院神經外科診斷證明書可稽，至102年11月11日醫師認治療終止聲請殘廢給付；故被上訴人自102年6月18日至102年11月11日間仍得請求工資補償，並提起附帶上訴，請求附帶被上訴人祥鎮公司、玄泰工程行應再連帶給付自102年6月18日起至102年11月11日止之工資補償計21萬4,200元（即〔21週7-21天〕1,700＝214,200）。㈣上訴人等不得主張以勞保給付抵充工資補償：因上訴人祥鎮公司或玄泰工程行均未替被上訴人投保勞工保險並負擔勞保費，上訴人等不得主張抵充。㈤102年6月18日後所生工資補償債權尚未罹於時效：申言之，被上訴人於原審之工資補償可分2部分，其一：已治療期間（即原審判決之工資補償），其二：預為將來請求（即102 年6月17日原審言詞辯論終結後部分）；102年6月18日後之工資補償請求權自請求權可得行使時開始起算，即斯時尚有治療事實導致未能工作時，始得請求未能工作日之工資補償，故此102年6月18日後所生工資補償債權尚未罹於時效，況被上訴人已就將來為請求，以阻卻時效；惟原審僅判決其已治療期間（自事故日100年10月9日次日至言詞辯論終結102 年6月17日止之工資補償），預為將來請求部分則未判決；然自原審言詞辯論終結後，被上訴人仍持續接受治療，直至102年11月11日經醫師認定治療終止並開立勞工保險殘廢診斷書；而自102年6月18日後之治療行為係原審言詞辯論終結後所生之事實，被上訴人仍得再向上訴人祥鎮公司、玄泰工程行請求102年6月18日至102年11月11日止之工資補償，此部分不受原審既判力之拘束。㈥爰提起附帶上訴，請求判決：㈠原判決駁回附帶上訴人102 年6月18日至102年11月11日之工資補償費部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人等應再連帶給付被上訴人21萬4,200元，及自102年11月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。另答辯聲明：求為判決駁回上訴人等之上訴。貳、上訴人祥鎮公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：一、參照被上訴人於勞保被保險人發生職業傷害目擊者證明書記載，表示被上訴人與廖淑媚係同事關係、與廖錦輝為雇主關係，即廖錦輝始為被上訴人之真正雇主，被上訴人與廖淑媚間並無僱傭關係；故被上訴人主張其雇主為廖淑媚顯不實在，僅因廖淑媚與上訴人祥鎮公司間之承攬關係，始虛構出不實之主張；且被上訴人在原審庭訊時，已經澄清係受雇於訴外人廖廣泰，然其卻未對訴外人廖廣泰請求雇主職業災害補償責任，又被上訴人對於訴外人廖廣泰之時效已經完成，實際上是免除真正雇主廖廣泰之補償責任。則依照民法第276 條第1、2項之規定，對於上訴人等而言，應該發生免除債務及時效消滅之效力；況被上訴人於原審未真實陳述其實際受雇之對象為訴外人廖廣泰，亦違反真實陳述之義務，違反訴訟法上之誠信原則，應無主張受保護之權益。二、依被上訴人申請勞工保險給付書記載，表示其為臨時板模工，並非每天均有工作，若是任職上訴人祥鎮公司或玄泰工程行，星期假日原則上不必工作，是以上訴人等之工資補償應該要扣除例假日。又被上訴人平均日投保薪資為935元，即被上訴人平均日薪資為935元，而被上訴人已經受領之100年10月12日至100年12月8日工資補償3萬7,961元、100年12月9日至101年4月30日工資補償94萬2,448元、101年5月1日至 101年7月2日工資補償4萬1,234元、101年7月3日至101年9月25日工資補償5萬5,633元、101年9月26日至101年12月24日工資補償4萬4,880元、101年12月25日至102年2月19日工資補償2萬6,648元、102年2月20日至102年5月17日工資補償4 萬0,673元等，以及失能給付66萬6,600元，以上均應予以扣除。而關於勞災補償之性質應該是屬於損失填補，應該對於被上訴人實際上具體損失予以填補之制度，則被上訴人已從勞工保險獲得之保險給付應該予以扣除，始符勞災補償之立法目的。況勞工保險就職業災害所為之給付性質上應係屬於責任保險的屬性，勞工保險局理賠後，應該可以代位對於真正之雇主廖廣泰進行求償，且依照保險法理，勞工保險局應該於理賠被上訴人保險金之範圍內取得對於雇主之求償權（保險法第53條及民法第280條所揭示之求償法理）。三、被上訴人在原法院所主張之工資補償內容始終均為一次請求給付40個月工資補償，從未變更追加主張請求自100年10月9日至102年6月17日止之各日工資補償及各日補償工資之遲延利息，亦無限期催告請求各日補償工資之給付；又被上訴人既在原審所主張之內容為一次請求給付40個月工資，有拘束法院認定事實、適用法院之效力，法院不應該超出被上訴人在原審法院所主張之內容，而為判決。然原審判決就自100 年10月9日至102年6月17日止之各日工資補償及各日補償工資之遲延利息，均未經被上訴人起訴請求或擴張追加請求，該部分判決違反辯論主義之原則，就被上訴人所未主張之內容逕行判決，進行之訴訟程序違背法令。本件被上訴人若另追加變更請求各日工資補償給付，由於各日工資補償已經罹於2年之時效，上訴人提出時效抗辯，並代位廖淑媚提出時效之抗辯。四、本件被上訴人與雇主間之勞動關係未經合法終止程序，迄今應該繼續存在，因被上訴人與雇主間存有勞動關係，本於勞動契約，被上訴人可請求雇主給付經常性獲得之工資給付，並無請求給付工資補償之餘地，此參照勞工保險局102年10 月29日保給核字第00000000000號函所檢附102年10月14日勞工保險傷病診斷書第（8）欄位醫療經過記載，被上訴人之病症為情緒煩躁、失眠、易怒等三個症狀，顯與職業傷害無直接關係，且情緒煩躁、失眠、易怒並不當然會導致無法正常工作，被上訴人之病症剩下情緒煩躁、失眠、易怒等三個症狀，就應返回上訴人玄泰工程行繼續工作、並向上訴人玄泰工程行請求工資給付，而無請求工資補償之理由。五、另關於被上訴人是因為酗酒導致本件傷害意外發生有下列證據方法證明：㈠原審卷第97頁反面之聖馬爾定醫院100/10/18會診單記載th-epatient had alcohol drinking for morethantenyears。㈡原審卷第102頁正面所卷附之聖馬爾定醫院100/l0/20住院檢查報告，診斷洪清尚罹患alcoholic liver cirrhosis。㈢其他板模工人曾說洪清南當日飲酒，身體不穩因而墜落（板模工人姓名、住址不明）。六、上訴聲明，求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另附帶上訴答辯聲明：求為判決駁回附帶上訴。七、上訴人玄泰工程行經合法傳喚，無正當理由不到場，亦未提出書狀做何聲明或陳述。叁、兩造不爭執之事實：一、被上訴人受僱於上訴人玄泰工程行，從事擋土牆相關工程，每日薪資為1,700元，惟上訴人玄泰工程行並未替被上訴人投保勞工保險。二、嘉129線28K+200災害復建工程（下稱系爭工程）為上訴人祥鎮公司向原審被告嘉義縣政府所承攬，再將細部工程（即模板工程）外包予上訴人玄泰工程行（見原審卷第65、66頁反面）。三、被上訴人於100年10月9日就系爭工程進行灌漿工程時自工地跌落，因現場未設有必要之安全設備，致被上訴人頭部受有外傷，右側顱內出血，肢體偏癱無力，顱骨骨折，頭皮撕裂傷4公分、1公分，顏面撕裂傷3公分等傷害；事發當日先至聖馬爾定醫院急診治療，並接受開顱血塊清除減壓手術，再轉至加護病房，於100年10月13日轉至一般病房（見原審卷第5頁）。四、被上訴人已領取勞工保險局失能給付66萬6,600元（見原審卷第22頁）。肆、兩造爭執事項：一、被上訴人主張依職業災害所衍生之請求權法律關係，請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行應連帶賠償其損失，於法是否有據？二、被上訴人依勞動基準法第59條第1、2款請求醫療費用及工資補償是否有理由？若有，則其請求之天數及計算日薪基準為何？伍、本院之判斷：一、被上訴人主張依職業災害所衍生之請求權法律關係，請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行應連帶賠償其損失，於法是否有據？㈠按勞動基準法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷。此於獨立民事訴訟之裁判時，就勞工所受之職業病，是否與其執行勞務有相當之因果關係，民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定（最高法院100年度台上字第1191號判決參照）。次按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，其在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，為勞動基準法第59條第2款所明定，故勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，不論傷害大小，所罹疾病亦不以勞工保險條例規定之職業病為限，祗須其在醫療中不能工作時，雇主均應補償其工資損失，此與同條第1款規定雇主補償勞工必需之醫療費用，明文以勞工保險條例規定之職業病為限者不同（最高法院78年度台上字第1644號判決參照）。又勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞動基準法第59條第4款所稱之職業傷害，當指上述雇主提供工作場所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言（最高法院78年度台上字第371號判決參照）。本件被上訴人自100年9月29 日起受雇於上訴人玄泰工程行，從事擋土牆相關工程，該工程係上訴人祥鎮公司向原審被告嘉義縣政府承攬阿里山茶山村擋土牆工程，將細部工程外包予上訴人玄泰工程行，被上訴人於同年10月9日進行灌漿工程時自工地跌落，因現場未設有必要之安全設備，致被上訴人頭部受有外傷、右側顱內出血、肢體偏攤無力、顱骨骨折、頭部撕裂傷4公分及1公分、顏面撕裂傷3公分等情。又勞動基準法第59條之職業災害補償，勞工之行為必須是在執行職務，勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，均屬之。是以，受僱人於執行職務而受之傷害，自屬職業災害。揆之上開說明，本件被上訴人因進行灌漿工程時自工地跌落，致受有上開傷害，係屬職業災害，應堪認定。㈡按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞動基準法第62條第1項定有明文，經查本件上訴人祥鎮公司自承向原審被告嘉義縣政府承攬阿里山茶山村擋土牆工程，將細部工程外包予上訴人玄泰工程行等情，自屬該條項所稱之「事業單位以其事業招人承攬」，並有上訴人祥鎮公司、玄泰工程行工程合約書及上訴人玄泰工程行承攬權拋棄書各1份附卷足稽（見原審卷第66至73頁），是上訴人祥鎮公司、玄泰工程行自應連帶負本件職業災害補償之責任。㈢上訴人玄泰工程行、祥鎮公司雖辯稱：被上訴人所受傷害並非職業災害，係本身酗酒所造成等語；惟查被上訴人係於100年10月9日工作時受傷為兩造所不爭執之事實，且經函聖馬爾定醫院結果，被上訴人於該日之前雖有中度精障，但仍有工作能力，但腦傷後已無法工作等情，有該院102年1月23日（102）惠醫字第0096號函可稽（見原審卷第199頁），而上訴人等主張被上訴人係酗酒導致本件傷害，並未有證據足資證明，其等空言辯稱係被上訴人酗酒所導致之本件傷害，既無法舉證以實其說，則上訴人等所辯自難採信。次按「職業災害補償乃對受到『與工作有關傷害』之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。」（最高法院87年度台上字第1949號判決參照）；次按「勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用」（最高法院89年度第4次民事庭會議決議、88年台上字第508號判決參照），揆之上開說明，職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。是縱被上訴人有過失（被上訴人否認之），上訴人祥鎮公司、玄泰工程行亦不得執此為由抗辯免除或減輕勞動基準法第59條之責任。因而本件被上訴人主張依職業災害所衍生之請求權法律關係，請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行應連帶賠償其損失，於法自屬有據。二、被上訴人依勞動基準法第59條第1、2款請求醫療費用及工資補償是否有理由？若有，則其請求之天數及計算日薪基準為何？㈠請求醫療費用部分： ⑴按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第1款定有明文。 ⑵被上訴人既因本件職業災害導致本件傷害已如前述，自得依勞基法第59條第1款之規定向上訴人祥鎮公司、玄泰工程行請求必需之醫藥費用，經查被上訴人實際支出者僅有聖馬爾定醫院自費部份2,500元及慈濟醫院自費部份2萬8,568元，合計3萬1,068元，其餘聖馬爾定醫院健保部份15 萬5,640元及健保部份4萬7,720元、醫療優免部份1,648元，係由健保費用支出，被上訴人並未實際支出，自難認為係必須之醫療費用，故被上訴人得請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行連帶補償之醫療費用為3萬1,068元，逾此部份之請求為無理由，不應准許。㈡請求工資補償部分（包括本訴及附帶上訴部分）： ⑴按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2款前段定有明文，被上訴人因上開職業災害無法工作等情，有聖馬爾定醫院102年9月16日診斷證明書1紙附卷可稽（見原審卷第155頁），上訴人玄泰工程行、祥鎮公司雖辯稱依據台中榮民醫院嘉義分院之鑑定結果，被上訴人尚有輕便工作能力，不得請求工資補償等詞，惟查該院之102年5月14日中總嘉醫企第0000000000回函:「目前病患肌肉仍能活動（未萎縮），左上肢肌力約3-4分，左下肢約4分，仍能走路，但不穩易跌倒，小便失禁，記憶缺損，故建議手術後數月再行評估是否可行輕便工作」等情（見原審卷第246至247頁），足證被上訴人當時尚未手術前之情況係屬無法工作之狀態，自得請求該款前段不能工作之工資補償。 ⑵復查勞基法第59條第2款後段規定:「但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40 個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，係指雇主之工資選擇權，並非被上訴人得一次請求40個月平均工資之依據，況被上訴人係100年10月9日受傷迄原審言詞辯論終結前，尚未滿2年，亦不符合該款後段之規定，故被上訴人不得依後段請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行給付一次40個月平均工資，僅得依前段規定請求不能工作之工資補償。 ⑶再查被上訴人之薪資為每天1,700元，為兩造所不爭執之事實，雖上訴人祥鎮公司、玄泰工程行辯稱被上訴人不可能每天都在工作，且薪資高於一般水準等詞，惟查依勞基法第59條第2款前段既規定係原領工資數額予以補償，上訴人玄泰工程行、祥鎮公司抗辯被上訴人薪資高於一般水準，並無理由，且依行政院勞工委員會92年11月5日勞動三第0000000000函解釋:「勞動基準法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於醫療期間之正常生活，則按日計酬勞工職業災害醫療中不能工作期間，雇主仍應按日補償。」（見原審卷第162頁），故被上訴人自得請求不能工作之按日工資補償。又勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假，勞動基準法第36條定有明文；再依行政院勞工委員會函所示「按日計酬勞工於依曆按其原領工資補償時，其依勞動基準法第36條規定每7日應予1日休息之假日免以計入；勞僱雙方未明確約定例假於週內之特定日者，得以每7日為一週期推計1日」，並有行政院勞工委員會102年11月19日勞動3字第0000000000號函1份在卷足稽（見本院卷第100-103頁），因而計算被上訴人之工資補償時，應每7日扣除1日。 ⑷本訴部分：自100年10月9日受傷次日起算至原審102年6月17日言詞辯論終結日共計88週，則被上訴人請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行應連帶給付自100年10月9日起至102 年6月17日止之工資補償計89萬7600元（即〔88週7-88 天〕1,700＝897,600），及均自102年6月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據（按被上訴人就此工資補償部分於原審請求上訴人祥鎮公司自101年9月19日起、上訴人玄泰工程行自101年9月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於本院審理時則均減縮自102年6月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息）。 ⑸附帶上訴部分： ①按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214號判例參照）；次按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，若在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，則不受既判力之拘束（最高法院94年度台上字第1325號判決參照）。 ②本件被上訴人於原審之工資補償分別請求已治療期間即原審判決之工資補償及預為將來請求。原審僅就已治療期間（自事故日100年10月9日次日至言詞辯論終結即102年6月17日止之工資補償）予以判決，並未就預為將來請求部分。惟自原判決言詞辯論終結後，被上訴人仍持續接受治療，直至102年11月11日經醫師判定治療終止並開立勞工保險殘廢診斷書。則102年6月18日後之治療行為係原審言詞辯論終結後生之事實，被上訴人仍得再向玄泰工程行請求102年6月18日至102年11月11日之工資補償，則被上訴人自102年6月18日後所生工資補償債權，未受原審判決既判力拘束 ③被上訴人因無法自理生活且持續治療中，此有聖馬爾定醫院神經外科診斷證明書附卷可稽（見本院卷第81頁），至102年11月11日醫師認治療終止聲請殘廢給付，並經評估為終身無工作能力，應自102年11月11日診斷永久失能之日逕予退保，並有殘廢診斷書逕寄勞保局證明書及勞工保險局102年12月27日保給殘字第00000000000號函各1份附卷可憑（見本院卷第121、178頁）。故自 102年6月18日起至102年11月11日仍得請求工資補償，則被上訴人就此部分提起附帶上訴，請求附帶被上訴人祥鎮公司、玄泰公司應再連帶給付自102年6月18日起至102年11月11日止之工資補償計21萬4,200元（即〔21週7-21天〕1,700＝214,200），及自102年11月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由。㈢至上訴人祥鎮公司另抗辯稱：被上訴人已領取職災補償應予扣除等語；惟按勞基法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞基法施行細則第34條之規定即明（最高法院84年度台上字第2727號判決參照），本件被上訴人所領取者係7等級職業傷病失能給付66萬6,600元，並非醫療費用，並有勞工保險局101年8月6日保給核字第000000000000號函附卷足稽（見原審卷第22頁），又上訴人祥鎮公司、玄泰工程行均未替被上訴人洪清南投保勞工保險及負擔勞保費，並為上訴人等所不爭執。且勞動基準法第59條第1項但書規定「但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」、勞動基準法施行細則第34條亦規定「本法第59條所定同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。但支付之費用如由勞工與雇主共同負擔者，其補償之抵充按雇主負擔之比例計算。」本件上訴人祥鎮公司或玄泰工程行既均未替被上訴人投保勞保或負擔勞保費已如上述，則依勞動基準法施行細則第34條之規定，被上訴人自勞工保險局受領之失能給付及傷病給付，上訴人等均不得主張抵充。因而上訴人等主張扣除上開應再連帶給付之醫療費用及工資補償，並無所據，附此敘明。㈣上訴人祥鎮公司雖抗辯稱：被上訴人於原審起訴請求工資補償始終為一次給付40個月，非請求各日補償工資，及請求各日補償已罹於時效，原審判決違反辯論主義等語；惟查： ⑴被上訴人曾於101年12月6日具狀依勞基法第59條請求工資補償等，101年12月14日於原審言詞辯論時，被上訴人陳稱「（法官問：對於被上訴人（即原審原告）撤回侵權行為的請求，僅依勞基法請求，是否同意？上訴人等均答：同意。」等語(見原審卷第135、148頁背面）。被上訴人於101年12月28日再具狀敘明「未來是必須再另行起訴請求，…為此被上訴人不得不依民事訴訟法第246條將來給付之訴預先請求1,200天工資補償。」（見原審卷第157頁）；另原審於102年1月9日言詞辯論時，被上訴人再陳稱「（法官問：1,200日是如何計算出來的？）被上訴人答：被上訴人已無工作的能力，此部分依照民事訴訟法第246條規定提起將來給付之訴。」（見原審卷第183頁），顯見被上訴人於原審並非僅請求自100年10月9日受傷次日起算至原審102年6月17日言詞辯論終結日止之本訴部分，附帶上訴部分自102年6月18日起至102年11月11日止之工資補償於原審亦已有請求。 ⑵又被上訴人於原審之工資補償分2部分請求即已治療期間（即原審判決之工資補償）及預為將來請求（即102年6月17日原審言詞辯論終結後再發生之工資補償部分）。而102年6月18日之後之工資補償請求權自請求權可得行使時開始起算，即斯時尚有治療事實導致未能工作時，始得請求未能工作日之工資補償，況被上訴人已於原審將侵權行為之法律關係部分撤回，而本件被上訴人係依勞動基準法第59、62條之規定請求上訴人等應連帶負職業災害補償之責已，且被上訴人已於原審具狀為將來請求以阻卻時效之進行已如上述，顯然被上訴人於102年6月18日之後所生工資補償債權並未罹於時效。 ⑶依上，被上訴人已於原審審理時陳稱依民事訴訟法第246 條將來給付之訴預先請求1,200天工資補償，並非上訴人祥鎮公司所辯稱：被上訴人於原審請求之工資補償為一次給付40個月，非請求各日補償工資，原審判決違反辯論主義、現請求各日補償已罹於時效等等語，明顯與卷內文書不符，是上訴人祥鎮公司此部分所辯，核與事實不符，尚難採信。㈤上訴人祥鎮公司又抗辯稱：被上訴人非受雇於玄泰工程行即廖淑媚」等語。惟查：被上訴人係受雇於玄泰工程行即廖淑媚之事實，有「玄泰工程行即廖淑媚之徵人廣告」附卷可稽（見原審卷第98頁），被上訴人當時係憑此報紙廣告應徵，復由廖廣泰之名片可證廖廣泰（即玄泰工程行廖淑媚之父，本名為廖金寶）係玄泰工程行之人員（見原審卷第99頁），況上訴人祥鎮公司訴訟代理人於原審101年10月5日審理時已自認「洪清南受雇於玄泰工程行」之事實，應受自認拘束（見原審卷第43頁），由此更足證被上訴人係受雇於玄泰工程行即廖淑媚之事實，且上訴人祥鎮公司就此部分所為之辯解，迄未能舉證以實其說，是上訴人祥鎮公司此部分所辯，亦難採信。陸、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，年息為百分之5，為民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條所明定。本件係屬職業災害請求損害賠償之債，屬給付無確定期限者，且係以支付金錢為標的，則被上訴人因系爭職業災害事故，依前揭法律規定，請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行就其中應連帶給付醫療費用3萬1,068元部分分別自起訴狀繕本送達翌日（即101年9月19日、同年月22日，見原審卷第37至38頁）起，及工資補償部分分別自102年6月18日起（本訴部分）、102年11月12日起（附帶上訴部分），均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據。柒、綜上所述，被上訴人本於勞動基準法職業災害賠償及連帶賠償所衍生之法律關係，請求上訴人祥鎮公司、玄泰工程行應連帶給付被上訴人92萬8,668元(即醫療費用3萬1,068元、工資補償89萬7,600元），及就3萬1,068元部分分別自101年9 月19日起（祥鎮公司）、101年9月22日起（玄泰工程行）及就89萬7,600元部分均自102年6月18日起（見本院卷第221頁）至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，尚屬無據，不能准許，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回；原判決就上揭應予准許部分，為上訴人等敗訴之判決，判命上訴人等應如數連帶給付，並依兩造之聲請分別而為准、免假執行之宣告；本院經核並無違誤；上訴人等就其受敗訴部分上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。其餘上開不應准許部分（即自102年6月18日起至102年11月11日止之工資補償計21萬4,200元及法定遲延利息），原審為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人就此部分提起附帶上訴指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分廢棄改判如主文第5項所示。捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。玖、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條及第78條、第385條第1項，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 20 日民事第五庭審判長法官張世展法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 5 月 20 日書記官廖文靜

臺灣高等法院臺南分院102年度勞上易字第11號

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