臺灣高等法院 臺南分院103年度抗字第254號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 02 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　103年度抗字第254號
抗　告　人　美上電熱有限公司
法定代理人　陳建州
抗　告　人　陳洪含笑
相　對　人　金龍大廈管理委員會
法定代理人　吳政璋
上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國103年12月
4日臺灣臺南地方法院103年度裁全字第95號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：
㈠本件抗告人美上電熱有限公司（下稱美上公司）所有臺南市○區○○段0000○號即門牌號碼臺南市○區○○路000巷0弄0號之1建物（下稱系爭1524建號建物），坐落於抗告人美上公司所有之臺南市○區○○段000000地號土地上，抗告人陳洪含笑所有臺南市○區○○段0000○號即門牌號碼臺南市○區○○路000巷0弄0號建物（下稱系爭1523建號建物），則
坐落於抗告人陳洪含笑所有臺南市○區○○段000000地號土地上，前開建物北、西、南邊相鄰之地上，均為他人所有之房屋，後方為四棟連棟建物，並無出入通道之劃設，無從自該處出入，僅有東邊與金龍大廈全體住戶所有之臺南市○區○○段00000地號土地（下稱系爭116-3地號土地）相鄰，而系爭116-3地號土地中長約46公尺、寬約6公尺、面積為276
平方公尺之A部分為抗告人所有上開建物對外通行之唯一巷
道（下稱系爭巷道），系爭巷道自78年抗告人所有之前開建物完成後，即作為道路通行使用，迄今已有25年之久，並由臺南市政府將系爭巷道編定為臺南市東區莊敬路116巷1弄，並鋪有柏油及路燈、水溝等設施，然相對人近日於系爭巷道之南、北兩端裝設鐵柵欄，阻礙抗告人通行，嚴重影響抗告人就系爭巷道通行之權利，並導致系爭1523建號建物之工程延宕，而有損害房屋結構之虞，且一旦遇有緊急事故時，縱相對人願配合開啟柵欄，亦會造成消防車、救護車等其他車輛等待期間之時間耗費。而因系爭巷道為法定空地，相對人目前除部分土地作為停車之用外，其餘部分並無他用，抗告人若通行於其餘部分土地與相對人就系爭巷道之利用不生抵觸，且其將來仍可依確認通行權之確定判決向抗告人請求支付償金，是若准假處分命相對人容忍抗告人通行系爭巷道，對於相對人權益之影響尚屬輕微，是抗告人自得依民事訴訟法第538條之規定，供擔保請求定暫時狀態之假處分。原審
駁回抗告人之請求，顯有違誤，為此提起抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡相對人應容忍抗告人繼續通行系爭巷道，並不得為任何阻礙行為。
二、相對人答辯意旨略以：系爭巷道並非既定巷道，而係相對人金龍大廈之法定空地，又系爭1523、1524建號建物門前之土地乃防火間隔，並非通道，而與相對人金龍大廈相連接之空間，依使用執照規劃為「垃圾集中場」、「腳踏車停車場」與「理貨區」，依法無法供抗告人通行，並非其對外出入通道，且依抗告人之使用執照，其住家有規劃對外聯絡通道至馬路，然因其住家與四週房屋嚴重違建，始造成系爭1523、1524建號建物出入不便。相對人於系爭巷道加裝活動柵欄乃為管制其他車輛進入系爭法定空地任意停車，如有救災需要，柵欄可隨時開啟，也不會因為外人任意停放車輛，造成車輛毀損、道路阻塞無法進出之窘境。此外，考量抗告人通行問題，相對人大樓住戶大會也釋出善意，同意系爭巷道空地可供抗告人2戶通行，惟要比照相對人大樓住戶繳納停車費
，一戶一樓地坪有40餘坪可供停放三部車，故一戶應繳納三個停車位租金共4,500元，抗告人既為相對人金龍大廈住戶
，自應依住戶大會決議辦理。又抗告人房屋至今仍在施工，施工車輛仍照常進出，並未受到阻攔，並無抗告人所指發生重大損害及急迫危險之情事云云。
三、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發
生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）
。所謂有爭執之法律關係，無論財產上或身分上之法律關係、金錢請求或金錢請求以外之法律關係、繼續性或非繼續性之法律關係，亦無論給付之訴、確認之訴或形成之訴，衹須能確定兩造間爭執之法律關係即屬之，縱即為一次性質之給付或滿足性質假處分者，仍無不得適用之理（最高法院98年度台抗字第539號、98年度台抗字第359號、95年度台抗字第63號裁判意旨參照）。至於損害是否重大、危險是否急迫之保全必要性，屬概括不確定之法律概念，法院於審理裁判之際，自應視個案情節，衡量債權人將來本案訴訟之勝訴可能性、債權人因該處分所獲得之利益或防免之損害是否逾債務人所受之不利益或損害，對其他利害關係人之利益暨社會公共利益之影響，資以綜合判定有無定暫時狀態之必要，始不失該條揭櫫保全必要性之真諦。
四、經查，系爭巷道為部分屬抗告人所有、部分屬金龍大廈住戶共有之私人土地，為兩造所不爭，抗告人主張系爭巷道為其所有系爭1523、1524建號建物對外通行之唯一巷道，其已通行系爭巷道25年之久，相對人不得於系爭巷道之南北兩端設置鐵柵欄妨礙抗告人通行等情，並提出臺南市○區○○段0000○號建物、同段110-14地號土地、同段1523建號建物、同段110-15地號土地、同段116-3地號土地登記謄本、地籍圖
謄本、金龍大廈第23屆管理委員會102年11月份會議紀錄各1件、照片9紙為憑（原審卷第6-17頁、本院卷第10-16頁），相對人則辯稱系爭巷道並非既定巷道，而係相對人金龍大廈之法定空地，系爭1523、1524建號建物出入不便係因抗告人及鄰近住戶在原通道違建造成，相對人於系爭巷道兩端設置活動柵欄是為防止外人任意進入系爭法定空地停放車輛，如有救災需要得隨時開啟等語，並提出臺南市政府都市發展局102年9月25日南市都管字第0000000000號函、臺南市工務局南市工管一字第0000000000號函、系爭1523、1524建號建物使用執照圖、相對人金龍大廈使用執照圖各1件、照片9張為據（原審卷第32-36頁、本院卷第31-33頁），足見兩造間關於抗告人就系爭巷道屬相對人所有之土地部分有無通行之權利，確有所爭執，堪認兩造間有爭執之法律關係存在。
五、次查，抗告人雖主張相對人於系爭巷道之南北兩端設置之鐵柵欄有阻礙其通行之情事，並提出系爭巷道南、北兩端巷口設有鐵柵欄之照片2張為憑。然觀之上開照片，系爭巷口兩
端雖設有鐵柵欄，然該鐵柵欄係設置於相對人以白漆畫有白線並標示為相對人所有私人土地範圍內，該私人土地為相對人所有系爭116-3地號土地之一部分，而系爭巷道依臺南市
政府76年2月10日南工都一字第14438號指定建築線所示，非屬「臺南市建築管理自治條例」第6條所稱現有巷道，且係
77年7月30日南工造字第66788號建造執照（東光段116之3地號土地）其申請建築時所留設之法定空地，有臺南市政府都市發展局102年11月12日南市都管字第0000000000號函及臺
南市政府工務局103年1月7日南市工管一字第0000000000號
函各1件可稽（本院102年度抗字第209號卷一審卷第98頁、
二審卷第36頁，下稱另案），則相對人乃係於其所有之私人土地上設置鐵柵欄，應堪認定。抗告人雖主張系爭鐵柵欄之設置嚴重影響其通行，導致系爭1523建號建物之工程延宕，而有損害房屋結構之虞，並影響緊急事故之救災云云。然查，系爭柵欄為活動式單桿柵欄，可隨時開啟或輕易拆除，倘該處有緊急救災或救援之必要，該柵欄並非難以通過之障礙，況相對人亦具狀表明如有救災或救人（救護車進入）之必要，其願意隨時配合開啟該處柵欄供救援車輛進入，且系爭鐵柵欄範圍（即以白漆標示私人土地之範圍）外，尚留有約2米左右之寬度範圍（非相對人私有土地）可供通行，有臺
南市政府工務局南工使字第106315號使用執照及測量照片為憑（另案一審卷第81頁、第83-84頁），另觀之系爭1523、1524建號建物之一樓平面圖，可知系爭1523、1524建號建物
與金龍大廈住戶所有系爭116-3地號土地間，亦設計有防火
間隔（另案二審卷第39頁），是以，系爭巷道入口雖因設有活動式柵欄造成不便，然尚留有足夠空間可供人員步行或以機車進出，亦無抗告人所述一旦有緊急事故，消防車、救護車無法進入救援之情形。且兩造日後就系爭巷道之通行權糾紛若有確定判決後，系爭巷道目前設置狀態亦無不得回復之情事。再抗告人房屋至今仍在施工，施工車輛仍照常進出，並未受到阻攔，業據相對人提出照片3件為憑（本院卷第33
頁），是亦無抗告人所指致施工進度延宕、影響房屋結構之虞之情事。此外，於兩造就系爭巷道之通行權糾紛尚未有確定實體判決結果前，相對人已表示願意以出租系爭土地方式暫供抗告人通行及停放車輛，是抗告人就系爭巷道之通行並非無其他暫時方案可以為之。綜上，依目前系爭巷道之現況及上開事證，難認系爭巷道現有難以回復之可能而將對抗告人有發生重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形，自難認本件有聲請定暫時狀態處分之必要性。
六、綜上所述，抗告人就本件假處分之請求雖已為相當之釋明，惟其對於定暫時狀態假處分之原因並未盡釋明之義務，則其聲請定暫時狀態假處分，尚有未合，原審駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項，第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 2 月 24 日書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。