臺灣高等法院 臺南分院103年度勞上易字第13號

• 裁判案由: 給付加班費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 06 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度勞上易字第13號
上　訴　人　江亭穎
訴訟代理人　蕭琪男律師
被　上訴人　穆麗秋
訴訟代理人　黃文力律師
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國103年5月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度勞訴字第5號），提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事
項聲明之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人原僅就原審判
命其給付超過新台幣（下同）1,601元及法定遲延利息部分
，暨該部分假執行之宣告聲明不服，嗣於本院審理程序中擴張為：原判決有關不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，核屬擴張上訴聲明，依上說明，自應准許。
二、被上訴人主張：伊自民國（下同）97年8月1日起受雇於上訴人在億旺富彩券行工作，迄101年5月11日自願離職，工作期間投保薪資為1萬9,200元，詎上訴人未依法為伊投保勞工保險，亦未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項
規定為伊提撥每月薪資6%之退休金。又伊之工作時間為每週一至週六每日早上9時至晚上8時，工作時間長達11小時，依每日8小時工時計算，伊每日加班為3小時，且依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項規定，每2週之工時不得超過84小時，是星期六之工作時間每週之超時工作為9小時，然上
訴人多年來均未依勞基法第24條規定給付被上訴人加班費。以伊每月投保薪資為1萬9,200元計算，時薪為80元（19,200÷30÷8＝80），則上訴人依勞基法第24條規定，應給付伊
週一至週五之加班費為1,730元【〔80×(1+1/3)×2＋80×(
1+2/3)×1〕×5＝1,730】，週六之加班費為1,195元【80×
(1+2/3)×9＝1,195】，合計每週加班費為2,925元（1,730
＋1,195＝2,925）；是自97年8月1日起至101年5月11日離職日止，共計1,380日，相當於197週（餘數不主張），上訴人應給付伊加班費57萬6,225元（2,925元×197週＝57萬6,225
元）。爰依勞退條例第14條、第31條、勞基法第30條第1項
、第24條請求上訴人：（一）應給付伊57萬6,225元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）應提繳4萬8,384元（月投保薪資1萬9,200元×每月薪
資提撥率6%×42個月＝4萬8,384元）至伊之勞工退休金個人
專戶；並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
三、上訴人則辯以：（一）伊僅單純受訴外人林昭頂之委任，處理億旺富彩券行之記帳、對帳、查帳、匯款給銀行及被上訴人每月報酬等工作，藉此每月受領數千至萬元不等之報酬，並非該彩券行實際負責人，亦未僱用被上訴人；被上訴人實係受訴外人林昭頂之委任，在億旺富彩券行工作，且渠等彼此間亦非僱傭關係。（二）被上訴人於億旺富彩券行在職期間，既係以無一定雇主或自營作業者身分，自行決定投保單位為彩券工會或漁會而加保之，應解為被上訴人早已同意以該身分投保，事後即不得反悔。又伊既非彩券行之負責人，亦非公益彩券之經銷商，被上訴人復未受經銷商或伊之指揮監督，顯非勞工退休金條例所謂之「勞工」，伊亦非勞工退休金條例所謂之「雇主」，被上訴人即無從請求伊依勞退條例規定給與退休金，自不得請求伊提撥退休金至被上訴人勞工退休金專戶。（三）本件被上訴人有關加班費請求已逾五年之部分，業已罹於時效，伊得拒絕給付。（四）億旺富彩券行並未設打卡制度，亦未有簽到、外出、請假單等雇主得以指揮監督勞工工作時間之文件，任憑被上訴人自主管理其工作時間，且彩券行雖有營業時間，不必然等於被上訴人之工作時間，倘被上訴人自認其係勞工，其每日工作時間及每週工作時數，亦均可在勞動基準法第30條所規範之時數範圍內自由調配，如被上訴人認有加班之必要及事實，亦應填寫加班單向林昭頂或伊陳報，並獲得林昭頂或伊之確認，殊難想像被上訴人每日不吃不喝完全不休息持續工作10幾個小時，並以此生活數年；況林昭頂或伊均曾眼見被上訴人在彩券行內吃東西、教小孩寫功課、玩電腦等，且被上訴人尚有遲到、早退、休假、請人代班或調班等情況發生，林昭頂或伊並均曾眼見彩券行營業時間內，未有被上訴人在場或提早關門或延後開門之情事，則被上訴人自應就其所主張之「加班」時間，及該等時間內確為「加班」工作之時間等，負舉證責任。（五）被上訴人與其僱用者既已約定被上訴人之薪資為固定給與，不另給津貼，則被上訴人可否再請求例、休假工資等，應視其所領薪資是否低於基本工資為斷，惟本件被上訴人所領薪資，並未低於基本工資，自不得再請求給與加班費等語【原審判命上訴人應給付被上訴人57萬5,831元，
及自103年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另
應提繳4萬8,384元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，並就上開命給付部分酌定擔保金額宣告假執行，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就原審判命給付部分提起上訴，聲明：原判決有關不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人就其敗訴部分並未表示不服，聲明求為判決：上訴駁回】。四、下列事實為兩造所不爭（見本院卷三第10～11頁、第80～81頁），應堪信為真實：
（一）被上訴人自97年8月1日起在億旺富彩券行工作，迄101
年5月11日自願離職，工作期間以個人名義依附雲林縣
彩券經銷人員職業公會投保勞工保險，投保薪資為1萬
9,200元，實際薪資每月報酬為2萬1,000元，並按每月
績效給予高低不等獎金，工作時間為星期一到星期六，每日早上9點到晚上8點。
（二）上訴人自97年起在國立嘉義大學民雄校區圖書館擔任約僱圖書館專案書記人員，與億旺富彩券行登記之經銷商林昭頂為朋友關係，於下班時間，處理億旺富彩券行記帳、對帳、查帳、匯款給銀行及發放被上訴人每月報酬等工作。
（三）被上訴人曾於100年7月20日在未付款情況下，自行利用投注機台大量投注賓果，致億旺富彩券行受有財產上損害20餘萬元。
（四）被上訴人任職於億旺富彩券行時，係以雲林縣彩券經銷人員職業工會為投保單位加保勞保，在投保身分分類上屬無一定雇主人士投保。
五、被上訴人主張：伊於上開時地受雇於上訴人在億旺富彩券行工作，然上訴人並未為伊提撥每月薪資6%之退休金，亦未給付超時工作加班費予伊等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：（一）被上訴人與億旺富彩券行所訂定之勞動契約，其效力究係存在於兩造之間？抑或被上訴人與林昭頂之間？（二）被上訴人請求上訴人給付加班費，有無理由？若有，應給付之金額為若干？（三）被上訴人請求上訴人提繳勞退基金，有無理由？若有，應提繳之金額為若干？茲分述如下：
（一）被上訴人與億旺富彩券行所訂定之勞動契約，其效力究係存在於兩造之間？抑或被上訴人與林昭頂之間？
1.按當事人間基於私法自治原則，固得對於個別契約之給付內容或給付型態，以契約加以規範，然當事人對於形成契約之權限，仍應受契約關係法律性質之限制，亦即，當事人僅得約定契約之給付內容或給付型態而已，尚無法自由約定契約之類型。因此，無論當事人間將契約類型稱為代理契約、承攬契約或僱傭契約等等，該契約之法律性質究竟是否符合當事人所稱之契約類型，仍應依當事人所約定之給付標的或契約履行方式而定，如此始可避免當事人逕以約定他種契約之外觀類型，而行脫法之實。
2.關於勞動契約的定義，勞動基準法第2條第6款雖僅規定：謂約定勞雇關係之契約等語，由該規定中，難以窺知勞動契約的內涵及性質。惟參諸我國於27年12月25日制訂公布但迄今尚施行的勞動契約法第1條規定
：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」等語，而86年勞委會研擬勞動契約法修正草案，亦將第1條規定修正為：「稱勞動契約者，謂當事人
約定，一方基於從屬關係，為他方提供其職業上之勞務，而他方給付報酬之契約」等語，再參酌最高法院亦已明白闡釋：「勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約」等語綦詳（最高法院89年台上字第1301號裁判意旨參照），由此可知，「從屬關係之有無」應係判斷勞動契約該當與否之重要界定標準。而勞動契約之從屬性，依學者通說，約可分為三個面向，即「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」。「人格從屬性」係指勞工在服務勞務時，必須接受雇主的指揮監督，勞務的詳細具體給付內容，亦由雇主決定，這是對勞工自由權行使的一種抑制；另外，勞動契約有別於承攬及委任之處在於，勞工服從雇主的指示命令在關於工時、工作方法、應遵守的規範及義務、不遵循的效果等方面，已發展成為一種具體的規範形式，例如工作規則、人事守則等等讓勞工加以依循遵守。「經濟從屬性」則係指勞工已被納入雇主的經濟組織及生產結構內，其係為雇主之營業目的而勞動。「組織從屬性」則是指在現代的企業經營下，雇主必須設計各個成員的功能分工，結合產品的生產流程及秩序，以充分使用勞動力，勞工亦納入企業編制內成為從業人員之一。
3.上訴人雖否認兩造間有勞雇關係，辯稱：伊在嘉義大學擔任約僱人員，僅係受億旺富彩券行負責人林昭頂之委任，幫忙處理帳務等事宜，林昭頂將彩券行收入扣掉開支，盈餘的一成當作伊的報酬，伊並非億旺富彩券行負責人云云。惟查：
(1)經原審詢問被上訴人有關面試、工作、報酬給與等情，被上訴人陳稱：「（問：何時開始在億旺富工作？）從97年8月、9月」、「（問：當時由誰面試？）是由被告江亭穎面試」、「（問：面試當時是否有告訴妳工作的時間、待遇或福利？）有，是被告告訴我的」、「（問：面試時，被告是否有告訴妳錄取是由誰決定？）沒有這樣說，只說要考試，因為彩券行要背代號，還要操作電腦及和客人的應對。面試後，一個禮拜考試，這個禮拜就每天到彩券行實習操作」、「（問：妳在面試後一個禮拜的實習期間，去彩券行的時候，是否有看過被告？）有，她常常來看我是否0K，因為原來顧店小姐要生小孩離職，我的工作時間是從早上九點到晚上八點，被告來的時間，幾乎都是在中午或是下午下班之後」、「（問：妳在彩券行工作期間，是否有看過林昭頂？）有，如果刮刮樂沒有了，我會打電話給被告，如果被告沒有空，就會請林昭頂拿刮刮樂到彩券行，林昭頂除了拿刮刮樂到彩券行之外，沒有因為別的事情到彩券行過。還有彩券行每天都要收帳，通常都是被告或被告的哥哥來收帳，但是如果被告的親戚都沒有空，被告會請林昭頂到店裡收帳，可是機會很少，從我97年工作到離職，林昭頂只有收帳過八、九次，林昭頂有告訴我，他會把帳拿回去給被告核對，如果有缺，被告會請我補錢，如果有多錢，被告會請人把多的錢拿給我，如果大家都沒有空收帳，我會把帳拿到興業店的何治珊那裡」、「（問：從妳開始在彩券行工作，如何付薪水？）之前在97年有七、八個月是拿薪資袋，裡面裝現金，後來從98年就用匯的，直接匯到我的郵局帳戶，被告說這樣比較方便」、「（問：拿現金的薪資期間，是誰把薪資交給妳？）有時候是被告的爸爸，有時候是林昭頂，但是通常都是被告本人」、「（問：彩券行登記的負責人是林昭頂，為何妳會說妳的僱主是被告？）因為林昭頂是經銷商，經銷商是彩券行的名義負責人，但是跟我面試的人是被告。例如說店裡今天要佈置，什麼人要拿什麼東西過來，例如要做招牌，要修電腦，我們都會電話通知被告，跟她確認過後，才做這件事情，店裡的大小事情，都要經過被告的同意，我們才能作這樣的事情」、「（問：妳因為工作上的事情聯絡被告，被告是否有告訴妳說她要問過林昭頂才能決定，或者是被告就直接在電話裡，告訴妳怎麼做？）她是在電話裡直接告訴我怎麼做」、「（問：公益彩券的申請表代理人係由妳親簽的，經銷商本人也有親簽，所以妳知道妳是當林昭頂的代理人？）我知道林昭頂是彩券行的經銷商，我認為我是彩券行代理人，因為被告跟我說一定要有那一張才可以在彩券行工作，臺灣彩券的嘉義業務，就把申請表拿來給我簽，後來林昭頂是否有簽名我不知道」、「（問：你自己簽名的時候，不用林昭頂來簽名的情況，妳有告訴林昭頂月報表上面的內容嗎？）不用，但我需要印那份報表給被告看」、「（問：妳說的月報表是妳自己製作的月報表，還是要給業務務簽名的那一份？）我製作的月報表就是列印出來拿給嘉義業務代表的那一份月報表，同樣內容的月報表也會拿給被告看」、「（問：但是嘉義業務代表給妳簽的那份月報表，是嘉義業代製作後拿給妳簽的，簽完就拿走，為什麼妳會有同樣內容的月報表拿給被告看？）嘉義業務代表拿給我簽名的那一份是業代自己做的，我看完沒有錯，就會簽名，另外，還要從彩券行的電腦列印一份台彩規定格式的月報表，這份月報表業務代表也會收走，我說會給被告看的月報表，就是從我們彩券行列印出來的月報表，至於業務代表有沒有把他自己製作的那一份月報表給被告看，我不知道」、「（問：彩券行有打卡制度？）他沒有打卡制度，但是每天早上簽到都有我們的密碼，進入機器以後，才可以印一張簽到單給被告看，被告會從列印的單子上看時間，早晚都要列印」、「（問：彩券行如何知道妳有外出、休息、還有請假？）我很少在休息，也很少外出，我會跟被告說我會買店裡的東西，如果我在上班時間要外出、請假，我都是跟被告講，外出前會跟被告講，回來後也會跟被告講，被告也常常三不五時打電話來查勤」、「（問：妳有帶小孩子到店裡寫功課或用電腦過嗎？）這個我有告知被告，之前有跟被告說，我帶小孩到店裡，沒有影響到工作可以嗎？被告說只要不影響到工作就可以」等語在卷（見原審卷第42～45頁）。
(2)由被上訴人前揭陳述內容可知，其在97年間收受現金薪資之期間，通常係由上訴人本人交付薪資袋，偶爾才由上訴人父親或林昭頂交付，且自98年以後，則均由上訴人帳戶內直接將每月薪資匯入被上訴人帳戶內等情，亦有被上訴人提出之存摺交易明細在卷可按（見原審卷第23～29頁）。又被上訴人在彩券行任職期間，不論是店內刮刮樂用罄、彩券行佈置、製作招牌、電腦修繕或交付收取物品，被上訴人均係直接與上訴人電話聯繫請示如何辦理，並由上訴人直接在電話中對被上訴人下達指示。甚且，攸關彩券行每月經營績效及業績增減之營業內容，被上訴人亦係直接將月報表呈交給上訴人核閱。至被上訴人外出、返回彩券行，亦須一一向上訴人報告。由上各情，堪認被上訴人受指揮監督、提供勞務並收取報酬之對象，均為上訴人無誤。
(3)另經原審傳訊鑫富發彩券行（新生店）之人員張淑惠、得憶發彩券行（興業店）之人員陳怡君，均到庭證稱：渠等皆係由上訴人面試，並由上訴人告知渠等之工作時間、內容及福利；以現金發放薪資的期間，均係由上訴人本人或上訴人哥哥交付，經銷商從未發放過現金薪資；彩券行的事情要打電話跟上訴人請示，上訴人在電話裡就直接指示做法，並未說須詢問經銷商後再決定；工作上的事情，例如店面清潔、彩券發售細節及文宣製作等等，是由上訴人指示辦理；外出請假要跟上訴人聯絡，上下班時會列印顯示時間的單子及彩券行每月月報表，是拿給來收帳的上訴人本人、上訴人哥哥或上訴人父親；上訴人並曾因銷售金額的問題與渠等分別討論過月報表的事情；經銷商則從未指示其工作內容，外出請假亦未向經銷商報告，經銷商也從未跟渠等談過銷售金額或月報表等語在卷（見原審卷第46～49頁）。是由證人張淑惠及陳怡君前揭證述，可知關於彩券行人員薪資發放、店內管理修繕、收取帳款、每月經營績效報表及人員出缺勤管理的對象，均係上訴人本人或其父兄親所為，從未向新生店及興業店之經銷商聯繫呈報，渠等所述彩券行經營管理之情節，經核與被上訴人前揭所述情節，悉相吻合，應堪認被上訴人前揭所述各情應屬真正。
(4)更何況上訴人於本院審理過程中，亦曾具狀自承：億旺富彩券行係伊與訴外人林昭頂合夥經營，訴外人林昭頂為負責人，但彩券行之管理或日常事務則多由伊處理（見本院卷一第111頁），益徵被上訴
人前揭所述各情應屬真正。
(5)至億旺富彩券行經銷商林昭頂，於原審詢問時，雖到庭證稱：「（問：與被告的關係？）是朋友，被告是幫我帳務方面，因為我手不方便，也不會電腦」、「（問：是否有給被告報酬？）有，以我的收入減支出，一成給被告」、「（問：如何發給原告薪水？）我交代被告發的，因為我怕直接給原告，原告會不認帳，所以要用電腦轉帳」、「（問：既然你手不方便無法點錢，沒辦法發給原告薪資，為何你可以發給被告報酬？）我給原告都是二萬多，給被告過年給的比較多，但是給被告一個月大約四、五千而已」云云（見原審卷第49～50頁），惟上開證詞核與上訴人在原審所陳：「（問：代理報酬由誰付給代理人？）代理報酬是我先匯款給他的代理人，再來我再根據這些報表跟林昭頂請款」、「（問：林昭頂如何把報酬給妳？）他都是拿現金給我，包括代理人的報酬及我的報酬」等語（見原審卷第40～41頁），顯有矛盾。蓋上訴人既稱林昭頂係以現金方式交付上訴人本人報酬及上訴人代墊被上訴人之報酬，則林昭頂每月交付給上訴人之現金約2萬5千左右，亦需清點2萬5千元左右的鈔票，此顯與林昭頂所稱：因為手不方便點鈔，上訴人每月報酬僅4、5千元，僅須點4、5千元鈔票，故以現金交付上訴人報酬云云，兩者顯有矛盾。更何況被上訴人於97年間乃以現金領取薪資，已如前述，既係以現金方式發放薪資，林昭頂即無法避免點鈔之事，自無委由上訴人先代墊薪資發放給被上訴人，再由林昭頂清點相同數額之鈔票付給上訴人之必要，惟觀諸此期間，大多仍由上訴人直接發放現金薪資給被上訴人乙節，更與證人林昭頂所述不方便點鈔之理由不符，堪認林昭頂所述，顯係迴護附合上訴人之詞，不足採信。
(6)此外，再參酌證人林昭頂於原審詢問有關獎券行事物之處理時，係證稱：「（問：原告每個月月報表是交給誰？）是交給被告，被告再拿給我」、「（問：月報表銷售金額不好，或者是記載有問題，是誰跟原告聯絡？）我跟被告講有問題，叫被告找原告穆麗秋」等語（見原審卷第50頁）。由該證人於原審詢問時，對所詢問事項之理解能力及答覆能力均無問題，乃對於與彩券行業績等攸關經營管理及獲利等重要事項，竟從未直接聯繫店內人員進行溝通，反須事事透過上訴人轉達，甚至店內人員出缺勤亦係向上訴人呈報，而非向證人林昭頂報備等情，皆與證人林昭頂所稱因其不懂電腦，故委託上訴人處理帳務云云，互相扞挌，難認其證述為真實可信。應堪認實際負責億旺富彩券行經營管理之人，應係上訴人，林昭頂實僅係名義上之經銷商而已。(7)況上訴人於原審詢問時，亦自承渠係在嘉義大學任職，每月月薪3萬元，渠有匯款給四個彩券行的小
姐等語（見原審卷第40～41頁）。惟查，上訴人陳稱其為林昭頂墊付被上訴人的報酬即有2萬多元，
已如前述，倘若上訴人尚代墊四家彩券行小姐的每月薪資，顯已遠超出上訴人在嘉義大學任職之月薪，堪認上訴人應無資力墊付該等薪資甚明，則上訴人之上開辯詞，自難採信為真實。再者，被上訴人於億旺富彩券行任職期間，曾擅自下注賓果遊戲虧款20幾萬元等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項三），然經原審就此詢問被上訴人，陳稱：「（問：剛才被告及證人說，你玩賓果輸了二十幾萬，是否有這件事？）有，錢賠完，也和解了」、「（問：當初輸了二十幾萬這件事，你是跟誰報告的？）我自己主動告知被告的，我們有另外出來談，在場的人有被告、還有被告大哥、還有另外彩券行的小姐，林昭頂沒有在場」、「（問：如何賠償這件事情，妳是跟誰協商的？）賠償多少錢，如何還款，我是跟被告協商的」等語（見原審卷第52頁）。按彩券行店內人員擅自下注並造成20幾萬元的鉅額虧損，對彩券行的經營管理顯屬重大事件，衡情，彩券行負責人理當關切並出面處理，然對於被上訴人造成店內虧損20幾萬元之事，卻是由上訴人親自出席並與被上訴人協商賠償金額及還款方式，且被上訴人亦將賠償金額支付給上訴人，而非經銷商林昭頂。在在足證，被上訴人受指揮監督及為了營業目的而提供勞務之對象均係上訴人本人無誤，由此益證，被上訴人與上訴人間確有勞動契約關係存在。
4.按本法（勞動基準法）適用於一切勞雇關係；但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之；勞基法第3條第3項定有明文。兩造間既經本院認定有勞動契約關係存在，已如前述，則依上開規定，兩造間之勞雇關係自應適用勞基法，要無疑義。上訴人空言辯稱本件不適用勞基法云云，要無可採。
（二）被上訴人請求上訴人給付加班費，有無理由？若有，應給付之金額為若干？
1.按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資
額加給3分之1以上；勞動基準法第30條第1項、第24
條第1款分別定有明文。本件兩造間有勞動契約關係
存在，已如前述，且依勞動部103年7月24日勞動條1
字第0000000000號函示內容（見本院卷一第97～98頁），被上訴人受僱從事之彩券銷售業，亦應適用勞動基準法之規定。且依兩造不爭執事項（一），被上訴人主張：伊自97年8月1日起在億旺富彩券行工作至
101年5月11日離職，工作期間投保薪資1萬9,200元，工作時間為星期一到星期六，每日早上9點到晚上8點等情，自堪信為真實。
2.準此，被上訴人之工作時間既為每週一至週六每日早上9時至晚上8時，工作時間為11小時，則依每日8小
時工時計算，被上訴人每日加班為3小時，依被上訴
人每月投保薪資1萬9,200元計算，其時薪為80元（19,200÷30÷8＝80），則上訴人依勞基法第24條規定
，應給付被上訴人週一至週五之加班費為1,728元【
〔80×(1+1/3)×2＋80×(1+2/3)×1〕×5≒1,728，
小數點以下四捨五入】。再依勞動基準法第30條第1
項規定，每2週之工時不得超過84小時，則被上訴人
每週超時工作時數為9小時【（11×6×2－84－3×5
×2）÷2＝9】，其加班費為1,195元（80×(1+2/3)
×9≒1,195，小數點以下四捨五入），故被上訴人每
週之加班費共計為2,923元（1,728＋1,195＝2,923）。
3.又依兩造不爭執事項（一），被上訴人之工作期間既自97年8月1日起至101年5月11日止，共計1,380日（153＋365＋365＋365＋132＝1,380），約為197週（1,380÷7＝197.14，被上訴人主張未滿一週部分不計入
），則上訴人應給付被上訴人之加班費總計為57萬5,831元（2,923×197＝575,831）。
4.就此，上訴人雖辯稱：被上訴人與其僱用者既已約定被上訴人之薪資為固定給與，不另給津貼，則被上訴人可否再請求例、休假工資等，應視其所領薪資是否低於基本工資為斷，本件被上訴人所領薪資，並未低於基本工資，自不得再請求給與加班費云云。惟查：本件被上訴人所領薪資，僅有時薪80元等情，已如前述，顯然均低於96年7月1日（最低工資額為月薪1萬
7,280元）、100年1月1日（最低工資額為月薪1萬7,880元）、101年1月1日（最低工資額為月薪1萬8,780
元）政府依序分別公告之最低基本工資數額，自無不得再請求給與加班費之情，上訴人此部分所辯，自非可採。
5.上訴人雖又辯稱：被上訴人在上開工作期間內，另有請假、休假等出缺勤狀況，應予扣除其未出勤之時數云云。惟按雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項；前項勞工名卡，應保管至勞工離職後5年；又雇主應置備勞工工資清冊，將發
放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入；工資清冊應保存5年；勞動基準法第7條、第23條第2項，
亦分別規定甚明。查兩造間確有僱傭關係存在等情，已如前述，上訴人既自始否認與被上訴人間有勞動契約關係存在，自未依勞動基準法之規定置備被上訴人之勞工名卡，登記被上訴人到職年月日、工資等其他必要事項，並置備被上訴人之勞工工資清冊，記載發放工資、工資計算項目、工資總額等事項並保存5年
，是上訴人既無法依上開規定，提出被上訴人確有請假、休假等出缺勤時數之相關證據資料，本院自無從就此據以為有利於上訴人之認定，附此敘明。
6.上訴人雖再抗辯稱：本件被上訴人有關加班費請求已逾五年之部分，業已罹於時效，伊得拒絕給付，並主張：伊於第二審程序始提出此部分之時效抗辯，係有非可歸責於自己之事由，致未能於第一審提出，且如不許其提出亦顯失公平云云。惟查：
(1)按於第二審訴訟程序，除有：因第一審法院違背法令致未能提出者；事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；其他非可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出者；如不許其提出顯失公平者情形外，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項規定即明；又前項但書各款事由，當事人應釋明之，亦為同條第2項所
明定。
(2)上訴人於原審訴訟程序中，從未提出此部分之時效抗辯主張，為兩造所不爭，則依上說明，上訴人自應就其於第二審程序始提出此部分之時效抗辯，係「有非可歸責於自己之事由，致未能於第一審提出」，或「如不許其提出顯失公平」，加以釋明。惟上訴人就此，並未提出任何可供即時調查之證據加以釋明，已難認其已盡釋明之責。況參酌上訴人於原審程序，係委任律師為其訴訟代理人，並經原審歷經三次言詞辯論程序後始辯論終結，實無法想像究有何「非可歸責於自己之事由，致未能於第一審提出」之正當事由。
(3)再按消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號民事判例要旨參照）。是上訴人倘未及時提出時效抗辯，僅係法院不得逕為斟酌該事由而已，尚非使原已消滅或不存在之權利回復，自無「如不許其提出顯失公平」之可言。蓋此時倘准許上訴人逾時提出該抗辯，反係對被上訴人顯失公平。
(4)綜上，上訴人主張：伊於第二審程序始提出時效抗辯，係有非可歸責於自己之事由，致未能於第一審提出，且如不許其提出亦顯失公平等情，既非可採，則依上說明，自應認上訴人此部分之時效抗辯，並非可採。
（三）被上訴人請求上訴人提繳勞退基金，有無理由？若有，應提繳之金額為若干？
1.按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第14條第1項定
有明文。又依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘若雇主未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，致使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工個人之勞工退休金專戶以填補其損害。倘勞工於提起訴訟時未屆退休年齡，尚不得請領退休金，自不得請求雇主將未依法提撥之勞工退休金金額賠償給勞工個人（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討意見多數說參照）。
2.就此，上訴人辯稱：被上訴人於億旺富彩券行在職期間，既係以無一定雇主或自營作業者身分，自行決定投保單位為彩券工會或漁會而加保之，應解為被上訴人早已同意以該身分投保，事後即不得反悔云云。顯然有違上開勞工退休金條例保護勞工之規範意旨，所辯要無足採。
3.查被上訴人任職期間，上訴人皆未依法為被上訴人提撥勞工退休金乙情，為兩造所不爭。又被上訴人係68年出生，於提起本件訴訟時尚未屆退休年齡，依上說明，自不得請求雇主將應提撥之退休金給付予被上訴人，僅得請求雇主將依法應提撥之退休金儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。再依兩造不爭執事項一，被上訴人之工作期間既自97年8月1日起至101年5月11日止，共計1,380日（153＋365＋365＋365＋132＝1,380），約為46個月（1,380÷30＝46），而本件
被上訴人主張按其每月投保薪資1萬9,200元、百分之六提撥率，計算至勞動契約終止之日共計46個月，則上訴人應提撥至被上訴人之勞工退休金個人專戶之金額應為5萬2,992元（19,200×6%×46＝52,992）。是
被上訴人於此範圍內，僅請求上訴人應提繳4萬8,384元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，自屬有據。
（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明
文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233
條第1項及第203條所明定。本件被上訴人請求上訴人給付加班費之金額，並未定有給付之期限，則其請求加給自起訴狀繕本送達翌日即103年3月7日起至清償日止，
按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有理由。
六、從而，被上訴人依據勞動基準法第24條、第30條規定及勞工退休金條例第14條第1項規定，請求上訴人給付其加班費57
萬5,831元，及自103年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另應提繳4萬8,384元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，均屬有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人履行，並依被上訴人之聲請，酌定適當擔保金額宣告假執行，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日書記官 林宛妮