臺灣高等法院 臺南分院102年度勞上易字第9號

• 裁判案由: 職災補償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 102 年 10 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度勞上易字第9號
上　訴　人　玄泰工程行即廖淑媚
訴訟代理人　賴銘耀　律師
被　上訴人　林俊樑
訴訟代理人　黃曉薇　律師
上列當事人間職災補償事件，上訴人對於中華民國102年5月16日臺灣嘉義地方法院（101年勞訴字第9號）第一審判決提起上訴，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣玖萬貳仟陸佰元之金額及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠伊自民國（下同）100年9月29日起，受僱於上訴人擔任工地工頭，約定每日薪資為新臺幣（下同）2,000元，另有工頭
津貼200元，故日薪共為2,200元。然上訴人並未依法為伊投保勞保或提撥勞工退休金，僅替伊投保南山人壽意外傷害團體保險。於任職期間，上訴人派伊至嘉義縣阿里山鄉茶山村嘉129線28K＋200災後復健工程（下稱災後復健工程）擔任
工頭，及協助距離約3公里遠之嘉義縣阿里山鄉茶山村嘉129線另一工程即托亞奇伊溪工程（下稱托亞奇伊溪工程）。於101年2月26日上午，伊應上訴人要求而騎乘機車前往托亞奇伊溪工程協助，途中因跌倒致腿部受傷無法騎車，適工人「阿嘉」來電，伊乃告知上情，經「阿嘉」轉告上訴人後，上訴人乃駕駛箱型車搭載伊至大林慈濟醫院急診，經醫師診斷為右側脛骨骨折，遂於隔日進行手術，伊至101年3月5日始
出院。伊嗣於101年3月7日應上訴人要求重返工作崗位，然
於同月10日因腿部疼痛不堪，遂由上訴人之兄廖錦輝載送返家，伊因難挨疼痛遂再前往大林慈濟醫院急診。爾後，上訴人即不聞不問，亦未發給工資。迭經伊以電話聯繫請領工資與借款事宜，均遭上訴人惡言相向。伊遂於101年6月間，向嘉義縣政府社會局申請勞資爭議調解，然上訴人亦未到場且拒接電話，致調解不成立。伊於往返工地途中致受前開傷害，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第8條
、第5條第1項第4款等規定，應屬職業災害。且依醫療診斷
證明書所載，伊休養期間為6個月，亦即101年2月27日至101年3月6日計9日，101年3月11日至101年12月6日計301日，合計共310日為不能工作期間，而每日工資為2,200元。故依職業災害勞工保護法第7條、勞動基準法第59條、勞動基準法
施行細則第31條第1項等規定，伊得請求上訴人給付醫療中
不能工作期間之原領工資補償共682,000元。並請求上訴人
給付伊薪資部分：⑴上訴人尚積欠伊自100年12月10日起至
101年1月21日間之薪資20,000元。⑵上訴人另積欠伊101年1月29日至101年2月26日計29日、101年3月7日至101年3月10
日計4日，薪資共72,600元。⑶故伊得請求上訴人給付薪資
合計92,600元（合計774,600元）。
㈡爰求為判決聲明：上訴人應給付伊774,600元，及自起訴狀
繕本送達翌日即101年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決上訴人應給付被上訴人697,600元及自101年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
。而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分即不能工作之日超過275日部分未提上訴，該部分已確定在案，被上
訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：
於101年2月26日，前開災後復健工程並無工作，當日被上訴人係與訴外人陳正義在某商店一起喝酒，離去後自己騎乘機車摔倒。伊未要求被上訴人前往系爭托亞奇伊溪工程協助。前開災後復健工程，被上訴人僅工作到101年1月28日。嗣後被上訴人之工作僅兩造合夥之托亞奇伊溪工程。故自101年1月28日以後，被上訴人自不得請求伊給付工資；且托亞奇伊溪工程係他人所承包後再轉包予兩造合夥承作；而兩造合夥之方式，係伊出資金，被上訴人則負責提供工人。伊亦未於101年3月7日要求被上訴人重返工作崗位，當時叫被上訴人
不要去，係被上訴人自稱不去很無聊。被上訴人曾經無照酒駕肇事，就伊於機車駕照之吊銷期間騎乘機車，被上訴人所受前開傷害，非屬執行職務所受之傷害等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決不利上訴人之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回）。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自100年9月29日起，受僱於上訴人，擔任工地工頭，約定以日計酬，以實際上有上工才計算日薪，若未上工則無薪資，每月上工日數不固定，每日薪資為2,000元，另有
工頭津貼200元，故日薪共為2,200元。
㈡任職期間，上訴人只對被上訴人投保南山人壽意外傷害團體保險，並派被上訴人至上開災後復健工程擔任工頭。
㈢於101年2月26日上午，被上訴人騎乘機車前往托亞奇伊溪工程協助，途中因跌倒至腿部受傷無法騎車，經訴外人「阿嘉」轉告上訴人後，上訴人乃駕駛箱型車搭載被上訴人至大林慈濟醫院急診，經醫師診斷為右側脛骨骨折，遂於隔日進行手術，被上訴人至101年3月5日始出院。
㈣被上訴人於101年3月7日重返工作崗位，然於同月10日因腿
部疼痛不堪，遂由上訴人之兄廖錦輝載送返家，被上訴人因難挨疼痛遂再前往大林慈濟醫院急診。
㈤被上訴人主張上訴人於101年1月21日前積欠兩萬元薪資，上訴人於原審抗辯已清償；上訴人自101年1月29日起未再發給被上訴人薪資。
㈥上訴人於101年7月13日收受起訴狀繕本（見本院卷第40頁）。
四、得心證之理由：
㈠關於被上訴人薪資部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第277條、第279條分別定有明文。次按主張債權已因清償而消滅，該清償之事實，應由債務人負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人積欠伊薪資，為上訴人抗辯伊已清償積欠被上訴人之工頭薪資2萬元，依上說明，本院自得視為上訴人自認
曾積欠被上訴人薪資20,000元之事實，但附加債務人已為清償之抗辯，該清償抗辯部分屬於有利上訴人之事實，應由債務人即上訴人負舉證之責任；然上訴人迄未舉證證明其已清償前開薪資20,000元之事實，則上訴人此部分之抗辯伊已清償且被上訴人未指明薪資時間云云，自不可採。是被上訴人此部分主張上訴人應給付伊自100年12月10日至101年1月21
日間之部分薪資20,000元，即無不合；從而，被上訴人此部分之請求，自屬有據。
2.被上訴人又主張：上訴人自101年1月29日起，即未再發給被上訴人薪資之事實，為上訴人所不爭（見原審卷第41頁），亦堪信實；而被上訴人於101年3月7日重返工作崗位，然於
同年月10日因腿部疼痛不堪，遂由上訴人之兄廖錦輝載送返家，為兩造所不爭，已如前述；並就兩造是否合夥承包托亞奇伊溪工程之事，參酌證人陳正義於原審到庭結證稱：被上訴人在農曆過年後仍有回到工地來，有時幫忙一起做，有時告訴其等如何做等語；證人林志嶽亦於原審到庭結證稱：其自101年2月1日起至101年4月間於上訴人承包之托亞奇伊溪
工程工作，被上訴人只是工頭，係受僱於上訴人，且當時被上訴人另在上訴人所承包之其他工程工作等語明確（見原審卷第173、175頁）。則可見被上訴人只是工頭，受僱於上訴人，則此部分上訴人抗辯：兩造合夥承包托亞奇伊溪工程之情云云，即不可採；則被上訴人此部分主張：其自101年1月29日起仍受僱於上訴人，上訴人積欠其101年1月29日至101
年2月26日計29日、101年3月7日至101年3月10日計4日，薪
資共72,600元（計算式：日薪2,200元×33日＝72,600元）
，迄未清償之事實，亦堪信實。至證人蔡秉達雖於原審到庭附和上訴人證稱：兩造合夥攔砂壩工程云云，與前開事證不符，並不足採。另行政院勞工委員會南區檢查所（下稱勞檢所）102年1月2日勞南檢營字第0000000000號函與所附訪談
記錄等，雖認定被上訴人當時非上訴人所雇用之勞工云云；然接受前開訪談之證人並未具結，且證人林志嶽經原審傳訊後，已具結證稱上訴人為被上訴人之雇主，故前開勞檢所函與所附訪談記錄並不足採，上訴人之前開抗辯，亦無可採。3.上訴人另抗辯：被上訴人係論日計酬，即有上工，才計算日薪，若被上訴人欲主張其至101年2月26日有上工，應由其負擔舉證之責任等語，查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按「受訴法院於具體個案決定是
否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證
責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責」（最高法院102年度台上
字第863號判決參照）。是關於舉證責任之分配情形繁雜，
僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判決中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。因此，有關舉證責任之分配，非僅以事實對於何造當事人有利為決定之基準，並應考量個案具體情況、舉證之難易等因素決定之。至何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀，考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則，並於訴訟法上緩和舉證責任原則，使訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，不致完全歸由被上訴人即原審原告承擔。在斟酌兩造舉證之可能性及難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則之情形下，即得依前開法條但書規定，轉而責令他造舉證，適度減輕被上訴人之舉證責任。
⑵復按雇主應備置勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後5年；又雇主應置備勞
工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。勞動基準法第7條、第23條第2
項分別定有明文。基上，兩造就被上訴人之工作受僱於上訴人乙事，上訴人應依勞基法之規定，自應置備被上訴人之勞工名卡，登記被上訴人到職年月日、工資等其他必要事項，並置備被上訴人之勞工工資清冊，記載發放工資、工資計算項目、工資總額等事項，且依法被上訴人之勞工名卡及工資清冊均應保存5年。依上說明，在斟酌兩造舉證之可能性及
難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則之情形下，上訴人既為雇主，自應就受僱人即被上訴人有無上班工作留有記錄，本件上訴人又迄未提出上開勞工名卡及工資清冊，而上開證人陳正義、林志嶽已於原審分別到庭結證陳明被上訴人在農曆過年後仍有回到工地來，有時幫忙一起做，有時告訴其等如何做等語，已說明被上訴人有關上班情形；至上訴人主張其有利之事實即被上訴人係論日計酬、至101年2月26日有上工之詳細情形，自應由上訴人負舉證責任，被上訴人縱有舉證責任，亦應轉由上訴人負擔，以符公平。上訴人既身為雇主倘未能舉證證明，則此部分上訴人之抗辯，即非可採。被上訴人請求至101年2月26日上工之薪資，即屬有據。
4.綜據上述，被上訴人依僱傭關係，請求上訴人給付伊薪資，合計92,600元（計算式：20,000元＋72,600元＝92,600元）及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月14日（有送達證書可據，見原審卷第22頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之
利息，依上說明，自屬有據，為有理由。
㈡關於職業災害補償部分：
按所謂職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害，故上班途中之必經地點遭遇車禍受傷，應可視為職業災害（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會研討結果、最高法院81年度台上字第2985號判決亦均採此見解）。惟按被保險人於第4條、第9條、第10條、第16條及第17條之規定而有下列情事之一者，不得視為職業傷害：「…2.未領有駕駛車種之駕駛執照駕車。3.受吊扣期間或吊銷駕駛執照處分駕車」，勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18條亦定有明文。經查：1.被上訴人前曾未考領汽車駕駛執照，卻有無照、酒駕、肇事等4張違規案未結，且汽車無照酒駕肇事部分自99年4月1日
至101年3月31日止，禁考2年在案；重型機車駕駛執照因90
年7月25日經警方舉發未戴安全帽罰鍰未繳，爰遭本所於92
年6月24日裁處「逕行註銷」，因此101年2月26日當日應屬
吊銷狀態等情，業經交通部公路總局嘉義區監理所於101年11月16日以嘉監駕字第0000000000號函覆原審在卷可稽（見
原審卷第93頁）。又本件被上訴人於101年2月26日上午，騎乘機車往托亞奇伊溪工程協助，途中因跌倒至腿部受傷無法騎車，經醫師診斷為右側脛骨骨折，為兩造所不爭；被上訴人就此騎乘機車跌倒之事，係於其機車駕照尚在被吊銷期間，亦為被上訴人所不爭（見本院卷第72頁），則被上訴人縱係於上揭時、地受僱主之指示前往托亞奇伊溪工程協助，而途中因騎乘機車跌倒而受骨折傷，然其既被吊銷駕駛執照處分而仍駕車跌倒因而受傷，仍不得視為職業傷害，依上說明，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18條第3款之規定（不得視為職業傷害），自不得請求上訴人給
付職業災害補償。
2.被上訴人又主張：伊據勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3、8條，並非同準則第18條免責之列云云，然查被上訴人當日擔任工頭之二個工作地點相距三公里，其摔車受傷之地點，不在該二處工地內，自非上開準則第3條、
第8條所示之情況，且被上訴人既受上訴人即雇主之指示往
來於災後復健工程及托亞奇依溪工程工作，明知其機車駕照尚在被吊銷期間，自應依法行事，即被上訴人經吊銷駕駛執照，即不應違規駕駛機車，此部分被上訴人之主張伊因執行職務而受有上開職業災害傷害云云，即有未合。從而，被上訴人請求上訴人應給付伊醫療中不能工作期間之原領工資補償共605,000元（計算式：2,200元×275日＝605,000元），
即非有據。
五、綜上所述，被上訴人依僱傭關係請求上訴人給付薪資共92,600元及自101年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息，即屬有據；逾此部分所為請求，即非有據，為無理由。原審就超過上開應准許部分（即就被上訴人職災補償部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；自應由本院就此部分改判如主文第2項所示。上開應
予准許（關於薪資）部分，原審判命上訴人應如數給付被上訴人，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 吳銘添