臺灣高等法院臺南分院102年度重上字第10號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度重上字第10號上　訴　人　翔富旅行社股份有限公司法定代理人　何育才訴訟代理人　蕭道隆律師唐淑民律師何永福律師劉　喜律師被上訴人　　國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場承受訴訟人）法定代理人　陳皇綿訴訟代理人　鄧國璽律師上列當事人間請求確認契約存在等事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第87號）提起上訴，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按「當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止」、「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止」、「承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟」；民事訴訟法第168條、第169條、第175條第1項、第2項分別定有明文。二、本件被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場（下稱嘉義農場）因配合行政院組織改造，業已併入行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場，並由陳皇綿擔任場長，有行政院函令可按（本院卷㈢第124至132頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷㈢第122頁），核無不合，應予准許。乙、實體方面：一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）99年11月間參與被上訴人嘉義農場公開招商嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營之標案，經被上訴人組成之甄審會評選為最適合經營之民間機構。兩造並於100年1月27日簽訂行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約（下稱系爭契約）。因當時正值農曆過年期間，被上訴人同意讓上訴人試營運3個月，再於4月26日前正式對外辦理開幕。惟上訴人於試營運期間經客戶要求開立住宿發票，電詢交通部觀光局可否依「與國內外旅遊有關之事項」增列旅館業經營之項目，經答覆依現行規章，上訴人為代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，故不得開立住宿發票。上訴人遂依行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知（下稱系爭招商作業申請須知）第8.2.1規定「民間機構內部設立專責單位（非分公司或子公司），負責委託經營業務，並需概括承受最優申請人在本計畫甄審、議約等作業階段所同意之各項約定及與執行機關達成之各項協議。」以嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍農場公司）名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並以書面向被上訴人呈報因法規限制，請求改由乖乖龍農場概括承受上訴人應履行之各項約定及協議。經被上訴人函請上級主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）是否同意，退輔會於100年3月11日函覆拒絕後，被上訴人即於100 年3月17日函覆所請於法不合，並於100年9月1日主張終止系爭契約。㈡兩造簽約迄今，上訴人與乖乖龍農場已陸續投入逾億元之建設經費，從事場內硬體設備之改良及人員之重組，但被上訴人卻擅自主張終止雙方之合作契約，上訴人已循契約第九章爭議解決之途徑與被上訴人進行多次協商，均遭拒絕，致使系爭契約無法繼續履行。兩造所簽訂系爭契約因法律限制而致生自始主觀不能之瑕疵，係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，爰依民法第226條規定及系爭契約，請求被上訴人返還已繳交之履約保證金新台幣（下同）1000萬元、權利金680萬5553元，及賠償簽訂合作契約後所投入之人力、物力所受之損失5325萬2216元云云。（原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服）㈢上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應返還上訴人1680萬5553元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊被上訴人應給付上訴人5325萬2216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒋第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 ⒌願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠被上訴人就本件委外招商事宜於99年10月底即將招商作業申請須知、委託民間經營契約書、申請文件查核表、嘉義農場位置圖及委外經營設施清冊等相關文件事先上網公告，並提供上開標封文件供各界索取。依系爭招商申請作業須知3.4.5 「執行機關目前僅有國稅局嘉義分局營業登記證，民間機構如依政府規定辦理休閒農場或旅館業登記時，執行機關當提供行政配合，並以『嘉義農場』名義取得休閒農場或旅館業登記」，而系爭委託民間參與經營契約2.4.3亦約明「乙方因營運（包含興建、整建、修繕等）需求須依政府規定辦理相關執（證）照（含休閒農場登記或旅館業登記證），且以甲方指定名稱嘉義農場取得登記，甲方提供行政配合」，足見被上訴人於系爭招商作業申請須知及經營委託契約均已載明上訴人應具有依政府規定辦理各項證照（如休閒農場登記或旅館業登記）之資格能力。㈡又依系爭招商申請作業須知3.5.4規定「如發現民間機構漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額」，及上訴人於99年12月15日提出之「參與嘉義農場案經營計劃書」第39頁營運管理組織架構圖有「客房組」之編制，並有「客房--提供旅客住宿」、「住宿窗業務作業流程圖--開立發票確認簽立」等，益見上訴人於參與經營嘉義農場之初，確已瞭解其所參與經營之標的包含提供住宿且必須開立發票，則上訴人於參與本件招商作業申請之前，對於自己能否依相關法令及委託經營契約辦理各項證照登記之資格能力一事，自應審慎評估確認，而上訴人亦自承「伊未曾參與此種大型標案，更未實際接手旅館業之經營」，是上訴人主觀上以為「旅館業亦屬與國內外旅遊有關之業務」，顯屬可歸責於上訴人之疏誤，上訴人全然諉責被上訴人未盡專業審核，自無理由。㈢被上訴人於100年8月25日發函終止兩造系爭契約之主要理由為「上訴人：⒈未依約履行繳納第一年定額權利金及利息。⒉電信費及電費未補足。⒊未補足履約保證金。⒋經營執行計畫書、第一年投資計畫（預算書圖）、2月份財務月報表等資料未送農場審查」，均係因可歸責於上訴人之事由所致，依兩造系爭契約9.4.1約定「除非契約已全部終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已提請澄清、解釋、協調或訴訟，於爭議處理期間，雙方均應繼續執行本契約」，本件上訴人於契約終止前應依約繼續履行，被上訴人亦多次以書面通知上訴人限期改善，惟上訴人均未能履行，是被上訴人於100年8月25日發函終止系爭契約之原因係因上訴人未能履約，而非上訴人資格不符。㈣被上訴人係依據92年11月29日招商作業申請須知8.1.1.1 規定「最優申請人應自接獲評定之通知次日起20日內完成民間機構之設立登記與執行機關完成簽約」，與劍湖山世界股份有限公司（下稱劍湖山公司）辦理換約，核與本件被上訴人99年間招商作業申請須知8.1.1規定「最優申請人應自接獲評定之通知20日起與執行機關完成簽訂」不同，本件被上訴人之招商作業申請須知並無「完成民間機構之設立登記」此前置程序之約定，故上訴人應依招商作業申請須知8.1.1規定與執行機關辦理簽約，並無必須完成民間機構設立登記之約定。上訴人主張被上訴人應比照與劍湖山公司換約之情形同意與乖乖龍公司訂約，並無理由。況基於債之相對性，被上訴人與劍湖山公司契約，自不拘束本件兩造間之契約。㈤另依兩造系爭契約2.6.1約定「乙方依本契約所取得之權利或其他權益，除為促參法...且為甲方同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的」、2.6.2約定「乙方因營運所取得之營運資產、設備不論為甲方或乙方所有，非經甲方同意或本契約另有約定外，不得轉讓、出租、設定負擔」、4.1.1約定「乙方承諾依本契約自行負責與達成本計劃之營運，並保證其營運品質」、4.4.1約定「除本契約另有訂定或可歸責於甲方之事由外，乙方承諾與其代理人、受僱人、委任人、協力廠商、承包商或任何第三人間因本計畫所生之所有權利義務、債權債務等，應由乙方負責，與甲方無涉」、14.3約定「契約轉讓之禁止：乙方就本契約之一切權利義務及契約當事人地位，均不得轉讓予第三人，違反本條規定之轉讓行為，對甲方不生效力」，故兩造系爭契約業已明訂禁止轉讓，上訴人應自行負責執行經營，被上訴人自始否認有同意上訴人以乖乖龍公司名義換約，縱上訴人委由乖乖龍公司進行各項資金投資甚或各項建設之承攬修繕，充其量乖乖龍公司僅係代表上訴人公司執行委託經營合約之協力廠商，此部分純屬上訴人與乖乖龍公司間之商業行為，與被上訴人無涉，自難以此認被上訴人有同意上訴人以乖乖龍公司名義換約。㈥答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於99年11月間公開招商嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營之標案，上訴人參與競標，於100年1月7日經被上訴人嘉義農場組成之甄審會以資格預審及綜合評審二階段評選為最適合經營之民間機構。㈡兩造於100年1月27日簽訂系爭契約，被上訴人同意讓上訴人先行營運3個月。上訴人於營運期間經客戶要求開立住宿發票以為憑證後，始知依現行規章上訴人為代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，故不得開立住宿發票。㈢上訴人依招商作業申請須知內容8.2.1之規定，以協力廠商嘉義乖乖龍農場公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並以書面向被上訴人呈報兩造簽訂之合作契約因法規限制因而請求改由乖乖龍農場公司概括承受上訴人應履行之各項約定及協議，經被上訴人函請上級主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會，經退輔會於100年3月11日函覆拒絕後，被上訴人於100年3月17日函覆上訴人請求於法不合。㈣上訴人已支付履約保證金1000萬元及權利金680萬5553元。㈤兩造所簽訂之契約於100年9月1日終止。四、被上訴人有無同意上訴人以「乖乖龍農場公司」名義辦理換約，承受上訴人之權利義務？經查：㈠依兩造於100年1月27日簽訂之系爭委託民間參與經營契約14.3約定「契約轉讓之禁止：乙方（上訴人）就本契約之一切權利義務及契約當事人地位，均不得轉讓予第三人，違反本條規定之轉讓行為，對甲方不生效力」，有系爭委託民間參與經營契約附卷可稽（原審卷㈠第10至33頁），依兩造間系爭契約之文義，並無締約後上訴人得將契約資格轉讓予第三人之約定，至為明確。㈡上訴人主張「伊於100年1月7日經被上訴人評選為最優廠商後，當晚餐會中被上訴人嘉義農場場長陳皇綿有同意上訴人以乖乖龍農場公司名義辦理換約」、「被上訴人點交時亦係交由乖乖龍農場之人員，被上訴人並同意乖乖龍農場之工作人員進場修繕」云云，此為被上訴人所否認，經查： ⒈證人陳皇綿（嘉義農場場長）結證稱：「伊係嘉義農場代理場長，許嘉祐是翔富旅行社之代表，伊印象中沒有參與100 年1月7日晚上的餐會，翔富旅行社跟伊農場簽約後發文說要換約，因為這不是農場權責，伊轉發到上級機關退輔會處理，伊與許嘉祐接觸都是在農場內，伊從未同意換約。」、「之前劍湖山公司換約是因當初招商須知有明文規定，但本件招商須知沒有這樣的規定。」、「農場有將資產移交給翔富旅行社，不是交給乖乖龍公司」（本院卷㈡第19頁至第20頁）。經核證人陳皇綿上開所證，與卷附劍湖山世界股份有限公司93年1月20日93劍管字第015號函、93年1月28日93劍管字第012801號函內容暨嘉義農場委外經營移交清冊相符，應堪採信。 ⒉至於證人許嘉祐（乖乖龍農場公司董事長）於本院結證稱：「伊係乖乖龍農場公司負責人，是翔富公司的協力廠商，翔富得標就等於是伊等得標，在100年1月7日翔富公司被評選為最優廠商後，當晚伊等邀約陳皇綿在嘉義聚餐，在餐廳內陳皇綿同意伊等換約，他並非在正式場合講的，是喝酒前講的」、「伊在100年1月7日參加綜合評審時，係以翔富旅行社及乖乖龍公司的代表參加，也有擔任翔富旅行社的總經理，沒有參與嘉義農場資產移交過程，資產移交過程中也沒有簽具任何書面」；證人張凱翔（乖乖龍農場公司董事）結證稱：「100年1月7日當天伊有在場，是陳鈞坤約伊去的，陳皇綿當天有同意可以換約」（本院卷㈡第18頁背面至第19頁、第20頁）；另證人張貴富亦證稱「伊是乖乖龍公司的投資人，與翔富公司是合作的關係，翔富公司的總經理何洪才是乖乖龍公司的董事，在簽約之前，有跟場長跟姓楊的總務見面，答應循劍湖山的模式經營，場長有答應伊」云云（本院卷㈡第349頁背面至第350頁）。惟證人許嘉祐、張凱翔、張貴富上開所證，查與證人黃宗成（參與評選之學者）證稱「伊有參與本件工程之評選，100年1月7日評選完畢後有在嘉義聚餐，當天陳皇綿有參加，但沒有拍胸脯保證一定讓乖乖龍公司辦理換約，伊等吃飯不談公事，當天純粹吃飯」、「本件資格部分伊等沒有審查，因為只有一家參與，伊等只是按照報告的內容為審查」（本院卷㈡第281頁背面至第282頁）暨證人（乖乖龍農場股東）陳鈞坤結證稱：「100年1月7 日晚上有參加聚餐，當天嘉義農場之場長陳皇綿有參加，就伊記憶所及，當天陳皇綿並沒有講或拍胸脯保證一定讓乖乖龍公司換約。」、「100年1月26日翔富公司要求換約係董事會決議要按照招商公告進度提出申請，當時翔富公司的文書作業是許嘉祐在處理」、「100年1月27日的契約內容，伊係當天當場看到，簽約當天沒有逐條討論，只是簽約儀式而已，沒有討論內容，當時被上訴人沒有針對契約條款改變已經不能換約之事項跟伊等說明，伊等只是按照招商作業提出申請。」（本院卷㈡第283頁至第284頁）內容不符。㈢惟查，證人許嘉祐、張凱翔、張貴富分係乖乖龍農場公司董事長、董事，投資人，與本件爭議有法律上及經濟上之利害關係，其證言本難期公正，其等所證「嘉義農場場長陳皇綿同意上訴人與乖乖龍農場公司換約」云云，與同時在場證人陳鈞坤（乖乖龍農場股東）、（評選學者）黃宗成所證不符，且證人張凱翔證稱「場長陳皇綿同意換約時機，係非在正式場合講的」、「是喝酒前講的」云云。加以證人陳皇綿雖係被上訴人農場代理場長，惟是否同意上訴人換約，仍須報請上級即退輔會核准，證人陳皇綿雖曾參與100年1月7日之餐會，惟聚餐喝酒既非正式處理公務場合，縱或證人陳皇綿於餐會中曾向上訴人表示同意換約，亦僅屬個人私下之行為，並非代表嘉義農場甚明。且嗣後嘉義農場無其他同意乖乖龍農場公司換約之積極作為，或有正式同意上訴人換約之書面，證人許嘉祐、張凱翔、張貴富所證「被上訴人同意上訴人換約」乙節，洵無足採。五、上訴人主張「被上訴人與上訴人簽約後，同意讓乖乖龍農場公司進場為建築物之修繕、整修，農場門口及場內懸掛乖乖龍農場公司之招牌，並發給識別證，足認被上訴人業已同意上訴人將本件契約主體變更為乖乖龍農場公司，承受上訴人之經營資格」云云，有無理由？經查：㈠上訴人主張：「本件兩造簽約前，被上訴人同意乖乖龍農場公司進場進行建築物之修繕、整修，同意農場門口及農場內懸掛乖乖龍公司之招牌，並發給識別證」云云，固提出照片為證（本院卷㈢第27至77頁）。㈡證人何洪才（翔富公司總經理）雖證稱：「伊與被上訴人簽約當天伊代表翔富公司，當天伊有向被上訴人要經營農場所需相關資料，但被上訴人沒有給伊，被上訴人說已經將資料交給協力廠商乖乖龍公司。」、「伊簽完約當天發現房子已經裝修完畢，2月1日就已經試營運。」（本院卷㈡第347頁背面至第348頁）；證人張瑛真（乖乖龍公司董事兼設計師）則證稱：「伊有受乖乖龍公司委託承包設計工程，有簽立書面契約，工期大約於99年11月中旬至100年1月初，當時有運很多器材到農場，因伊係大包，伊再分給很多小包去施作，伊進入時有看到乖乖龍的招牌」（本院卷㈡第349頁），證人林仕鵬（油漆工人）亦證稱：「99年11月中旬，登堂入室設計公司的張瑛真小姐找伊去嘉義農場內施作油漆工程，係99年11月10日前簽約，簽約後伊就去工作，100年1月10日之前大體已經完工，伊僱用大約30幾人進去施工，張小姐有給伊等識別證，施工期間有看到木工、泥作工程、壁紙、招牌、窗簾等工程都有人在施作，在門口有看到乖乖龍公司的招牌，是伊等幫乖乖龍公司油漆招牌上去」（本院卷㈡第 348頁至第349頁）；另證人張冠申證稱：「於99年11月中旬張瑛真小姐有請伊去嘉義農場內施作水電工程，伊有配戴識別證進去，做到100年1月份，有施工完畢」（本院卷第349 頁背面），足認上訴人與被上訴人簽約後，將系爭工程發包給協力廠商乖乖龍農場公司，乖乖龍農場公司將工程再轉包給證人張瑛真設計後，證人張瑛真再分包給小包，小包則持張瑛真發給之識別證進場施作，被上訴人與乖乖龍農場公司間並無任何正式契約關係，應堪認定。㈢另據證人李炳煌（嘉義農場觀光行政組長）證稱：「嘉義農場係於100年1月27日與翔富旅行社簽約，100年1月7日翔富被評選為最優良廠商後，因要趕著過年前營運，故有同意讓翔富旅行社進場施作，做的工程伊看到的是柏油路及客房，伊沒有權限去干涉門口乖乖龍公司的意象，伊等沒有同意翔富公司將權利讓給乖乖龍公司，伊也沒有參與本件財產的移交。」、「100年1月7日評定翔富公司為績優廠商當時嘉義農場的狀況為客房水電部分需要整修，當時劍湖山公司會退場，係因颱風的關係，所以園區破損處需要整修，並未全部整修完畢，僅係局部營運。」、「嘉義農場並未製作通行證給廠商，是翔富公司自行製作。」、「伊或嘉義農場沒有發文對翔富公司表示反對翔富及乖乖龍公司的人員在100年1月27日前進入維修」、「是應翔富公司的要求希望能進場施作」（本院卷㈢第146 頁背面至第148 頁），足證被上訴人係應上訴人要求，始同意協力廠商乖乖龍農場公司下包廠商即證人林仕鵬、張冠申、張瑛真等廠商進場施作。按乖乖龍農場公司依上訴人指示進場施作，並不因此承受上訴人之經營資格。此外，上訴人並未舉證證明「被上訴人同意上訴人將本件契約主體變更為乖乖龍農場公司，承受上訴人之經營資格」之證據，空言主張，洵不足採。六、被上訴人終止與上訴人簽訂之系爭契約，有無理由？經查：㈠依系爭契約第9.4.1約定「除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」；第5.1.1規定「乙方於營運期間每年應繳付甲方權利金包含定額權利金與營運權利金。定額權利金（1）第1-3年每年應向甲方繳交1000萬元。」；第11.1規定「乙方於本契約有效期限內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大事情發生時，甲方得依下列順序處理，並以書面方式通知乙方：11.1.1要求限期改善。11.1.2要求乙方繳納懲罰性違約金或終止營運之一部或全部。11.1.3終止本契約」（原審卷㈠第22頁、第26頁、第28頁）。㈡茲查，上訴人於簽約後自100年2月1日起試營運，為兩造不爭執，故第1年營運時間為100年2月1日至101年1月31日止，依系爭契約5.1.1約定，第1年應繳納之定額權利金為1000萬元（原審卷㈠第21頁背面），被上訴人於100年3月2日以行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函知上訴人第一年定額權利金1000萬元，應於100年 2月28日前繳付，逾期未繳付期間，依合約5.3約定權利金遲延給付罰則規定辦理，有上開函文在卷可按（原審卷㈡第155頁）。上訴人雖辯稱「伊於100年2、3、4月間係試營運期間，定額權利金應扣除3個月營運期間，自正式營運之日即 100年4月25日起算」云云，並依此繳納680萬5553元，尚不足319萬4447元，查與兩造契約書第5.1.1.1、5.1.1.2及5.1.2.2約定「上訴人應於100年2月28日前給付第一年委託經營期間（自100年2月1日起算至101年1月31日）之定額權利金 1000萬元」不符，因上訴人嗣未補足應繳餘款319萬4447元，被上訴人復以100年5月5日嘉農觀字第0000000000號函、 100年5月26日嘉農觀字第0000000000號函知上訴人依契約於科處懲罰性違約金至上訴人補足定額權利金為止，亦有上開函文可稽（原審卷㈡第155頁至第163頁），上訴人有違約之事實，至為明確。㈢上訴人另積欠電話及網路費用4萬3994元、電費15萬7376元、接電費1849元、電信費1萬8300元未繳各情，有台灣電力股份有限公司嘉義區營業處100年7月20日嘉區費處發字第00000000號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場100年8月1日嘉農觀字第0000000000號函在卷可憑（原審卷㈡第177頁、第205頁），被上訴人亦函知上訴人限期繳納、因上訴人未繳納處以懲罰性違約金8萬元，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場100年8月2日嘉農觀字第0000000000號函、100年8月12日嘉農觀字第0000000000號函可稽（原審卷㈡第181頁、第206頁），堪信真正。上訴人雖辯稱「伊有繳納電信費及電費」云云，且提出電信費、電費收據為證（本院卷㈠第86頁至第135頁），經核上訴人所繳電信費及電費，係100年2、3、4、5月份電費（本院卷㈠第31頁），100年6、7月份後電費15萬7376元、電信費1萬8300元及接電費1849元部分則未繳納，所辯「電費及電話費等業已全部繳納完畢」云云，亦不可採。㈣依上所述，上訴人簽約後，有㈠電信費及電費未繳交。㈡未補足履約保證金。㈢第一年定額權利金之不足額及利息未繳交。㈣經營執行計畫書、第一年投資計畫(預算書圖)、2月份財務月報表等資料未送審查等可歸責於上訴人之違約事由，經被上訴人多次書面通知限期改善、處以懲罰性違約金均無效果，被上訴人於100年8月25日以行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函知上訴人自100年9月1日起終止系爭契約（原審卷㈠第259頁、卷㈡第151頁），查與系爭契約約定相符，應生契約終止之效力。上訴人亦不爭執兩造契約已於100年9月1日終止。七、上訴人主張系爭契約無法履行，係因「被上訴人未在招商須知內明確載明得標廠商之資格限制、於第一階段資格預審亦未盡專業審核義務、拒絕乖乖龍農場公司接手負責興建及營運本計劃等可歸責於被上訴人之事由所致」，伊無過失云云，經查：㈠按系爭招商作業申請須知第2.2.2載明「委外經營設施清冊：1.住宿及營運設施：現有住宿設施共計108個房間（含歐風別館39間、相思林別館22間、木屋區27間、溫馨桂花館10間、RV露營車10台）...」；第6.4.1規定「行銷計畫：針對客房、餐飲、會議、活動等各項服務項目，分別就產品、價格、促銷、通路等４P提出具體規劃，其中計費價格應敘明費率設定基準及上限」，有系爭招商作業申請須知1份附卷可參（原審卷㈠第220頁背面、第227頁背面），足見系爭招商作業申請須知既已明白揭示系爭契約經營之場地設施包括住宿、客房等營業項目，縱使未約定得標廠商資格限制，得標者應以得經營旅館業者，依招商作業申請須知，亦屬明顯可得而知。上訴人亦自承伊從未參與此種大型標案，更未實際接手旅館之營運經驗，主觀上以為旅館業亦屬於與國內外旅遊有關之業務云云（原審卷㈠第4頁），益見上訴人於招商已知悉得標後需經營旅館業，僅因個人主觀上認知錯誤，於不能經營旅館業時，始主張「被上訴人未於招商作業申請須知載明得標廠商資格，致伊於參與招商不知營運內容有此項業務」云云，顯難採信。㈡次查，本件係公開招商，在資格評選上，被上訴人僅就申請人及其負責人印鑑印模單、申請人之財務能力、法人及其他證明文件等為形式上審查，符合資格者，再經過綜合考量營運計畫、初期基礎建設改善及分期投資計畫、行銷計畫、財務管理計畫及經營團隊籌組等項目，評估未來經營管理之能力，而評選出最優申請人資格之順序，有系爭招商申請作業須知第7條甄審作業方式及附件一申請人文件查核表附卷可稽（原審卷㈠第228頁背面至第230頁、第236頁），是本件評選過程並無需審酌申請人之營業項目，且上訴人復未舉證被上訴人有何負有審查申請人營業項目之義務，上訴人主張被上訴人評選未盡專業義務，委無可採。㈢又依系爭招商作業申請須知第5.1.1第2項規定「單一公司申請人於獲得本案最優申請人資格後，得不另行籌設新公司，惟仍應設立專門部門或單位，以負責興建暨營運本計畫。」、且於第8.2.1規定明定「民間機構內部設立專責單位（非分公司或子公司），負責委託經營業務，並需概括承受最優申請人在本計畫甄審、議約等作業階段所同意之各項約定及與執行機關達成之各項協議」（原審卷㈠第223頁背面、第 230頁背面），依文義以觀，原作業申請須知業已明確約定「所謂專責單位」，係指最優申請人「內部」之專責執行單位，對外仍須以最優申請人名義（即上訴人）為執行，並無獨立性甚明。按上訴人於簽約成為履約當事人後，發現營運上之問題，始欲以乖乖龍農場公司概括承受上訴人權利義務，惟乖乖龍農場公司係獨立之公司，上訴人欲將經營業務權轉讓乖乖龍農場公司概括承受，屬資格轉讓及變更契約當事人，兩造契約既已約明禁止轉讓（參見經營契約14.3約定），上訴人片面要求變更契約當事人，亦於法未合，不應准許。㈣況經本院調閱上訴人公司及乖乖龍農場公司設立股東名冊，上訴人公司，總資本額3000萬元，股東為何育才（董事長、持股300萬元）、何敏才（副董事長、持股300萬元）、何洪才（董事、持股300萬元）、何台玲（董事、持股450萬元）、何嵩才（監察人、持股225萬元）、何永忠（持股750萬元）、藍鳳美（持股450萬元）、黃素梅（持股225萬元）；另乖乖龍農場公司總資本額3000萬元，股東則為許嘉祐（董事長，持股比例10股）、張冠申（董事，持股比例6000股）、何洪才（董事，未持股）、陳鈞坤（董事，未持股）、董全生（董事，持股1500股）、顏淑真（董事，持股比例8490股）、張凱翔（董事，未持股）、郭美華（董事，持股比例 8000股）、蕭淑蕊（董事，未持股）、張瑛真（監察人，持股比例6000股），兩相比較，除上訴人公司董事何洪才（未持股）係兼乖乖龍農場公司董事（未持股）外，其餘股東皆與上訴人公司無關，上訴人辯稱「乖乖龍農場公司係上訴人公司新成立之公司，執行本約各種事項」云云，顯非真實。㈤綜上所述，被上訴人並無同意上訴人以乖乖龍農場公司概括承受上訴人營運業務，被上訴人拒絕上訴人申請換約，於法有據，顯非可歸責於被上訴人，上訴人主張兩造契約所以不能履行應係可歸責於被上訴人之事由所致，為無理由。八、上訴人復主張「本件未比照被上訴人與劍湖山公司換約模式辦理換約，係違反禁止差別待遇原則」云云，惟被上訴人於前案（即劍湖山公司）92年11月29日之招商作業申請須知第8.1.1係規定「最優申請人應自接獲評定之通知次日起20日內完成民間機構之設立登記與執行機關完成簽約」（本院卷㈡第99頁），與系爭招商作業申請須知8.1.1「最優申請人應自接獲評定之通知日起20日內與執行機關完成簽訂」（原審卷㈠第230頁背面），兩者文義顯然不同，而劍湖山公司於獲選為最優申請人資格後，於93年1月20日發函通知被上訴人因農曆年假期致新設民間機構時程延後，盼准予展延簽約期限，經被上訴人同意後始展延簽約，有劍湖山股份有限公司93年1月20日（93）劍管字第015號函影本為憑（原審卷㈡第26頁），上訴人則係於簽約後發現無法營運，始向被上訴人要求換約，此與劍湖山公司之前案不同，上訴人以被上訴人與第三人劍湖山公司簽訂之契約，主張比附援引，自無理由。九、上訴人請求被上訴人返還履約保證金1000萬元及定額權利金680萬5553元，並請求已投入人力及物力5325萬2216元損害賠償，有無理由？經查：㈠系爭契約第6.5條約定「履約保證金之沒收：如乙方有違約情事，致甲方終止契約時，乙方除應依約對甲方付損害賠償責任外，甲方得不經任何協商．爭訟程序而逕予沒收履約保證金」；第12.2.2條規定「可歸責於乙方而終止契約之效力：1.甲方以書面通知或平面媒體公告，沒收乙方依約繳交之履約保證金之全部。」（原審卷㈠第23頁、第28頁背面）。㈡本件因有可歸責上訴人之事由，致兩造契約無法繼續履行，，被上訴人依約終止契約並沒收上訴人已繳納之履約保證金1000萬元，合於兩造契約約定，核無不當。上訴人另依民法第226條之規定，請求被上訴人返還權利金，惟本件係因可歸責於上訴人之事由致契約不能履行，被上訴人既無過失，上訴人依民法第226條及系爭契約之規定，請求返還權利金 680萬5553元，亦無理由。㈢上訴人另請求「被上訴人給付上訴人投入物力人力之損害共5325萬2216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」云云。茲查，本件係上訴人將承攬被上訴人系爭工程交由協力廠商即乖乖龍農場公司施工，乖乖龍農場公司再轉包給證人張瑛真鳩工施作，乖乖龍農場公司並將施工債權轉讓與上訴人，並有債權轉讓契約在卷可稽，惟查本件係因可歸責於上訴人之事由致契約不能履行，業如上述，被上訴人既無可歸責之事由，上訴人依民法第226條之規定及系爭契約之規定，請求被上訴人損害賠償，並無理由。十、綜上所述，上訴人因未履行系爭契約所定㈠電信費及電費未繳交。㈡未補足履約保證金。㈢第一年定額權利金不足額及利息未繳交。㈣經營執行計畫書、第一年投資計畫(預算書圖)、2月份財務月報表等事項，違反兩造契約第5.1.1.1、 5.1.1.2及5.1.2.2等約定，被上訴人多次書面通知上訴人限期改善、處以懲罰性違約均無效果，乃於100年8月25日以行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函知上訴人自100年9月1日起終止系爭契約（原審卷㈠第259頁、卷㈡第151頁），應生契約終止之效力。本件係可歸責於上訴人之事由致不能履行，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人依民法第226條之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金1000萬元及定額權利金680萬5553元及人力及物力5325萬2216元損害賠償，並無理由，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 4 月 29 日民事第一庭審判長法官丁振昌法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 5 月 1 日書記官歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院102年度重上字第10號

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