臺灣高等法院臺南分院103年度重上字第88號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 103年度重上字第88號上　訴　人　翔富旅行社股份有限公司法定代理人　何育才訴訟代理人　劉喜　　律師被上訴人　國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場）法定代理人　林裕益訴訟代理人　鄧國璽　律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決(101年度重訴字第54號)，提起上訴，本院於107年1月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣玖拾陸萬玖仟柒佰貳拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人之法定代理人，於第二審程序中先於民國103年7月16日由陳皇綿變更為張健群；嗣又於104年7月16日，由張健群再變更為林裕益；有被上訴人聲明承受訴訟狀、國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）103年6月26日輔人字第0000000000A號令、暨同會104年6月23日輔人字第1040049927號令等附卷可稽（本院卷1第116、126頁、卷4第152、153頁），是其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：㈠伊於99年11月間就嘉義農場委外經營事宜，對外公開招商，並提出「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知」（下稱系爭招商須知），上訴人依招商須知所載規定提供資料予伊作資格審查，於100年1月7日經綜合評審選出上訴人為最優申請人；嗣雙方於100年1月27日簽立委託民間參與經營契約（下稱系爭契約），依系爭招商須知第1.2.12條規定，上訴人已從最優申請人資格轉換為民間機構即履約當事人；然上訴人嗣後於營運期間因客戶要求開立住宿發票以為憑證，方電詢交通部觀光局可否依「與國內外旅遊有關之事項」增列旅館業經營之項目，經觀光局官員答覆依現行規章上訴人為代收代付之特約業務，無法依公司變更登記表所營事業增列旅館業經營之項目，依法即不得經營旅館業等事由，向伊要求變更履約當事人為第三人乖乖龍農場股份有限公司(下稱乖乖龍公司)，惟依系爭契約第3.1.2條之約定：「⑴乙方（按即上訴人，下同）應依申請須知第8.2.1條規定由該機構內部設立專責單位負責本遊憩區之經營…」，另依契約第4.1.1條及契約第14.3約定：「契約轉讓之禁止：乙方就本契約之一切權利義務及契約當事人地位均不得轉讓予第三人。違反本條規定之轉讓行為，對甲方（按即被上訴人）不生效力」；該乖乖龍公司乃具有獨立法人格，對外有獨立執行業務能力，與系爭契約之上訴人有間，不符上開所謂附屬於民間機構內部專責單位之約定，伊實無同意改由乖乖龍公司成為履約當事人之理由。縱上訴人委由乖乖龍公司進行各項資金投入，甚或與何第三人為各項建設之承攬修繕、建設等情，純屬上訴人與協力廠商或承包商間之事，自不能以此推定伊有同意上訴人得以「乖乖龍公司」與伊換約成為系爭契約當事人，更不可能違反稅法及審計部查核規定，接受上訴人得以乖乖龍公司之支付憑證作為其履約之憑證。㈡本件上訴人之無法取得旅館業登記證之緣由，乃係其主觀誤認其得依公司設立登記表為辦理「經營旅館業」，殊不知交通部觀光局訂有規章限制綜合旅行社不得經營旅館，開立發票之規定，此情經上訴人於書狀中自承，乃可歸責於其自己之事由；上訴人於簽定系爭契約後未依約履行相關事項，雙方亦歷經多次協商，惟上訴人一再以伊未同意換約拒絕履行云云，此已違反系爭契約第9.4.1條之規定。則伊在屢次發文未見改善之情形下，即基於上訴人未能履約為由，於100 年8月25日以嘉農觀字第1000001163號函文自100年9月1日終止雙方契約，並依契約第6.5條沒收上訴人所繳履約保證金新臺幣(下同)1千萬元。復依契約第11.1條規定，因上訴人未依約履行致伊發生損害，其項目、金額、契約依據、計算如下： 1.第1年定額權利金不足部分：上訴人於簽約後，自100年2月1日起試營運，第一年營運時間即自100年2月1日起至101年1月31日止，依系爭契約第5.1條權利金及第2.2條委託經營期間之約定，上訴人已開始營運，第一年定額權利金1千萬元，應於100年2月28日前繳交，詎上訴人未依限繳交權利金，於伊限期於100年4月11日前改善，上訴人遲至100年4月25日始繳交6,805,553元之權利金，應依契約第5.3條之約定按照當時臺灣銀行基本放款利率加計兩碼(0.5％)為5.366％計算自100年3月1日起至4月12日止，合計42日之遲延利息共61,746元。且上訴人逾期未於3月30日繳交，有契約第11.1與11.3.1條之違約，應加計自4月12日起懲罰性違約金每日2萬元至4月25日(計13日)共26萬元；而不足額之權利金即3,194,447元（10,000,000－6,805,553＝3,194,447），伊限該不足額應於同年5月19日前繳交，因上訴人仍未補足，應支付自100年4月25日至5月19日止之遲延利息11,741元，並自同年5月20日起再予以懲罰性違約金每日2萬元（因9月1日終止契約），計算至同年8月31日止共104日，共208萬元，合計共5,607,934元（61,746＋260,000＋3,194,447＋11,741＋2,080,000＝5,607,934）。 2.未依約提出經營執行計畫書、第一年投資計畫及2月份財務月報表等（下稱計畫書等）部分：依契約第1.2.1.6條、第3.1.1.2(2)條、第4.5.5.1條及第11.3.1條規定，上訴人應提出前述計畫書等供伊審查，惟雙方於100年3月4日就委託經營標的內容協調會議時，上訴人未依約完成計畫書等，經伊分別以函文要求於100年4月15日前完成送審，惟屆期後仍未改善，故應自同年4月18日起依契約第11.3.1條計算懲罰性違約金迄同年8月31日止，共計136日，每日2萬元違約金，共816萬元。 3.上訴人未依約至遲於100年4月26日正式營業，依契約第4.6.1條規定，應自同年4月26日迄同年8月31日止，共128日，每日2萬元懲罰性違約金，共256萬元。 4.上訴人因積欠電費而違反契約規定，遭伊於100年8月2日自上訴人繳交之履約保證金扣除電費239,225元，上訴人依契約第6.1.1條、第6.6條規定，應於接受伊通知後二週內補足履約保證金以符合契約第6.1條規定，因上訴人未補足，伊依契約第6.5條及第12.2.2條沒收履約保證金及依契約第6.6條及第11.3.1條自同年8月18日起至8月31日止，對上訴人按日處2萬元懲罰性違約金，共28萬元。 5.伊因上訴人積欠電費，而代墊電費，且兩造雖於100年9月1 日終止契約，惟相關資產遲未點交，迄同年10月28日由伊強制收回，故上開資產電費計算至同年10月27日止，其中8月代墊電費143,130元、9月代墊電費78,287元、10月代墊電費64,241元、10月高壓電費37,508元及32,926元，合計共35萬6,092元。 6.依契約第4.1.9條規定，場區土地100年初計算至100年10月27日止之地價稅23,111元，應由上訴人分擔其中17,032元。 7.依契約第4.1.9條規定，場區建物由100年初計算至100年10 月27日止，房屋稅應由上訴人分擔68,215元。 8.依契約第4.1.8條規定，上訴人積欠計算至100年10月27日止之電信費共43,994元，應自同年8月9日起迄10月28日(計81 日)處以每日2萬元之懲罰性違約金，共162萬元。 9.資產總檢費用95,550元，依契約第13.2.3條及第13.4.2條資產總檢查之約定，應由上訴人負擔。 ⒑上訴人未依期限完成相關資產移轉返還予伊，伊雖於100年10月28日強制接管，惟上訴人仍僱請保全人員佔據大門保全室，並拒絕返還場區各房間鑰匙，自100年10月1日計算至101年6月30日止，依系爭契約第13.7.1條未依期限返還之規定「乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金10萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」，共274日，每日10萬元懲罰性違約金，共計2,740萬元。 ⒒依系爭契約第13.4.2條資產總檢查之約定，因場區環境歷經整個雨季上訴人均未整理，伊為將環境恢復正常營運狀況僱工整理環境，於100年12月20日完成，共支出206,090元，應由上訴人負擔。 ⒓依系爭契約第13.7.1條規定「每逾一日處懲罰性違約金10萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」伊為取回營運資產，有部份場區建物之鑰匙未一併返還，經伊於100年10月17日以函文要求上訴人限期完成，上訴人置之不理，則伊為整理場區環境另行委由鎖匠協助開啟，共支出23,530元，此可歸責於上訴人未依約履行所生，自應由上訴人負賠償責任。㈢爰求為判決：上訴人應給付伊4,667萬9,620元，及法定遲延利息；原審判決上訴人應如數給付伊上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年8月29日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。伊對上訴人不服提起本件上訴之答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則抗辯以：㈠被上訴人於99年11月間公開招商「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營」之標案（下稱系爭標案），於系爭招商須知第5.1.1條第2項規定「單一公司申請人於獲得本案最優申請人資格後，得不另行籌設公司，惟仍應設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫。」，原則允許最優廠商，覺得另行成立新公司麻煩，即應設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫。伊即尋求當時在大陸地區經營有成且有意返鄉經營之台商乖乖龍公司經營團隊參與籌畫，由雙方先行達成合作協議；經被上訴人之甄審會以「資格預審」及「綜合評審」二階段評選為最適合經營之民間機構，並於100年1月10日公告周知後，伊上開經營團隊即依雙方事先約定，籌設專責營運之農場公司為協力廠商，於同年月26日先行發文予被上訴人，請求讓當日成立之新設民間機構即上開（嘉義）乖乖龍公司於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算3 個工作日內，由乖乖龍公司與被上訴人辦理換約工作，並於100年1月27日與被上訴人簽訂系爭契約。因當時正值農曆過年期間，被上訴人同意讓伊先行試營運3個月再於同年4月26日前正式對外辦理開幕，惟伊於營運期間經客戶要求開立住宿發票，以為憑證後，始電詢交通部觀光局可否依「與國內外旅遊有關之事項」增列旅館業經營之項目，經官員答覆依現行法規章伊旅行社為代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，故不得開立住宿發票。伊於此法律限制下趕緊依系爭招商須知內容第8.2.1條之規定，以協力廠商乖乖龍公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並以書面向被上訴人呈報兩造簽訂之合作契約，因法規限制而請求改由乖乖龍公司概括承受伊應履行之各項約定及協議，經被上訴人函請上級主管(即輔導會)同意換約，卻因輔導會將「得不另行籌設公司」曲解為「不得另行籌設公司」，而於100 年3月11日函覆拒絕後，被上訴人即於100年3月17日函覆「所請於法不合」，嗣後並主張終止雙方合作之系爭契約，使伊早於試行營運3個月前後陸續投入鉅額資金將園區內之各項建設、住屋重新整修、鋪設、裝潢，並招募各類人才進駐，被上訴人曲解系爭招商須知，否認曾同意先行營運與默認乖乖龍公司為協力廠商之承諾，令伊損失慘重。㈡兩造合作關係陷入僵局，被上訴人並擅自終止系爭契約，並要求伊至遲應於100年9月1日上午8時撤離派駐農場之保全人員，伊被迫於同年9月13日函覆被上訴人單方終止合作關係於法無據，但被上訴人仍於同年10月5日發函表示「貴公司100年10月5日臨時停止與本場資產移轉作業，已違契約規定，請速於10月14日前完成作業，逾期自100年10月1日起按日處懲罰性違約金10萬元，至依約履行完畢之日止。」並強行於同年11月11日晚間關起農場大門，拒絕伊職員進入農場繼續執行系爭契約第9.4.1條之規定「於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約」，伊已展現最大善意請求協商解決爭議，均遭被上訴人阻撓；兩造協商時，被上訴人亦堅不採納委員建議增列為履約保證人或評估以被上訴人嘉義農場之收據由伊代行之可行性，故兩造所簽訂之系爭契約實因法律限制而生自始主觀不能之瑕疵，且因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人主張沒收伊已繳交之履約保證金1千萬元、權利金6,805,553元，實無根據。㈢被上訴人前曾招商同意最優申請人即第三人劍湖山世界股份有限公司（下稱劍湖山）於簽約後，半年後再以該另籌設之嘉義農場公司辦理換約經營之先例，卻否決本件伊聲請乖乖龍公司向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並拒絕提供土地、建物所有權人出具之同意書，駁回改由乖乖龍公司換約概括承受系爭契約伊應履行之各項約定及協議，被上訴人之態度，根本違反行政契約當事人應遵守行政程序法第4條至第1 0條規定之基本原則；兩造簽訂之系爭契約性質上雖屬私法契約，但被上訴人身為公務機關，仍應遵守行政程序法上開規定之基本原則，方符合人民之合理期待，被上訴人前後二次招商所出現迥然不同之處理態度，對本案堅決反對換約，顯違禁止差別待遇原則。完全置伊之權益及信賴於不顧，嚴重傷害人民對於系爭契約履行原有合理信賴。㈣被上訴人主張終止系爭契約部分： 1.本件為開始進行營運，被上訴人均未能依系爭契約第4.11.2條規定，協助伊或協力廠商乖乖龍公司取得旅館業登記。 2.依系爭契約第1.1.2條明列之文件均為契約之文件，招標內容旅館業登記乃重要之得標條件，被上訴人不察竟仍准伊得標。 3.被上訴人均未能依約協助伊或乖乖龍公司取得旅館業登記，尤其雙方約定乖乖龍公司未來將承擔本件契約地位，並以嘉義農場名稱取得旅館業登記，均未獲得被上訴人之行政配合。 4.本件被上訴人既公開招商，委託伊經營嘉義農場，同意協助伊為旅館業之登記，並因要求伊以嘉義農場名稱聲請旅館業登記，伊乃邀請乖乖龍公司共同參與，被上訴人既同意之，卻因伊未能為旅館業登記，仍令伊繳權利金，無視伊因無法開立發票，未能營運之困境；亦無視系爭契約所約定「無發票即非正式營運，計算權利金之營運日尚未開始」，致本契約無法如期履行，不生給付權利金遲延責任，被上訴人竟仍以伊未給付權利金為由終止契約，顯已有違誠信原則。故兩造所簽訂之本件契約仍係有效存在。㈤被上訴人請求上開金額並無理由： 1.伊因信任系爭招商須知第5.1.1條第2項之規定，及於100年1月7日得標當日農場負責人陳皇綿之口頭保證，投入大量之人力、物力及金錢積極建設農場，嗣被上訴人因上級輔導單位之拒絕換約公函，即置伊權益及信賴於不顧，猶如玩弄請君入甕把戲，將伊依約繳交之履約保證金1千萬元沒收。 2.有關系爭定額權利金之繳交要件，雙方一直存有爭議，依系爭契約第5.1.1條第2款規定，營運期間開始後一個月內，繳交第一年定額權利金；第5.1.2條之第2款之規定，營運開始日期為開立發票當日起。雖雙方同意100年4月26日為正式開始營運日，但伊先前於農曆春節試營運即發現無法開立發票之問題，一再要求被上訴人儘速依簽約前一日即100年1月26日函文所示辦理換約以利營運，然均遭被上訴人拒絕，則伊一直無法開立發票，則無法起算營運開始日，無法起算營運開始日，則無法計算定額權利金之支付期限，惟因當時上訴人還一直冀望被上訴人能體諒上訴人已投入近億元之人力、物力在農場重建之軟硬體設備，為展現有心經營之最大誠意，仍主動繳交100年4月26日至同年12月31日計8個月又5天之定額權利金680萬5,556元，嗣被上訴人以此主張終止契約，明顯不公不義。再查被上訴人請求自同年3月1日至同年9月1日止不足額之定額權利金、遲延利息及懲罰性違約金，實與事實不合。 3.有關被上訴人上開請求編號2、3部分：因被上訴人於100年3月17日來函拒絕換約，嗣又主張單方終止系爭契約，顯係被上訴人違約在先，故伊無法申辦旅館證、無法正式營運開立發票經營農場，被上訴人亦應同負其責，依法無權主張懲罰性違約金。 4.有關被上訴人上開請求編號4部分：伊早已依約繳納履約保證金1千萬元，何來未補足之懲罰，前案判決（按即本院102年度重上字第10號案件，下稱本院前案）認定事實有誤。 5.有關編號5代墊電費部分：伊從100年1月份起即負責繳交場區電費至同年10月份止，因伊一直無法開立發票正式營運，而場區高壓電費又高得驚人，為節省經費開銷及節能減碳，伊逐步降低用電需求，並先後於同年7月22日及同月27日去函請求被上訴人協助暫停高壓電力，然被上訴人拒絕去函台灣電力公司，伊無奈再於同年8月4日去函催促辦理，仍未獲被上訴人協助，故於同年8 月份至10月間僅繳納基本電費，既然伊無法對外營運，為何還要繼續繳交無法使用之高壓電費，故被上訴人所繳納之電費純係其所屬員工所使用及自行浪費高壓電費，被上訴人亦無權主張伊繳付此部分額外支出之電費。 6.有關編號6、7地價稅及房屋稅部分：本件因被上訴人一直拒絕協助辦理各項事宜，致場區無法正式營運，伊無法開立發票則無法起算營運開始日，則被上訴人怎可單方主張伊須負擔100年2月1日起至同年10月27日止，共269天之房地稅捐，應屬無據。 7.有關編號8代墊電信費部分：伊從100年2月份起即負責繳交場區電話費至同年5月份止，因伊無法開立發票正式營運，且被上訴人於100年5月間來函要求伊所屬員工皆需退出場區，不准留置場區進行員工訓練及對外營業，伊被迫在100年5月底時幾乎全員撤出，則根本無法使用電話對外營業，被上訴人此部分之請求當無理由。8.有關編號9.10.11部分：伊無法申辦旅館證、無法正式營運開發票經營農場之責任，被上訴人亦應同負其責，依法無權主張此部份費用及懲罰性違約金。 9.有關被上訴人主張開鎖23,530元之部分：伊已投入大量之人力、物力及金錢積極建設農場，包括每間客房之修建、及傢俱，為保全財產權不得已才將每間房門鎖上，被上訴人擅自開鎖實已損害伊之權利。㈥上訴人暨乖乖龍公司已支出72,16,047元，造成極大損害，上訴人並無可歸責原因，亦無賠償責任，反而係被上訴人違反承諾，違背誠信原則，被上訴人對上訴人並無請求賠償權利。退萬步言，倘認上訴人有可歸責原因及賠償義務，則仍請審酌並減輕賠償，被上訴人就同一契約，分成許多違約事項各別請求，疊床架屋，重覆請求，原審為伊敗訴判決，尚有未洽；爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實（本院卷6第19至20頁）：㈠被上訴人於99年11月間辦理系爭標案，上訴人參與競標，於100年1月7日經被上訴人之嘉義農場組成之甄審會以資格預審及綜合評審二階段評選為最適合經營之民間機構。㈡上訴人於100年1月26日發文輔導會與被上訴人「請准最優申請人就輔導會「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營案」所成立之新設民間機構乖乖龍公司於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算3個工作日內，由乖乖龍公司與輔導會嘉義農場辦理簽訂【委託經營契約】之換約工作」（下稱換約發文）。㈢兩造於100年1月27日簽訂系爭契約，被上訴人同意讓上訴人先行營運3個月。上訴人於營運期間經客戶要求開立住宿發票以為憑證後，始知依現行規章上訴人為代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，故不得開立發票。㈣上訴人依系爭招商須知第5.1.1.1條第2項及第8.2.1條「得不另行籌設新公司」之規定，以協力廠商乖乖龍公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並以書面向被上訴人呈報兩造簽訂之合作契約因法規限制而請求改由乖乖龍公司概括承受上訴人應履行之各項約定及協議，經被上訴人函請上級主管輔導會，經輔導會於100年3月11日函覆以「不得另行籌設新公司」為由拒絕後，被上訴人於100年3月17日函覆上訴人請求於法不合。㈤雙方曾於100年5月13日進行協商及依系爭契約第九章於100 年7月20日、10月24日召開兩次爭議協調會，惟無共識。㈥上訴人已支付履約保證金1,000萬元及定額權利金680萬5,553元。四、兩造爭執之事項：被上訴人主張依契約請求4,667萬9,620元是否有理由？五、得心證之理由：㈠被上訴人主張：伊就系爭嘉義農場委外經營事宜，上訴人已從最優申請人資格轉換為民間機構即履約當事人，然上訴人嗣後於營運期間，因客戶要求開立住宿發票以為憑證，經觀光局官員答覆上訴人依現行規章上訴人為代收代付之特約業務，無法依公司變更登記表所營事業增列旅館業經營之項目，上訴人即向伊要求變更履約當事人為第三人乖乖龍公司，違反系爭契約第14.3條之不得轉讓予第三人之約定；上訴人之無法取得旅館業登記證之緣由，乃係其對己「營業項目」為主觀認知不足且評估失誤所致，上訴人於簽立系爭契約後未依約履行相關事項，伊已多次函文上訴人要求依約履行，惟上訴人一再以伊未同意換約由乖乖龍公司概括承受其地位前拒絕履行，伊基於上訴人未能履約為由，於100年8月25日以嘉農觀字第1000001163號函文自100年9月1日終止雙方契約，並依契約第6.5條沒收履約保證金1千萬元，復依契約請求上訴人賠償伊所生之損害等語，惟為上訴人爭執，並以前詞抗辯。㈡經查：兩造就上訴人於原審100年度重訴字第87號（下稱原審前案）確認兩造間系爭契約存在等之訴，經原審駁回上訴人之請求在案，並經上開本院前案及最高法院以104年度台上字第1257號事件駁回確定在案；所認定之理由：「…系爭契約自100年9月1日終止，係以上訴人有㈠電信費及電費未繳付、㈡未補足履約保證金、㈢第一年定額權利金之不足額及利息未繳交、㈣上開計畫書等資料未送審查等，可歸責於上訴人之違約事由，經被上訴人多次書面通知限期改善，及處以懲罰性違約金均無效果，被上訴人依系爭契約第11.1.3條規定，自100年9月1日終止系爭契約，於法有據，發生終止系爭契約之效力，…上訴人主張原判決有認定事實不依憑證據之違法云云，亦無足取。再者，…系爭契約因有可歸責於上訴人之事由，被上訴人經依系爭契約第11.1.3條約定終止契約，並沒收上訴人繳交之履約保證金及定額權利金，亦無不合。原判決因而為不利於上訴人之判斷，難認有何違背法令。」上訴人於本院再抗辯系爭契約未終止云云，並不足取。㈢被上訴人主張：伊從無同意並默示接受上訴人協力廠商或承包商取代上訴人之系爭契約地位，更不可能違反稅法及審計部查核規定同意接受上訴人得利用乖乖龍公司之支付憑證作為自己履約之憑證等情；上訴人則抗辯以：系爭標案於系爭招商須知第5.1.1條第2項之規定，原則上係允許最優廠商，覺得另行成立新公司很麻煩，即應設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫；其「得不另行籌設公司」與「不得另行籌設公司」係屬不同之規範，然被上訴人依上開條文規定，逕行駁回伊以書面請求改由乖乖龍公司概括承受應履行之各項約定及協議，顯於法無據，且與契約規定內容不合等語。查： 1.按被上訴人辦理系爭招商須知第5.1.1條第2項係規定：「單一公司申請人於獲得本案最優申請人資格後，得不另行籌設公司，惟仍應設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫。」此有輔導會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營-招商作業申請須知（本院卷3第18-1頁）。上揭規定既係記載「得不另行籌設公司」，則自文義解釋上，上訴人於其獲得本案最優申請人資格後，自得另行籌設獨立公司，以負責興建及營運本計畫。此顯與被上訴人所主張「不得另行籌設公司」之文義，係屬不同意義之規範；被上訴人亦不爭執伊就系爭嘉義農場委外經營事宜，於99年11月間對外公開招商，並提出系爭招商須知，上訴人依招商須知所載規定提供資料予被上訴人作資格審查，兩造不爭執被上訴人辦理系爭標案，上訴人參與競標，於100年1月7日經被上訴人之嘉義農場組成之甄審會以資格預審及綜合評審二階段評選為最適合經營之民間機構，嗣又於100年1月7日經綜合評審選出上訴人為最優申請人（依系爭招商須知有上開第5.1.1條第2項之規定）；雙方嗣並於100年1月27日簽立系爭契約，依系爭招商須知第1.2.12條規定，上訴人已從最優申請人資格轉換為民間機構即履約當事人。倘依系爭招商須知第5.1.1條第2項之規定文義解釋，可見上訴人得享有選擇權，「得不另行籌設公司」只是上訴人選項之一，上訴人如選擇另行籌設公司，殆亦無不可，則被上訴人認「不得另行籌設公司」，姑不問乖乖龍公司是否得以概括承受，逕行拒絕上訴人之請求，已非無疑。 2.又兩造不爭執上訴人曾於100年1月26日以上開換約發文於輔導會及被上訴人；並以資格預審、及綜合評審二階段，評選為最適合經營之民間機構（可見被上訴人並非一階段評選）。上訴人既係旅行社，並非旅館業經營者，為被上訴人及其甄審會所明知實情，竟仍獲得中選，上開被上訴人之評選結果是否得當，可以謂其僅「形式上之資格審查，並無疏失可言」云云，而毫無責任負擔，即非無疑；況上訴人於系爭標案一開始即以上開兩造不爭執之換約發文通知予被上訴人，被上訴人並非可以無視或置之不理。 3.雖依兩造於100年1月27日簽訂之系爭委託民間參與經營契約第14.3條約定「契約轉讓之禁止：乙方（按即上訴人，下同）就本契約之一切權利義務及契約當事人地位，均不得轉讓予第三人，違反本條規定之轉讓行為，對甲方不生效力」，有系爭契約附卷可稽；依兩造間系爭契約之文義，並無締約後上訴人得將契約資格轉讓予第三人之約定，而核與上開系爭招商須知之第5.1.1條第2項之規定齟齬、矛盾，被上訴人於上訴人甫於1月7日得標中選之後，未及一月擅行改變系爭招商須知之規定（即在系爭契約規定上開契約轉讓之禁止），違背系爭招商須知之上開規定，是否無違（行使債權、履行債務）誠信原則，洵非無疑。 4.被上訴人不爭執昔曾同意最優申請人「劍湖山」於簽約後，半年後再以其另行籌設之「嘉義農場公司」辦理換約經營之先例等情，並有劍湖山與輔導會暨該會嘉義農場間之委託民間參與經營，及同意換約之函文（輔導會嘉義農場93年1月31日嘉農觀字第0930000150號函、93年7月9日農觀字第0411 號函等、招商作業申請須知各在卷可稽（見本院調閱原審前案即影印卷2第26至32、44、110至111頁）；上訴人抗辯：被上訴人於本件卻堅持否決本次伊聲請以乖乖龍公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，拒絕提供土地、建物所有權人出具之同意書，並駁回改由乖乖龍公司概括承受伊應履行之各項約定及協議，最後連調解委員提出將乖乖龍公司增列為履約保證人或評估以被上訴人嘉義農場之收據由伊代行之可行性，以填補契約之瑕疵，確保雙方合作契約續行之建議等語，觀兩造間之合作經營系爭契約性質上屬私法契約，並非不可考慮以連帶保證、連帶債務等方式加強擔保，解決上開系爭招商須知與系爭契約齟齬情形；兩造亦不爭執系爭契約並非以上級之是否同意、核准為依據（見本院卷1第155頁背面），可見兩造間系爭契約否決換約，被上訴人違背上訴人投標時之系爭招商須知上開規定，而有可議。5.另查證人許嘉祐（乖乖龍公司董事長）於本院前案結證稱：「伊係乖乖龍公司負責人，是翔富公司（按即上訴人，下同）的協力廠商，翔富公司得標就等於是伊等得標，在100年1月7日翔富公司被評選為最優廠商後，當晚伊等邀約陳皇綿在嘉義聚餐，在餐廳內陳皇綿同意伊等換約，伊在100年1月7日參加綜合評審時，係以翔富及乖乖龍公司的代表參加，也有擔任翔富的總經理」（本院前案卷2第18頁背面至第20 頁）；證人張凱翔（乖乖龍公司之董事）亦於本院前案結證稱：「100年1月7日當天伊有在場，是陳鈞坤約伊去的，陳皇綿當天有同意可以換約」（本院前案卷2第19頁）；另證人張貴富亦證稱：「伊是乖乖龍公司的投資人，與翔富公司是合作的關係，翔富公司的總經理何洪才是乖乖龍公司的董事，在簽約之前，有跟場長、跟姓楊的總務見面，（他們）答應循劍湖山的模式經營，場長有答應伊」云云（本院前案卷2第349頁背面至第350頁）；復於本院作證時，仍為相同陳述，並陳明：我為了投標才找翔富公司，我沒有在翔富公司任職，我是最主要投資者，我與被上訴人沒有關係；我沒有在乖乖龍公司任職等語（見本院卷2第153至154頁背面）。即使前往嘉義農場承攬修建施工之包商即證人張瑛真亦於本院作證稱：是乖乖龍公司的董事長許嘉祐與幕後金主張貴富聘請我們去做（施工）的。當時嘉義農場場長知道我的身分，當時由陳鈞坤帶陳皇綿、還有一個組長李炳煌，還有另一個人來巡視工地時，他們介紹我們認識，也是說我是乖乖龍公司叫我去做的包商；施工期間以單日計算施作人數有最多有280個人或到290人，最少有140或150人。因農場有40公頃，有一百多個房間，而且要在過年前完成。當時有分7、8組人員在施工。百分之80的人員住在大禮堂，由農場提供床墊。因為在趕工我們將近24小時在工作，施工組有木工、泥作、油漆、拆除、傢俱，飾品、窗簾、水電有8、9組人員，木工就有2、3組，油漆也是2、3組人員。上訴人在100年2月1日已經有試營運，當時工程完成約有百分之80；當時要我施作的總價款約有3千8百多萬元，但後面還有追加的工程，我的（工作）部分全部約有6千5百多萬元。第一階段請款的最後一期款6百多萬元沒有給等語（本院卷2第29至30頁）。即證人陳皇綿亦直承包括八八水災後的修繕有百分之80等語（見本院卷2第30頁）。核與證人許嘉祐於本院作證陳稱：幾乎農場可以營運，有大約百分之80等情（本院卷2第33頁），大致相符，並有部分整建修繕前後之相片40紙、工程明細表暨報價單、證明書等附卷可稽（本院卷1第181至201頁、卷5第81至175頁）。上揭證人陳皇綿、許嘉祐、張瑛真均經本院隔離訊問（本院卷2第25頁背面），並諭知如有虛偽陳述，將受偽證之處罰，供前具結，應可保證其陳述真實（同上卷第50至52頁），則此部分證述（當時整建修繕工程之程度），應可採信。至證人楊權橧為被上訴人之員工，其於本院所為證述：上訴人在嘉義農場的施工只有油漆、室內的壁紙補貼、整理環境，僅有做一些表面的更新而已，並不是建築物的整建、修建；被上訴人有內部審查小組，認為上訴人得標申請之資格符合，100年2月份有營運一個月，對無法開出遊客住宿統一發票糾紛不了解，沒有同意上訴人換約，契約本來不能換約，沒有准許乖乖龍公司加入經營，颱風事實上對我們沒有影響云云，附和被上訴人之陳述（本院卷5 第10至18頁），不足採為有利被上訴人之認定。 6.又證人許嘉祐並作證陳稱：當時翔富旅行社總經理何洪才說要做很多團到加拿大，因我是在加拿大西岸，我拿台灣護照，為了要推廣要我幫忙成為一條龍方式經營，（也）在（上訴人）公司掛名副總經理，但是沒有薪水的，因為他的生意在加拿大，剛好我也在那邊；當時陳皇綿有同意把翔富旅行社換成乖乖龍公司公司去經營，第一次他有帶張貴富等人去看農場現場，當時是因八八風災過後，有些破舊不堪，在當時就答應張貴富先生。在1月7日簽約（得標），簽完約之後說要去慶祝，要去嘉義市街角餐廳吃飯。當時陳皇綿還說要不是乖乖龍公司總經理陳鈞坤不會那麼容易得標的。換約是說可以由乖乖龍公司來代替翔富旅行社。進入農場沿途廣告就有乖乖龍公司標誌廣告。翔富跟我們是協力廠商，他得標等於是我們得標，大家那麼熟了，事實上是有這個約定，（只）是口頭上的合約。觀光局認為旅行社是特種行業，不能經營旅館，被上訴人不可能不知道，但被上訴人拿了我們的簽約金，現在卻說不是我們不准，是因中央觀光條例與地方嘉義縣政府不發旅館業執照，業者何苦來哉；幾乎農場可以營運，道路都有舖好了等語（本院卷2第30頁背面至第33頁）。可見乖乖龍公司暨證人張瑛真等因信賴被上訴人（當時之場長陳皇綿所稱）可以換約循劍湖山之模式經營，而投入大量人力、物力、金錢等，並非虛妄；衡情若非被上訴人已有換約前例，且於八八風災嘉義農場受創、劍湖山退出經營後，於系爭契約成立前，兩造應已有雙方經營上之認同與共識，上訴人如何可能投入如此鉅大之人力、物力、金錢？證人陳皇綿雖於本院否認伊有同意換約云云，尚非可執為本件被上訴人有利之認定。 7.另自系爭招商須知第5.1.2條以觀，已就有關申請人技術能力規定：「1.經營觀光事業或旅遊娛樂業或旅館餐飲業等相關經驗。2.簽約接受委託經營之民間機構須由具有旅館營運經驗之專業經理人統籌負責。」（參卷附影印卷2第40頁），單論上訴人即（就2.規定部分）已不符合；而證人黃宗成（參與評選之學者）於本院前案證稱：「本件資格部分伊等沒有審查，因為只有一家參與，伊等只是按照報告的內容為審查」（本院前案卷2第281頁背面至第282頁）；上訴人為旅行社業者，顯與旅館業者不同，為被上訴人所明知（原審卷1第43頁），仍於100年1月7日經綜合評審選出上訴人為最優申請人，已有未合。又證人（乖乖龍公司股東）陳鈞坤於本院前案結證稱：「按照劍湖山前例可以要求換約，【100 年1月27日的契約內容，伊係當天當場看到，簽約當天沒有逐條討論，只是簽約儀式而已，沒有討論內容，當時被上訴人沒有針對契約條款改變】已經不能換約之事項跟伊等說明，伊等只是按照招商作業提出申請。」（本院卷2第283至284頁）。可見與系爭契約第14.3之約定「契約轉讓之禁止」，已突遭被上訴人列入，而與系爭招商須知第5.1.1條第2項上揭規定「得不另行籌設新公司」之文義，顯有嚴重齟齬矛盾，為上訴人所不及知；被上訴人於簽約之際，竟未就此誠實告知，顯有如民法第247條之1第2、4規定（附合契約）情形即「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：『四、其他於他方當事人有重大不利益者。』」為上訴人所不及知，衍生事後其因上述無法開立發票經營，又須依法繳納上開龐大權利金，而面臨履約毫無利益、違約又須受嚴厲懲罰進退維谷之情形；又證人陳皇綿（被上訴人前負責人）於本院證稱：可以幫上訴人取得旅館經營證資格等語（本院卷2第27頁），可見被上訴人當時負責人既肯定自己可以幫上訴人取得旅館經營資格，理應有能力，而未盡其力，難認被上訴人已有盡系爭契約之協力、照顧、保護之從屬義務，而無違誠實原則。 8.又行政行為之內容應明確。行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。行政程序法第5條至第10條分別定有明文。被上訴人身為公務機關，本件雖為私法契約但上開行政程序法相關規定之行政基本原則之精神（行政行為內容應明確、不得有差別待遇、符合比例原則、誠信原則、注意當事人之有利及不利情形等）仍應尊重；系爭招商須知與系爭契約既有如上開齟齬矛盾情形（即關係不明），而有可議；上訴人抗辯：被上訴人拒絕換約，違反禁止差別待遇原則，及完全置其權益及信賴於不顧等語，尚非無由。至於上訴人另抗辯援引民法第245條之1（締約過失之責任）之規定，該條係於88年4月21日新增，其立法理由為：「近日工商發達，交通進步，當事人在締約前接觸或磋商之機會大增。當事人為訂立契約而進行準備或商議，即處於相互信賴之特殊關係中，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，現行法對此未設有賠償責任之規定，有失周延。而外國立法例，例如希臘1,940年新民法第197條及第198條、義大利民法第1,337條及1,338條，均有「締約過失責任」之規定。為保障締約前雙方當事人間因準備或商議訂立契約已建立特殊信賴關係，並維護交易安全，我國實有規定之必要，爰增訂第一項規定。三、為早日確定權利之狀態，而維持社會之秩序，爰參考前述希臘新民法第198條規定，明定前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅」。又按民法第245條之1,關於締約過失責任之發生限於契約未成立時，且係當事人為準備或商議訂立契約而有同條第1項規定之情形為適用要件，故已成立之契約無上開法條之適用（最高法院103台上字第256號判決參照）；殆認本條文係著重在契約之未成立，為保障締約前雙方當事人之關係所由設，尚與本件系爭契約已成立之情形不同，難遽採為有利上訴人之依據。㈣復按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。另約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第250條、第251條、第252條分別定有明文。此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」（最高法院106年度台上字第2095 號判決參照）。又按「上訴人之建屋工程將達百分之80，為原審認定之事實，依據建竣後房地分配比例計算，上訴人主張其房屋價值業已超過土地(土地為河川低窪地)價格，尚難遽謂非不可信。被上訴人謂上訴人因資金短絀以致未能如期完工，果爾，雖係因可歸責於上訴人之事由，但如遽予解除契約，是否與誠信原則無違？已非無疑。復查訟爭土地業經政府編定為鄉村區乙種建築用地，被上訴人收回土地之目的如仍在建築房屋，則上訴人因改良土地興建房屋而支出之鉅額資金，可否視為民法第259條第5款之必要及有益費用，而於契約解除時請求被上訴人返還，或非將全部房屋拆除不可，亦堪研求。被上訴人因上訴人延不竣工而竟請求將全部未完成之房屋交付，作為違約之處罰，顯屬過當。原審未斟酌民法第253條準用同法第252條之規定，予以減低，殊與公平原則未合。」（最高法院68年度台上字第2292號判決參照）。另按「民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗，且應依一般客觀之事實社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，自應加以斟酌…上訴人就未點交之停車格，僅得請求被上訴人調整契約價金（即權利金），不得再請求減免權利金或損害賠償。反觀被上訴人於上訴人違約未按期給付第8期權利金，除課以上訴人千分之2逾期違約金外，猶得隨時停止上訴人之收費作業及終止系爭契約，暨得依第4條第9項第12款約定沒收繳交全部履約保證金。基此，系爭契約第5條第2項關於上訴人就被上訴人點交不足停車格之違約情事不得請求損害賠償約定，能否謂無免除被上訴人責任、限制上訴人行使權利失衡之情事。乃原審未衡酌及此，猶以前揭理由，進而為不利於上訴人之認定，不無可議。」（最高法院106年度台上字第220號判決參照）。被上訴人主張：兩造已終止契約，伊依契約第11.1條對上訴人請求未依約履行之損害賠償46,679,620元等語，為上訴人以前詞抗辯；經查：1.本院前案已有上訴人不得請求被上訴人返還履約保證金1千萬元及定額權利金6,805,553元，及請求其所主張已投入人力及物力53,252,216元（合計70,057,769元）損害賠償等情，已確定在案，已如上述。 2.按遲延之債務係以支付金錢為標的者，如違約金為懲罰之性質，除請求違約金外，尚得依民法第233條之規定，請求給付遲延利息；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院96年度台上字第1610號判決參照）。而依兩造間系爭契約第11.1條約定乙方未能履行本契約：「乙方於本契約有效期間內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情勢發生時，甲方得依下列順序處理，並以書面方式通知乙方：依11.1.1要求限期改善。11.1.2要求乙方繳納懲罰性違約金或終止營運之一部或全部。11.1.3終止本契約。」，及系爭契約第11.3條要求乙方繳納懲罰性違約金之程序規定：「依第11.3.1條經甲方以書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日2萬至10萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止，並得終止本契約。乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方有權自乙方繳交之履約保證金中扣抵之。」（原審卷1第28頁）。可見系爭契約已明白規定違約金之性質屬懲罰性之違約金，並以履約保證金扣抵之；而被上訴人於本院前案所為抗辯固以上訴人於簽約後具有未依系爭合約規定㈠電信費及電費未繳付、㈡未補足履約保證金、㈢第一年定額權利金之不足額及利息未繳交、㈣經營執行計畫書等資料未送審查等，可歸責於上訴人之違約事由，經被上訴人多次書面通知限期改善，及處以懲罰性違約金等情，可見本件被上訴人所主張之違約金，皆屬懲罰性違約金；且依上揭法條暨實務意旨說明，本院非不能依誠信原則予以檢驗，且應依一般客觀之事實社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。 3.次查，兩造不爭執上開不爭執事實之㈠、㈡、㈢、㈣、及㈥上訴人為旅行社業者，依系爭招商須知第1.2.12條規定，上訴人已從最優申請人資格轉換為民間機構即履約當事人，已支付履約保證金1千萬元及定額權利金6,805,553元等情形，且系爭嘉義農場經過八八風災嚴重受損，上訴人完成整建修繕已達可以營運，約達百分之80，已如上述，花費龐大（上訴人主張已達72,161,047元，見本院卷2第64頁，包含上開履約保證金、權利金等），被上訴人亦不爭執兩造於100年1月27日簽訂系爭契約，且被上訴人同意讓上訴人先行營運3 個月，已如上述。而系爭契約第14.3之約定「契約轉讓之禁止」，已突遭被上訴人列入，且與系爭招商須知第5.1.1條第2項上揭規定「得不另行籌設新公司」之文義顯有齟齬矛盾，為上訴人所不及知；被上訴人於簽約之際，竟未就此誠實告知，難認被上訴人已有盡系爭契約之協力、照顧、保護之從屬義務，而非無違背誠實原則，已如上述。依證人許嘉祐、張凱翔、張貴富、張瑛真、陳鈞坤等人之上開證述系爭契約「可以按照劍湖山前例要求換約」，彼等並為上開整建之工程投入甚大人力、財力，且支付履約保證金1千萬元及定額權利金6,805,553元等，衡情應屬可採；又被上訴人之甄審會即證人黃宗成（參與評選之學者）於本院前案亦直陳證稱：「本件資格部分伊等沒有審查」等語，已如上述，而上訴人為旅遊業者，不符系爭招商須知，仍獲得100年1月7 日經綜合評審選出上訴人為最優申請人，衡上訴人係因與乖乖龍公司合作，為被上訴人所同意「可以按照劍湖山前例要求換約」；嗣因兩造就上開換約之事，無法達成協議，上訴人因無法開立發票，不得已中途退出經營系爭嘉義農場，良非無由。尤其本件懲罰性違約金甚高，按日計算2萬元至10 萬元，其中上訴人因上開第一年定額權利金遲繳及不足額，有關遲延利息及懲罰性違約金，即達5,607,934元；又未交付計畫書等之懲罰性違約金（因9月1日終止契約，自同年4 月18日至8月31日止，處以按每件每日2萬元之懲罰性違約金）共816萬元；未依約至遲於100年4月26日正式營業懲罰性違約金（自同年4月26日迄8月31日止共128日、每日2萬元之懲罰性違約金）共256萬元；上訴人因積欠電費而違反契約規定，遭被上訴人於100年8月2日自上訴人繳交之履約保證金扣除電費239,225元沒收履約保證金，及依契約6.6條及第11.3.1條約定，自100年8月18日起至8月31日止對上訴人按日處2萬元懲罰性違約金共14日28萬元；因積欠計算至100年10月27日止之電信費共43,994元，經被上訴人通知應於100 年8月8日前完成改善繳付，而未改善繳付，經被上訴人依契約第11.3.1條規定自100年8月9日迄10月28日（計81日）對上訴人處以每日2萬元之懲罰性違約金共162萬元；被上訴人於100年10月28日強制接管資產，惟上訴人僱請保全人員佔據大門口保全室，並拒絕返還場區各房間鑰匙，未依期限完成資產移轉返還，處懲罰性違約金自100年10月1日計算至101年6月30日止（計274日）每日10萬元共2,740萬元，可見被上訴人之懲罰性違約金名目繁多，且無視上訴人暨協力廠商共同投資所遭受之上開龐大損失，所支付之履約保證金1千萬元業經被上訴人沒收，定額權利金6,805,553元，亦經被上訴人獲取，上訴人亦無從就其已投入整建修繕嘉義農場人力及物力53,252,216元等獲損害賠償（上訴人於本院則稱72,161,047元損失，有明細表及工程契約書可按，除工程訴訟預提費用2,035,082元非本件之花費外，仍稱有70,125,965 元，見本院卷2第62至95頁，金額均屬龐大），已經本院前案確定在案，然其整建修繕完成之程度，約已達全部修繕完成百分之80，花費龐大已如上述，上訴人無法於100年4月底正常營運獲利，損失非小。衡酌本件當事人約定之違約金顯失公平，上訴人不敷成本毫無利益可言，上訴人所得之利益，與被上訴人獲得之利益，顯然失衡，則依上開法條及實務意旨說明，本件非不能依誠信原則予以檢驗，尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，自應加以斟酌，庶符實情而得法理之平；則被上訴人依系爭契約主張上開約定懲罰性違約金，核與系爭契約帶有違約金性質之沒收履約保證金（1千萬元）之情形重複，並已獲有定額權利金6,805,553元，及毋庸支出上開53,252,216元等整建、修繕風災後之嘉義農場之利益，被上訴人並有不符誠實信用情形，暨系爭契約第5.1.2條第2款約定「營運開始日期為開立發票當日起」（見原審卷1第58頁），上訴人雖未能開立發票，仍於100年4月25日已支付上開權利金6,805,553元，暨其他兩造間權利、利益失衡、各自受損及獲填補情形、債權人即被上訴人獲利（即使依證人楊權橧所稱上訴人於100年2月之營業額有180幾萬元，又證稱上訴人施工投資部分有270萬元，其間亦仍有90萬元損失逆差，見本院卷5第11、17頁）等情形；從而，被上訴人之請求上開懲罰性違約金45,627,934元（即5,607,934元＋816萬元＋256萬元＋28萬元＋162萬元＋2,740 萬元＝45,627,934元），均非正當，不應准許。 4.被上訴人主張：上訴人本應繳交電費，尚有積欠伊未繳電費239,225元等情，固有臺灣電力股份有限公司（下稱台電）嘉義區營業處100年7月20日嘉區費處發字第10007006號書函、被上訴人100年7月22日嘉農觀字第1000000972號函、100 年7月29日嘉農觀字第1000001029號函、100年8月2日嘉農觀字第1000001042號函、100年8月9日嘉農觀字第1000001073 號函、100年8月12日嘉農觀字第1000001100號函、100年8月19日嘉農觀字第1000001126號函可稽（原審前案卷2第177至185頁），惟查上開239,225元部分，內含8萬元屬懲罰性違約金部分，依上說明，應予扣除，則其餘157,376元、接電費1,849元，核無不合，自仍應由上訴人負責。被上訴人此之請求，洵屬有據。 5.又被上訴人主張：依系爭契約第13.4.4條規定，雙方在完成本條規定之移轉及返還前，均應繼續履行其依本契約所應盡之義務，是故因上訴人資產遲未點交，迄於100年10月28日方由伊強制收回，故資產電費計算至10月27日止，其中8月代墊電費143,130元、9月代墊電費78,287元、10月代墊電費64,241元、10月高壓電費37,508元及32,926元，合計共356,092元等情，有系爭契約可據（原審前案卷1第211頁）、台電嘉義區營業處100年8月23日嘉區費處發字第10008010號函及收據、同年9月20日嘉區費處發字第10009005號函、同年10月21日嘉區費處發字第10010014號函、同年9月23日嘉農觀字第1000001275號函、同年10月4日嘉農觀字第1000001341 號函、同年10月21日嘉農觀字第1000001383號函、同年10月29日嘉農觀字第1000001656號函可憑（卷附影印卷2第186至197頁），核無不合；被上訴人請求上訴人支付伊代墊電費，即屬有據。 6.被上訴人另主張：依系爭契約第4.1.9條規定「乙方於委託經營期間內應負擔委託經營標的物所衍生之各項稅捐（如房屋稅、地價稅等）、規費、維修、行銷、人事及因違反法令應繳納之罰款、罰鍰等一切相關費用。委託經營期間不足一年者，各項稅捐依委託經營期間占該年之比例計算。」（原審前案卷1第187頁）；是場區土地之100年地價稅，計算至100年10月27日止，共2萬3,111元，應由上訴人分擔1萬7,032元，經被上訴人通知上訴人繳納而未繳，有被上訴人100年11月11日嘉農觀字第1000001463號函（原審卷1第130至132頁）可稽，被上訴人此之請求，洵屬有據。又有關場區建物有關100年間計算至100年10月27日止，上訴人應負擔之房屋稅68,215元，經被上訴人通知上訴人繳納而未繳，有被上訴人101年5月15日嘉農觀字第1010000664號函暨分擔金額明細表、支出憑證黏存單等在卷可憑（原審卷1第133至135頁），經核並無不合，故被上訴人請求上訴人給付，洵屬有據。 7.被上訴人主張：依系爭契約第4.1.8條規定「乙方應自負盈虧負責管理、維護甲方交付之委託經營標的物，並應負擔委託經營標的物所衍生之各項清潔、維護、保養、修繕、水電、瓦斯、電話、保險、保全及其他所有費用。」（見原審另案卷1第186頁）。則上訴人因積欠計算至100年10月27日止之電信費，共43,994元（原審卷第139至141頁），經被上訴人通知應繳付，有被上訴人100年8月1日嘉農觀字第1000001033號函、同年8月12日嘉農觀字第1000001099號函、同年8 月16日嘉農觀字第1000001107號函、101年1月9日嘉農觀字第1010000084號函及中華電信催繳函（原審卷1第136至141 頁）在卷可憑，核無不合；被上訴人此之主張，洵屬有據。8.依系爭契約第13.2.3條「有關資產之移轉，應包括關於本計畫營運資產之使用或操作有關之軟體及各項文件、物品及相關智慧財產權之所有權（授權）文件、擔保書、合約書、使用手冊、計畫書、圖說、規格說明、技術資料及營運有關之紀錄及文件等。必要時，相關營運設備之檢測甲方得視實際需要委託專業技師或顧問機構為之，並由乙方支付相關檢測費用。雙方確認檢測結果無虞後，方可完成點交。」及第13.4.2條資產總檢查之約定「乙方應於契約期間屆滿、終止或提前終止契約前九個月編制最新之財產移轉點交清冊交由甲方認可，並自行負擔費用，委託經由甲、乙雙方認可之專業鑑價機構，確實完成資產總檢查，以確定所移轉之營運資產仍符合正常之營運要求，且將檢查報告交予甲方備查。」（原審前案卷1第210、211頁），被上訴人因進行資產移轉返還作業，共支出資產總檢費用95,550元，依上開約定，應由上訴人負擔，經被上訴人通知上訴人支付，上訴人未支付，有被上訴人100年10月4日嘉農觀字第1000001342號函、同年10月31日嘉農觀字第1000001433號函、同年12月28日嘉農觀字第1000001657號函暨統一發票（原審卷1第142至145頁）可稽，核無不合；上訴人就此自有履行給付義務，被上訴人此之主張，洵屬有據。 9.被上訴人主張：依系爭契約第13.4.2條、第13.5.3條規定移轉、返還時及返還後之權利義務約定「乙方應擔保其移轉標的於移轉實無權利瑕疵且為正常之使用狀況，且其維修狀況應符合製造者及政府規定之安全標準。乙方並應將其對第13.2條及第13.3條移轉及返還標的之製造商或承攬人之瑕疵擔保請求權讓與甲方獲甲方指定之第三人。」兩造自100年9月1日終止契約後，因場區環境歷經整個雨季，上訴人均未整理，被上訴人為將環境恢復正常營運狀況僱工整理環境，於100年12月20日完成，共支出208,048元，被上訴人請求206,090元，在其範圍內，有被上訴人同年10月21日嘉農觀字第 1000001386號函、同年10月31日嘉農觀字第1000001433號函、環境整理求償金額明細表附卷可稽、工資請領清冊、支出憑證黏存單、統一發票收據等附卷可參（原審卷1第153至 173頁），核無不合；此依上開規定亦應由上訴人負擔，被上訴人之主張，即屬有據。 10.依系爭契約第13.7.1條約定：「乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新臺幣拾萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」，被上訴人主張為取回營運資產，有部份場區建物之鑰匙未予以一併返還，經被上訴人於100年10月17日以函文要求上訴人限期完成，上訴人均置之不理，被上訴人為整理場區環境即另行委由鎖匠協助開啟，共支付23,530元（580元保全室門鎖＋7,400元《共37門打開》＋5,100元《34門開鎖》＋7,000元《客房開鎖》＋3,450元《24個輔助鎖及庫房開鎖》＝23,530元），有被上訴人提出被上訴人100年10 月17日嘉農觀字第1000001372號函及被上訴人會計主任簽呈、統一發票收據等為證（原審卷1第229至236頁），核無不合，自堪信為真實，因此部份係上訴人未依約履行返還營運資產所生，自應由上訴人負責賠償，被上訴人之請求上訴人給付伊23,530元，亦屬有據。 11.綜上，被上訴人請求上訴人賠償之金額為969,728元（157,376＋1,849＋356,092＋43,994＋17,032＋68,215＋95,550＋206,090＋23,530＝969,728），即屬有據，應予准許。㈤上訴人又抗辯：其已經投資三億元進行修復工作，被上訴人受有不當得利，希望能與損害賠償金額抵銷云云，為被上訴人所否認。按「不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。本件被上訴人主張上訴人標購房地之價金195萬元，係伊所支付，上訴人無法律上之原因而受利益，依不當得利法則請求返還，除須證明價金195萬元係其所支付外，仍應就無法律上之原因之事實負舉證之責任」（最高法院77年度台上字第1756號判決參照）。查本件兩造既已訂有系爭契約，已非無法律上之原因，上訴人固稱其將系爭工程發包給協力廠商乖乖龍公司，乖乖龍公司將工程再轉包給證人張瑛真設計後發包云云，惟上訴人將系爭工程發包協力廠商進場施作，係基於兩造之系爭契約關係，並非無法律上之原因，此外上訴人亦未舉證被上訴人受有何不當利益，則上訴人以如何之不當得利返還請求權成立存在抵銷，洵無可採。六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約關係請求上訴人給付969,728元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月29日（見原審卷1第179頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決並分別酌定相當之擔保金額，宣告准許或免為假執行，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸一一論列。又本院原委請台北市建築師公會就輔導會嘉義農場園區內於99年11、12月間起至100年4月30日止，經上訴人及乖乖龍公司整修後，各該項目施工分別完成若干百分比等事項鑑定，因上開公會嗣後表示資料不全無法鑑定（本院卷4第192、196頁），無從資為本件之認定，合併說明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 2 月 26 日民事第三庭審判長法官李素靖法官高榮宏法官莊俊華上為正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 2 月 26 日書記官劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院103年度重上字第88號

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