102年度建上字第9號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：102 年 08 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上字第9號上　訴　人　悅騰營造有限公司法定代理人　張燕玲訴訟代理人　簡承佑　　律師張育誠　　律師被上訴人　　雲林縣口湖鄉公所法定代理人　蔡永常訴訟代理人　孫連成蔡金保　　律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102 年1月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第89號）提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠伊向被上訴人承攬口湖鄉水井漁村再生及綠美化工程（下稱系爭工程），被上訴人應依伊所實做數量給付工程款，系爭工程伊已完工並經驗收完畢，詎被上訴人於結算時將系爭工程中景觀工程工項下編號2：Ａ段木扶手欄杆單價由原定新台幣（下同）5335.09元調降為3347.31元；編號3：Ｂ段木扶手欄杆單價由原定4997.53元調降為3536.35元；編號4：Ｂ段木扶手欄杆單價由原定2054.37元調降為1467元；編號5：Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ段木扶手欄杆單價由原定4268.20元調降為3023.55元；編號8：木花架單價由原定16萬6444.04元調降為12萬3392.79元；編號9：休憩座椅單價由原定4735.85 元調降為3602.03元。上開工項之單價經調降後，致被上訴人應給付伊之工程款總計短少109萬9143元【計算式：（5335.09－3347.31）×229《此為編號2部分》＋（4997.53－35 36.35）×41《此為編號3部分》＋（2054.37－1467）×47 《此為編號4部分》＋（4268.20－3023.55）×407《此為編號5部分》＋（16萬6444.04－12萬3392.79）×1《此為編號 8部分》＋（4735.85－3602.03）×6《此為編號9部分》＝ 109萬9143】。㈡系爭工程中所用木料原約定以美洲鐵木（Mimusops elengi ）為主，但後來伊發現市面並無該品項木料，被上訴人乃同意伊以南洋鐵木（Mimusops spp）替代，並同意不對伊扣罰。詎被上訴人嗣又以伊違反雙方所簽系爭工程合約第14條第3款為由，對伊處以該單項產品單價20%計之懲罰性違約金43萬7577元，並自伊所得請求之系爭工程款內扣除。縱伊無法提供契約所訂美洲鐵木為施工原料，有違約情形，然此係因市面上根本無該種木料在販售流通，要非屬可歸責伊之事由，且伊已如期完工，被上訴人亦同意不對伊扣罰，並未對被上訴人造成任何損失，故如依系爭工程合約第14條第3款約定對伊課罰上揭違約金額，亦屬過高，應予酌減。爰依兩造承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付伊153萬6720元（109萬9143元+43萬7577元＝153萬6720元）本息云云。（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴）㈢上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人153萬6720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：㈠系爭工程經過說明如下： ⒈民國（下同）98年12月11日訂約，99年1月15日開工，工期120日曆天，100年6月21日竣工。 ⒉採購招標底價770萬元，上訴人投標592.8萬元，工程決算503.6萬元。 ⒊上訴人於99年7月19日提送木料樣本審查，被上訴人於99 年7月30日同意備查。 ⒋上訴人第一次木料進場，99年8月30日被上訴人會同上訴人送嘉義大學鑑定，鑑定結果不符，要求重新進料抽驗。⒌上訴人於99年9月9日第二次木料進場，99年9月20日被上訴人會同上訴人送嘉義大學鑑定，鑑定結果不符，要求重新進料抽驗。 ⒍99年10月6日因木料爭議辦理停工。 ⒎上訴人要求請設計單位提供契約材料樣本資料，99年10月13日一併送驗，鑑定結果設計廠商樣品合格，承攬廠商不合格，要求重新進料抽驗。 ⒏上訴人於99年10月19日函稱契約材料學名錯誤要求更正。⒐上訴人於99年11月28日函稱市場無法取得契約木料要求使用同等品。 ⒑99年11月30日召開爭議協商會議後復工。 ⒒因上級補助單位不同意辦理變更，99年12月27日再次停工。 ⒓100年6月15日上訴人同意以同等品辦理減價收受。㈡本案材料送驗除書面送審合格外，第一次送樣99年8月30日，第二次送樣99年9月16日，第三次送樣99年11月1日，均經監造判定不合格，業經證人即監造新光工程顧問有限公司副總周銘輝證述在卷。且上訴人亦向被上訴人表示伊竭盡所能皆無法找到合約學名Mimusops elengi相同之木料，依採購法第26條第3項提出同等品，並建議使用之木料正確學名為 Autranellacong olensis（舊學名Mimusops congolensis），並請被上訴人准予備查，足見上訴人事實上明知木料並非相同，至為灼然。㈢按兩造之契約書第14條第4款約定「第三款材料機具設備之同等品，其功能、效益、標準或特性以不低於招標文件所要求或提及者為限，且乙方並不得要求差價補貼，若因而減省原契約單價，應自契約價金中扣除」，既為兩造合意訂定，上訴人自應受其拘束。本件原契約使用木料Mimusops elengi之金額定為195.25元／才，此價格即為雙方契約木料定價之合意，上訴人若確實提供Mimusops elengi之木料，即使有辦法以低於契約所定之價格取得，被上訴人依約不得減價及罰款，惟上訴人係以Autranella congolensis之同等品替代，則其價差即應以195.25元／才為基準計算。惟上訴人非以契約規定材料供應，自當無法以契約價金給付，Autranella congolensis既與Mimusops elengi之木料單價存有明顯減省之價差，被上訴人以設計單位訪價允泰木業有限公司110元／才、通友木業有限公司115元／才、進亞興業有限公司105元／才，取其平均值110元／才辦理減價收受應無不符。㈣又系爭契約書第14條第3款明訂「乙方應自備的材料機具設備，依本契約訂有特殊規格者，乙方應於開工後三十個日曆天內，向國內外市場的專業廠商訂購，如在該等市場中無法獲得合於契約中規格的產品時，應在此期限內，以書面向甲方或設計監造單位（甲方授權單位）提出聲明，經甲方或設計監造單位（甲方授權單位）查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用，乙方未在上開期限內聲明，而在施工時，方提出市場無法供應此等產品聲明時，經甲方查證屬實，仍得比照變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用。但乙方應處以該項產品項目契約價格百分之二十的罰款。」。茲查本件木料價格與工程品質習習相關，系爭工程於98年12月11日訂約，99年1月15日開工，工期120日曆天，應於99年5月13日完工，上訴人未依契約合意木料供應，造成工程品質降低，經木料爭議拖延，延至100年6月21日才完工，被上訴人科以契約所定百分之20之罰款，係於法有據，上訴人主張酌減，並無理由置辯。㈤答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年12月11日簽約，由上訴人以592萬8000元承攬系爭工程，並約定自被上訴人通知開工起120個曆天完成系爭工程。系爭工程契約第14條第3款、第4款分別約定：「上訴人應於開工後30個日曆內，向專業廠商訂購施工所需材料，如無法獲得合於契約規格之產品時，應在此期限內，以書面向被上訴人提出聲明，經被上訴人查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品替用。上訴人未在上開期限內聲明，而在施工時，方提出聲明，經被上訴人查證屬實，仍得比照前述替代方案辦理，但被上訴人應處以該項產品項目契約價格20%之罰款。」、「上訴人提出之同等品，其功能、效益、標準或特性以不低於招標文件所要求或提及者為限，且上訴人不得要求差價補貼，若因而減省原契約單價，應自契約價金中扣除」。簽約後，上訴人於99年1月15日申報開工。㈡上訴人於99年7月19日提出本工程所約定規格木料（學名： Mimusops elengi）資料（包括供應商森町國際實業有限公司資料《下稱森町公司》、中興大學鑑定報告）送審（第2 次）。被上訴人於同年7月30日發函同意備查。㈢被上訴人所委託之系爭工程監造單位（新光公司）於99年9 月7日發函表示：上訴人所備施工木料為學名Autranellacongolensis之木材與合約規定應用之木料（Mimusopselengi）規格不一，並附嘉義大學鑑定報告。上訴人乃於同年、月9 日發函表示因協力廠商出貨錯誤，致抽驗不合格，已將不合格木料全數運離工區，並於當（9）日重新將符合契約要求之木料運至工區，請被上訴人之工程監造單位儘速擇時抽驗（第1次抽驗）。㈣系爭工程監造單位（新光公司）於99年9月29日發函表示：上訴人所備施工木料為學名Mimusops spp之木材與合約規定應用之木料（Mimusops elengi）規格不一，要上訴人速將不合格之木料運離工區，再行購入符合契約要求之木料，並附嘉義大學鑑定報告（第2次抽驗）。㈤系爭工程設計單位夏沐樹石空間設計工程有限公司（下稱夏沐樹石公司）於99年10月5日提供合約規定木材樣本1份。同月7日兩造及系爭工程監造單位（新光公司）三方會同至系爭工程工區就上訴人所備木料進行取樣後，將上開2份木料一同送由嘉義大學鑑定。同月18日新光公司發函表示：上訴人所備木料其學名為Autranella congolensis與合約規定應用之木料（Mimusops elengi）規格不一；另設計單位所提供木料樣品送驗結果則為學名Mimusops elengi，符合契約要求，並附國立嘉義大學鑑定報告（第3次抽驗）。㈥上訴人於99年10月19日函被上訴人表示：同年10月7日本案三方會同現場採樣，與設計單位提供之木料，一併送請嘉義大學檢驗結果二者皆為學名Mimusops spp之木料，足證其所購木料與原設計之木料相同，故請被上訴人應同意其進場施作。且其曾向多位學者專家請教，原合約所訂木材學名「Mimusops elengi」在木材圖鑑上並無此記載，此木料於木材圖鑑有明確記載之學名應為「Mimusops spp」。㈦被上訴人又於99年11月1日將設計單位（夏沐樹石公司）所提供之上揭木材樣品及系爭工程工區上訴人所備木料抽樣品，一併送請行政院農業委會林業試驗所（下稱林試所）鑑定結果：送驗木料，商名皆為「Bullet wood」，學名皆為「 Mimusops sp.」，科名皆為「Sapotaceae山欖科」。㈧上訴人於99年11月28日具函向被上訴人表示：「依99年11月10日林試所出具之木材鑑定報告，可得知其所購木料與設計單位所提供之木料‧‧‧其學名皆為Mimusops sp.，兩者皆與合約規定之木料（學名Mimusops elengi）不同，且其於市面亦無法找到與合約規定相同木料（Mimusops elengi ），乃請被上訴人依採購法第26條第3項規定准其以同等品（ Mimusops sp.）替代，並附上該木料（Mimusops sp.）之報價單（每才約210～215元）供被上訴人參酌。㈨被上訴人於99年11月30日依上訴人前揭函文，就系爭工程木材用料爭議召開協商會議。會中作成：「‧‧‧2.請承包商【悅騰營造有限公司】提供現有市場上木材之正確學名，以利設計單位【夏沐樹石公司】辦理訪價及協助變更契約。3.本案為迫於時效性，且木材之爭議已解決，本案將自99年 12月1日起復工；另請承包商儘速進場施作，以利工進」等結論。被上訴人於同年12月3日將上揭會議結論函知上訴人及訴外人新光工程顧問有限公司、夏沐樹石公司。㈩上訴人於99年12月3日依前開協商結論，將其所購木料交由訴外人木耕國際實業有限公司（下稱木耕公司）送往國立中興大學鑑定該木材樹種，經測試結果：「該樹種名稱，中名：奧特山欖。英名：Mukulungu。學名：Autranella congolensis＝Mimusops congolensis（舊名）」，並於同月6日將該份試驗報告函送被上訴人備查，並以該樹種木料之價格、效用、屬性（硬度）皆優於系爭工程原設計使用之木料（Mimusops elengi），故建議被上訴人將系爭工程所需木材改換採用該種木料。 系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）於99年12月16日依前開協商結論，將其就學名Autranella congolensis之木材訪價報單（允泰木業有限公司110元/才、通友木業115元/才、進亞興實業有限公司105元/才）函送被上訴人。 被上訴人於99年12月27日內部簽擬同意依上訴人之申請，將系爭工程原定採用學名Mimusops elengi之木料辦理變更設計，改採用學名為Autranella congolensis之木材，並將該種木料訪價所得之平均價110元/才作為定價，辦理新增項目議價手續。 被上訴人於100年6月17日函知上訴人及系爭工程監造單位，系爭工程所用替代木料，應採單價110元/才辦理結算。 系爭工程於100年6月21日竣工，同月24日被上訴人完成驗收，並於辦理結算時以木料規格變更，工程費用有所減省，故而將系爭工程契約價款調降109萬9143元，且以上訴人未遵期提出變更木料規格申請有違反系爭工程契約第14條之約定，因之對上訴人課以43萬7577元違約金。 上訴人於100年6月26日函覆被上訴人表示：伊雖不同意系爭工程木料單價採110元/才辦理結算，但勉強配合被上訴人木料採每才110元辦理結算，以利系爭工程儘速結案，但伊因而損失之工程價金將保留法律追訴權。四、本件上訴人於系爭工程施工所使用之南洋鐵木（學名：Autranella congolensis＝Mimusops congolensis）與系爭工程契約規定所應使用之美洲鐵木（學名：Mimusops elengi），二者木材材料是否同一？經查：㈠按木材名稱包括有標準名（屬名＋種名）、一般名（通常包括數個樹種，主要用於區分各國相似之木材）及貿易名（主要用於行銷買賣方便而命名）等3種。同一木料其一般名或貿易名，可能隨各國或貿易商之命名而有所不同，但標準名（即學名）是不變的，學名係由「屬名」加上「種名」構成（二名法）。而所謂【屬】係指一個種或幾個相近種；所謂【種】係指特定植物，是以，植物在【屬】名之下，尚有他特定類【種】之存在等情，為兩造所不爭，並有上訴人於99年7月15日以悅騰口湖字第000000-0號函被上訴人之函文在卷可按（原審卷㈡第79頁）。㈡茲查，兩造就系爭工程應使用之木料約定以美洲鐵木（學名：Mimusops elengi）為限，此有系爭工程契約及施工規範可稽（原審卷㈠第11至41頁），而上訴人實際施作使用之木料則為南洋鐵木（學名：Autranella congolensis＝Mimusops congolensis《舊名》），亦有國立中興大學森林系木材鑑定研究室99年12月3日委託試驗報告附卷可參（原審卷㈡第96頁）。依前揭說明，兩造就系爭工程約定應使用之木料與上訴人實際施作所使用木料之【屬名】雖皆為「Mimusops」，但並非相同【樹種】，核與證人周銘輝（系爭工程監造人員）證述：「上訴人所使用之木料與兩造契約約定不同，伊是採變更設計之方式辦理，原本契約設計是美洲鐵木，在台灣叫牛油果樹，承包商實際使用的澳特山欖，他們屬名一樣，但種名不一樣」相符（本院卷第75頁背面至79頁）。㈢上訴人雖主張：「被上訴人於99年11月1日將系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）所提供之合約規定木材樣品及系爭工程工區上訴人所備木料抽樣品，一併送請林試所鑑定結果：送驗木料，商名皆為『Bullet wood』，學名皆為『Mimusopssp.』，科名皆為『Sapotaceae山欖科』，足見系爭工程合約所規定應使用之木料與伊所備用之木料相同」云云，並提出行政院農業委員會林業試驗所99年11月10日農林試利字第0000000000號木材鑑定報告書影本1份為佐（原審卷㈠第45 頁）。惟查，前揭林試所出具之木材鑑定報告書內所列「Mimusops sp.」，係包括「Mimusops」屬中所有樹種，而被上訴人所函詢之「Mimusops elengi」木料係指「Mimusops」屬中種名為「elengi」之樹種等情，亦有林試所101年7月31日農林試利字第0000000000號函影本1份可稽（原審卷㈡第 135頁），是依行政院農業委員會林業試驗所於99年11月10 日所出具之農林試利字第0000000000號木材鑑定報告，尚難逕認定系爭工程合約所規定應使用之木料與上訴人所使用於系爭工程之木料為相同樹種。㈣參以上訴人於99年7月19日提出系爭工程所約定規格木材資料送審時，曾檢附國立中興大學所出具之木材性質測試報告，上訴人之材料供應商森町公司所送樣品經測試結果該木料之學名為「Mimusops elengi」，有國立中興大學森林系99 年1月26日委託鑑定報告在卷可佐（原審卷㈠第122頁），而上訴人於同年12月3日，將其所購木料交由訴外人木耕國際實業有限公司（下稱木耕公司）送往國立中興大學鑑定該木材種類，經測試結果該木料學名為：「Autranellacongolensis＝Mimusops congolensis（舊名）」，亦如上述，足見上訴人所提供之二份木料樣品經檢測其學名並不相同，其實際施作所使用木料與系爭工程約定應使用之木料，顯非同一樹種木料，上訴人主張其所使用之工程木料南洋鐵木（學名Mimusops congolensis）與系爭工程合約規約應用之美洲鐵木（學名Mimusops elengi）為屬相同之木料云云，洵無可採。五、被上訴人以「上訴人所使用之替換木料價格較低，有減省契約單價」為由，扣減系爭工程結算款為109萬9143元，有無理由？經查：㈠上訴人主張：「伊在系爭工程所用南洋鐵木（學名Autranella congolensis＝Mimusops congolensis）品質不比兩造契約規定應使用之美洲鐵木（Mimusops elengi）遜色，況該種木料每才市價高達210至215元，亦較合約規定之木料單價每才195.25元為高，且伊確係以每才215元向訴外人森町公司訂購學名Mimusops spp，又稱Autranella congolensis之美洲鐵木，價格絕非如被上訴人所自行核定之每才單價110 元之價格，且被上訴人於99年11月30日所召開之協商會議中，已同意對伊所使用之替換木料不予降價，詎被上訴人竟以每材110元計算，因此減價工程款109萬9143元，係有不當」云云，並提出庭宇室內裝修工程有限公司、森町公司、禾瑞國際公司出具之木材報價單影本各1份、森町公司報價單影本1份及統一發票影本2份在卷為證（原審㈠第47至49頁、第96至97頁）。㈡經查，系爭工程於100年6月24日完成結算，有關景觀工程部分，契約價格592萬8000元，增加施作木材數量22萬2169元，扣款104萬5169.52元，結算金額為503萬6000元，且實際施作數量較原合數量有增加，導致工程款增加，此有雲林縣口湖鄉公所營繕工程結算明細表附卷足按（原審卷㈠第42頁、原審卷㈡第9頁），上訴人主張遭被上訴人扣款之事實，堪信不虛。㈢按兩造就系爭工程木材用料爭議在99年11月30日所召開之協商會議中曾作成：由上訴人提供其欲替換使用之木料在現有市場上之正確學名，以利系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）辦理訪價及協助變更契約之結論。會後，上訴人即委由國立中興大學作鑑測，得知該木料之樹種名稱：「中名：奧特山欖。英名：Mukulungu。學名：Autranella congolensis ＝Mimusops congolensis（舊名）」之結果，有被上訴人提出之本件爭議協商會議紀錄（原審卷㈠第98至107頁），及前揭國立中興大學森林系木材鑑定研究室99年12月3日委託試驗報告附卷可參（原審卷㈡第96頁）。據證人尤瓊霞（夏沐樹石公司負責人）於本院證稱：「系爭工程為伊所設計，伊當初設計之美洲鐵木合約上的價格為每才195.25元，上訴人所使用之木料與伊之設計並不相符，兩種木料有硬度上之差別，而伊所設計之木料市面上可以買的到。後來上訴人拿了一個樣本給伊，伊訪價的結果第一家每才110元、第二家每才105元、第三家每才115元，當時伊拿到很多檢驗報告，伊係以檢驗報告的學名去訪價，99年間木材之價格並沒有波動」（本院卷第88頁），參以證人尤瓊霞訪價後函覆國立中興大學森林系木材鑑定研究室檢驗報告函文所載木材學名「Autranella congolensis」（原審卷㈡第96頁），與上訴人所主張使用之木料「Autranella congolensis＝Mimusops congolensis」學名相同，並與訪價單所載相同，堪認上開訪價結果，堪可採信，上訴人主張「伊所施作之木料實際價格高達215元」乙節，洵不足採。㈣證人陳仰丞（被上訴人政風室主任）於原審證稱：「被上訴人於99年11月30日在其所召開之協商會議中，對上訴人提出欲以學名Autranella congolensis木料替換合約規定之學名Mimusops elengi木料，並未作成不予調降契約單價決議，因市面上價格差異很大，要先進行訪價，當時並沒有講到要扣款」（原審卷㈡第7頁背面）；另證人李金虎（被上訴人建設課課長）證稱：「99年11月30日召開協商會議係要辦理變更設計，因上訴人使用之木材與契約設計的木材不同，後來沒有辦理變更設計，而係直接以訪價結果減價收受，當時會議紀錄並未載明減價收受，係按契約約定。後來上訴人在驗收後，曾打電話要求伊不要扣違約百分之20的部分，要伊答應」（本院卷第89頁）；證人王為國（會議紀錄）證稱：「99年11月30日會議紀錄係伊製作，會議結論係由會議主席當場宣讀，伊手寫紀錄，紀錄有當場朗讀，當時上訴人之法定代理人並沒有提出異議，會議是針對是否要變更設計之問題」（本院卷第90頁），觀以系爭協商會議紀錄僅載明「請承包商提供現有市場上木材之正確學名，以利設計單位辦理訪價及協助變更契約」，並未有「被上訴人同意不予扣款」或「減價收受」之記載，此部分之爭議，應按兩造系爭工程契約第14條約定內容處理。㈤兩造於99年11月30日協商會議後，被上訴人於同年12月27日遂依查報結果同意依上訴人之申請，將系爭工程原定採用學名Mimusops elengi之木料辦理變更設計，改採用學名Autranella congolensis之木材，並將該種木料訪價所得之平均價每才110元作為定價，辦理新增項目議價手續，惟漁業署不同意辦理設計變更，此經被上訴人訴訟代理人廖偉全供述在卷（原審卷㈠第177頁）。嗣後被上訴人更於100年6月17 日函知上訴人及系爭工程監造單位，系爭工程所用替代木料，應採單價110元/才辦理結算，上訴人並未提出異議，兩造乃於同月24日完成驗收及結算，此有被上訴人內部簽呈（原審卷㈡第40至42頁）、被上訴人於100年6月17日通知上訴人「木料採用同等品，契約單價採110/才辦理結算」函文（原審卷㈡第98頁）、系爭工程結算驗收證明書（原審卷㈡第56頁）等件可稽，並為兩造所不爭執。㈥上訴人於辦畢驗收結算後，固於100年6月26日始函覆被上訴人表示「伊雖不同意系爭工程木料單價採110元/才辦理結算，但勉強配合被告木料採每才110元辦理結算，以利系爭工程儘速結案，但伊因而損失之工程價金將保留法律追訴權」云云（原審卷㈡第99頁）。惟此不影響上訴人先前已同意被上訴人以每才110元辦理減價驗收系爭工程之事實。是以，上訴人實際施作之木料（Autranella congolensis）與原契約設計使用之木料（Mimusops elengi）既存有明顯價差，且上訴人並未依契約規定之材料施作系爭工程，依系爭工程契約第14條第4款「上訴人提出之同等品，其功能、效益、標準或特性以不低於招標文件所要求或提及者為限，且上訴人不得要求差價補貼，若因而減省原契約單價，應自契約價金中扣除」之約定，上開價差109萬9143元（實際上扣款僅 95萬5274元，參見原審卷㈠43頁至第44頁），依約應自契約價金中扣除，則上訴人主張：「被上訴人應依系爭工程合約給付所短少之工程款109萬9143元」云云，於法無據，不應准許。六、被上訴人依系爭工程合約第14條第3款規定，對上訴人違約罰款43萬7577元，有無理由？經查：㈠兩造契約第14條第3款明定「乙方（上訴人）應自備的材料機具設備，依本契約訂有特殊規格者，乙方應於開工後，三十個日歷天，向國內外市場的專業廠商訂購，如在該等市場無法獲得合於契約中規格的產品時，應在此期限內，以書面向甲方或設計監造單位(甲方授權單位)提出聲明，經甲方或設計監造單位(甲方授權單位)查證屬寶，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品代替用，乙方未在上開期限內聲明，而在施工時，方提出市場無法供應此等產品聲明時，經甲方查證屬實，仍得比照變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用。但甲方應處以該項產品項目契約價格百分之二十的罰款。」（原審卷㈠第15頁）㈡經查，上訴人於99年1月15日向被上訴人申報系爭工程開工，依約上訴人應於30日內向被上訴人聲明「無法自市場取得「學名Mimusops elenqi」之木料，惟遲至同年11月28日，上訴人始以其於市面無法找到與合約規定相同的木料（Mimusops elengi），函請被上訴人准依政府採購法第26條第3項規定准以同等品南洋鐵木（Mimusops sp.）替代乙節，有上訴人99年11月28日函文可按（原審㈠第92頁），並為兩造所不爭執，上訴人違反兩造契約第14條第3款之約定甚為明確。被上訴人依系爭工程合約第14條第3款但書約定，對上訴人科以該產品項目契約價格20%的罰款，查與民法第250條規定暨行政院公共工程委員會102年4月1日工程企字第00000000000號函（本院卷第66頁反面）意旨相符，尚無不當。㈢上訴人辯稱「兩造於99年11月30日協商會議，曾作成不扣款之決議」云云。惟查，兩造上開決議會議紀錄僅載明「1、本案前經設計單位依政府採購法相關規定已提供三家材料供應廠商資料予承包商；惟經承包商表示於市場上皆無法找到與合約學名【Mimusops elengi】木料。2、請承包商【悅騰營造有限公司】提供現有市場上木材之正確學名，以利設計單位【夏沐樹石空間設計工程有限公司】辦理訪價及協助變更契約。3、本案迫於時效性，且木材之爭議已解決，本案將自99年12月1日起復工；另請承包商儘速進場施做，以利工進」（原審卷㈠第100頁、本院卷第103頁），並無被上訴人同意不扣款之記載，核與當日參與開會之證人陳仰丞（被上訴人政風室主任）、李金虎（被上訴人建設課長）、王為國（會議紀錄）證述內容相同，堪認兩造於99年11月30日之協商會議中，並未對上訴人逾期始提出申請欲以學名Autranella congolensis木料替換合約規定之學名Mimusops elengi木料，作成被上訴人不予扣罰之決議。上訴人另提出其與證人李金虎電話通聯錄音光碟及譯文（原審卷㈡第15 頁），主張被上訴人已同意對之不予扣罰，惟為證人李金虎所否認，且依該錄音內容以觀，亦未言明被上訴人對上訴人逾期始提出申請欲以學名Autranella congolensis木料替換合約規定之學名Mimusops elengi木料，有作成對上訴人不予扣罰之決議之意旨，上訴人主張被上訴人已同意對之不予扣罰，不足採信。㈣況查，上訴人一方面主張「伊無法於市面無法找到與合約規定相同木料（Mimusops elengi）」，一方面又於99年7月19日提供合於契約規定木料樣品送審，並經被上訴人同意備查在案，復於同年8月31日在未知會被上訴人情況下仍能提出合於契約規定之木料（學名Mimusops elengi）樣品，送請國立嘉義大學鑑驗（原審卷㈡第13至14頁），其前後之主張，顯有矛盾。此外，原審法院曾向雲林縣木材商業同業公會、台灣區木材工業同業公會、台灣省木材商業同業公會聯合會函詢學名「Mimusops elengi」（即系爭契約規範之木料）之木料於99年12月至100年6月間之每才市價，亦經各該公會函覆在卷（原審卷㈠第145至148頁），上開木材公會既能向其會員詢得學名「Mimusops elengi」之木料於99年12月至100年6月間之每才市價，足見於前揭時間在市場上應有該樹種木材流通，至為明確，復經證人（設計人）尤瓊霞證述在案。又學名Mimusops elengi（即系爭合約應使用之木料）之價格每才約為160至200元、學名Autranellacongol ensis之木料價格每才約為120至140元，有台灣省木材商業同業公會聯合會101年5月4日台省木商聯字第004號函、101年6月18日台省木商聯字第008號函附卷可佐（原審卷㈠第148頁、第169-2頁），足見系爭工程合約規定應使用之木料（Mimusops elengi）價格確高於上訴人欲替代使用之木料（Autranella congolensis）價格，上訴人欲以價格較低「Autranella congolensis」木料取代價格較高之「Mimusopsel engi 」木料甚明。參以被上訴人提出「學名Mimusopsel en gi之美洲鐵木於98及99年間運用於各項公共工程案例」計有多起（原審卷㈠第69至76頁），足證上訴人主張無法找到合於契約規格之木料乙節，與事實不符。㈤依上，上訴人既未依設計之「美洲鐵木（Mimusops elengi ）」木料施工，且未於開工後30個日歷天期限內，以書面向被上訴人或設計監造單位提出市場無法供應「美洲鐵木（Mimusops elengi）」產品之聲明，違反系爭工程合約第14條第3款之約定，被上訴人依約對上訴人施作景觀工程木料部分，科以百分之20罰款即43萬7577元（計算方法詳如原審卷㈠第51頁）之違約罰款，經核尚無過高情形，上訴人請求予酌減，亦無理由。七、綜上所述，上訴人施工所用「南洋鐵木」與契約指定之「美洲鐵木（Mimusops elengi）」木質材料不同，且上訴人未於開工後30個日曆天期限內，以書面向被上訴人或設計監造單位提出市場無法供應「美洲鐵木（Mimusops elengi）」產品之聲明，被上訴人依政府採購法第26條規定及契約第14條第3款約定，扣減系爭工程款95萬5274元（上訴人誤為109萬9143元）及扣罰違約金43萬7577元，並無不當。上訴人依工程契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人153萬6720 元及利息，並無理由，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 8 月 6 日民事第一庭審判長法官丁振昌法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 8 月 6 日書記官汪姿秀【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院102年度建上字第9號

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