臺灣高等法院 臺南分院104年度上字第284號

• 裁判案由: 解除契約回復原狀等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 06 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上字第284號
上　訴　人
即原審原告　匯姿股份有限公司
法定代理人　鄭文瑞
訴訟代理人　張雯峰律師
吳佳融律師
奚淑芳律師
上　訴　人
即原審被告　英威科技有限公司
法定代理人　林雲龍
訴訟代理人　呂維凱律師
上列當事人間請求解除契約回復原狀等事件，兩造對於中華民國104年10月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第338號）各自提起上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人匯姿股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人英威科技有限公司應再給付上訴人匯姿股份有限公司新台幣肆佰伍拾貳萬壹仟柒佰貳拾元，及自民國一百零三年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人英威科技有限公司之上訴駁回。
廢棄部分第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，均由上訴人英威科技有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人匯姿股份有限公司以新臺幣壹佰伍拾萬元為上訴人英威科技有限公司供擔保後得假執行；但上訴人英威科技有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾貳萬壹仟柒佰貳拾元為上訴人匯姿股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人匯姿股份有限公司（下稱匯姿公司）主張：伊係經營服裝、服飾之批發、零售已達一定規模之企業，為求企業流程優化，於民國（下同）101年9月5日與上訴人英威科技有
限公司（下稱英威公司）簽訂「IFS ERP＋POS軟體系統及導入專案」契約（下稱系爭契約），約定英威公司應於102年8月31日前導入瑞典IFS功能模組並優化適合伊公司之中文介
面ERP＋POS軟體系統。按系爭契約所約定之工作，並非將原廠IFS軟體灌入伊公司之硬體設備而已，而係重在導入IFS功能模組並優化適合伊公司之中文介面ERP＋POS軟體系統，故英威公司自應於完成軟體之改寫及導入後，方能認其已依約完成工作，詎英威公司自102年3月開始進行系爭契約所約定之工作後，卻始終無法完成伊公司虎門工廠之IFS導入工作
，且伊公司所屬臺灣營業據點亦因英威公司對伊公司之產業欠缺了解，並欠缺將軟體程式客製化成符合業主需求之專業能力，致原有IFS系統無法順利導入，雖經伊於103年2月12
日委請律師發函催告英威公司於文到日起15日內為瑕疵修補，卻始終未為任何改善，伊乃以英威公司未於相當期限內為瑕疵修補為由，於103年2月25日再以律師函表示解除契約並請求返還價金，並已將英威公司所為系爭契約軟體全部解除安裝（隨時得將系爭契約軟體返還英威公司），另於103年3月29日與訴外人鼎新電腦股份有限公司簽約，重新進行POS
、進銷存優化之工作，爰依民法第494條規定請求英威公司
返還伊已給付之報酬共計新台幣（下同）488萬9220元（包
含：依系爭契約第4條a項給付之36萬7500元、依系爭契約第4條b項給付之82萬260元與308萬6265元、依系爭契約第4條c項給付之61萬5195元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人英威公司則以下列情詞置辯，並求為判決駁回匯姿公司本件請求及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：（一）本件匯姿公司係向伊購買瑞典公司開發的IFS軟體，並由伊提供該軟體安裝導入及操作教導之顧問
工作，系爭契約為承攬與買賣之混合契約；有關系爭契約第一階段IFS軟體買賣部分（系爭契約第4條b項有關「軟體部
分」95%之費用），伊已於102年3月交付完成，匯姿公司並
已將「交貨號」、「男裝Ｔ、短褲」、「期望交貨時間」、「計畫交貨時間」使用在其公司實際營運上長達半年以上，既經通常程序檢查其所受領之物並無發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，且已使用長達半年以上並未通知出賣人有瑕疵，依民法第356條應視為承認其所受領之物，是該部分費
用共309萬4000元，雙方已銀貨兩訖；至於系爭契約第二階
段顧問導入服務部分（系爭契約第4條c項以下到g項之費用
），伊亦已按時提供服務，且已依約提供導入服務，否認有給付遲延、瑕疵給付或給付不完全之情事，匯姿公司事後主張解約請求返還價金，要屬無據。（二）匯姿公司為協助系爭契約之履行，曾經指派該公司鄭友瑞經理參與本件軟體操作學習之工作，期間自102年3月16日起至102年11月1日其離職為止，全程參與伊所提供之軟體操作教導顧問，學習軟體操作之範圍更包含嘉義匯姿公司及中國大陸廣東省深圳市虎門鎮之工廠，七個多月之學習期間內，鄭友瑞經理從未反應本件軟體有任何問題，嗣於鄭友瑞經理離職後，伊雖有通知匯姿公司應恢復本件專案之進行，但始終未得到匯姿公司之回應，嗣因匯姿公司其他幹部沒有人參與專案之訓練，始反應軟體不良及操作不順，應非事實。（三）伊販售予匯姿公司之本件IFS軟體，全球已有九十萬台以上的個人電腦連結
該軟體並正常操作使用，目前，臺灣地區亦有包括中華電信公司、中正文化紀念中心、友旺科技股份有限公司、允拓電子材料股份有限公司、台光電子材料股份有限公司，皆順利使用該軟體超過五年以上，足證該軟體並無瑕疵；又該軟體既經售出，即不可能再行退貨，匯姿公司主張渠隨時得將系爭契約軟體返還予伊云云，並不足採。（四）本件實係匯姿公司因內部人事異動問題，違約停掉系爭契約專案之進行，卻將責任推給伊，顯不合理。（五）本件伊僅有受領匯姿公司給付伊出售軟體之價金及已依約進行導入階段之報酬，該所受領之給付，尚不足支應伊聘請導入顧問之薪資，應可無庸返還匯姿公司等語【原審判命英威公司應給付匯姿公司36萬7500元，及自103年7月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免假執行之宣告，另駁回匯姿公司其餘請求及假執行之聲請。匯姿公司就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：原判決關於駁回匯姿公司後開請求及該部分假執行之聲請均廢棄，英威公司應再給付匯姿公司452
萬1720元，及自103年7月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；英威公司就此部分則答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。又英威公司亦就原審判命給付部分提起上訴，聲明求為判決：原判決有關命英威公司給付部分廢棄，該廢棄部分匯姿公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回；匯姿公司就此部分則答辯聲明：上訴駁回】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用
同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷一第145～148頁、第183～184頁、本院卷二第103～105頁、第183～185頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1.匯姿公司（實際主事務所設於嘉義市○○路000巷0號附0）係以服裝及服飾批發及零售為業，在國內目前有40
家連鎖店面，且在大陸虎門設置生產工廠，已達一定市場規模，有採購、行銷、物料管理及門市銷售、財會、製作委外生產等業務。
2.英威公司址設新北市○○區○○街000號0樓之0。
3.兩造於101年9月5日簽訂系爭「IFS ERP＋POS軟體系統
及導入專案」之IFS專業服務契約（見原審卷第11～13
頁），該合約約定之要旨如下：
⑴第1條：「本合約規定的專業服務範圍為：IFS 8 EE
版本，以及前台POS軟体、安裝及顧問導入服務」
⑵第3條：「本專案服務，甲方（匯姿公司）負責系統
之硬體部份，乙方（英威公司）負責軟體，及相關顧問導入部份」
4.匯姿公司總計已給付英威公司488萬9220元，項目分述
如下：
⑴101年9月5日，以如原審卷第137頁所示之支票一紙，依系爭契約第4條a項規定，給付契約總價之5％，即
36萬7500元。
⑵102年4月9日，依系爭契約第4條b項規定，給付顧問
服務部分20％，即82萬260元。
⑶102年4月29日，依系爭契約第4條b項規定，給付軟體部分95％（含手續費20元），即308萬6265元。
⑷102年9月11日，依系爭契約第4條c項規定，給付顧問服務部分15％（含手續費10元），即61萬5195元。
5.匯姿公司自102年3月16日起至102年11月1日止，由鄭友瑞擔任系爭契約於中國大陸工廠之專案經理人，代表匯姿公司在中國大陸工廠參與IFS軟體之操作學習。
6.匯姿公司與艾菲斯軟件（上海）有限公司（下稱艾菲斯公司）曾於102年11月26日，洽談IFS專業服務合同，商討由艾菲斯公司承接匯姿公司虎門工廠（下稱虎門工廠）之IFS專案導入工作，惟嗣後並未訂約，且迄今虎門
工廠之IFS系統尚未完成導入。
7.匯姿公司於103年3月29日與鼎新電腦股份有限公司以
644萬7000元簽訂契約，進行POS、進銷存優化。
（二）兩造爭點：
1.系爭契約究係承攬契約、買賣契約或承攬與買賣之混合契約？
2.英威公司依系爭契約應為如何之給付？應於何時給付？英威公司是否陷於給付遲延或不完全給付？或其給付有瑕疵？而可歸責於何方而得解除契約？
3.匯姿公司對英威公司如下之請求有無理由：
⑴依系爭契約第4條a項所約定之總價之5％（即36萬7500元），及第4條b項所約定之顧問服務部分20％（即
82萬260元）之性質為何？英威公司是否應返還匯姿
公司？
⑵依系爭契約第4條b項所約定軟體部分95％（含手續費20元，計308萬6265元）之性質為何？英威公司是否
應返還匯姿公司？
⑶依系爭契約第4條c項約定之台灣部份企業流程優化（BPR）之顧問服務部分15％（含手續費10元，計61萬
5195元）其性質為何？英威公司是否應返還匯姿公司？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）依據兩造不爭執事項3、4，並依兩造不爭執真正之系爭契約內容（見原審卷第11～12頁），匯姿公司主張：兩造於101年9月5日簽訂系爭「IFS ERP＋POS軟體系統及
導入專案」契約，約定英威公司應於102年8月31日前導入瑞典IFS功能模組並優化適合伊公司之中文介面ERP＋POS軟體系統，且伊已依系爭契約給付488萬9220元予英威公司（包含：依系爭契約第4條a項給付之36萬7500元、依系爭契約第4條b項給付之82萬260元與308萬6265元、依系爭契約第4條c項給付之61萬5195元）等情，應堪信為真實。
（二）系爭契約究係承攬契約、買賣契約或承攬與買賣之混合契約？
1.匯姿公司主張：系爭契約所約定之工作，並非將原廠IFS軟體灌入伊公司之硬體設備而已，而係重在導入
IFS功能模組並優化適合伊公司之中文介面ERP＋POS
軟體系統，故英威公司自應於完成軟體之改寫及導入後，方能認其已依約完成工作等情，雖為英威公司所否認，並且辯稱：匯姿公司係向伊購買IFS軟體，並
由伊提供該軟體安裝導入及操作教導之顧問工作，系爭契約為承攬與買賣之混合契約云云。
2.按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之；如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院102年度台上字第553號民事判決意旨參照）。
3.查系爭契約第1條已明定：本合約規定的專業服務範
圍為：IFS 8 EE版本，以及前台POS軟体、安裝及「
顧問導入服務」等語，第3條亦明定英威公司負責「
軟體及相關顧問導入部份」，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項3）；再參酌系爭契約專案名稱明定為
「IFS ERP＋POS軟体系統及『導入專案』」，系爭契約第2條復明定本件專案之「導入期間及顧問人天數
」、第4條a～g項更詳細約定英威公司應完成導入服
務之進度及匯姿公司應支付之對應報酬數額，此有兩造所不爭之系爭契約書在卷可稽（見原審卷第11～12頁），足見「由英威公司導入原廠IFS功能模組並優
化適合匯姿公司所需之中文介面ERP＋POS軟體系統」，始係兩造締約之核心所在。是系爭契約之目的，並非重在原廠IFS軟體財產權之移轉，而係重在由英威
公司提供勞務給付以完成「導入原廠IFS功能模組並
優化適合匯姿公司所需之中文介面ERP＋POS軟體系統」之工作，軟體或其他材料之提供，要僅係完成工作之階段行為而已，依上說明，系爭合約自應認屬承攬契約。英威公司辯稱：伊僅負責提供IFS軟體安裝導
入及操作教導之顧問工作，系爭契約為承攬與買賣之混合契約云云，難認可採。
（三）英威公司依系爭契約應為如何之給付？應於何時給付？英威公司是否陷於給付遲延或不完全給付？或其給付有瑕疵？而可歸責於何方而得解除契約？
1.依據兩造不爭執事項3，並觀諸系爭契約第2條所約定本件專案之導入期間及顧問人天數，其最後期限皆為102年8月31日（見原審卷第12頁），匯姿公司主張：英威公司依系爭契約之約定，應於102年8月31日前導入原廠IFS功能模組並優化適合伊公司之中文介面ERP＋POS軟體系統等情，應堪採信。
2.次依兩造不爭執事項6，英威公司亦不否認迄今尚未
完成匯姿公司虎門工廠之IFS系統導入工作，此外，
再參酌：
(1)英威公司所聲請傳訊參與開發本件軟體之證人陳議榮亦到庭具結證稱：「（問：101年9月間，匯姿公司與英威公司有個『IFS ERP＋POS軟體系統及導入專案』契約，你有無參與或知悉該工作？）POS前
台部分是英威公司委由我們公司為軟體開發」、「（問：你參與這個專案契約之時間大約多久？）大概有半年，應是自102年3、4月開始參與……後來
英威公司有通知暫時中斷……」、「（問：英威通知你暫時中斷是何時？）大概102年11月」、「（
問：你能否大概敘述一下你的工作內容？你剛才說你有去開會，去開會做了什麼內容？）我們首先瞭解匯姿POS前台的功能，有到他們士林夜市附近的
匯姿服飾店面去瞭解原先POS需具備哪些功能……
之後有請匯姿把他們POS機即收銀機等POS相關設備寄到我們公司做測試，我們就根據這個內容做開發……然後有到匯姿去做過展示，展示之後，其他尚未做完的，我們就後續進行，進行幾個月後，一直等不到，因為要與後端他們那套ERP整合、連接，
但都等不到，直到11月時，他們說這部分可能無法持續進行」、「（問：以電子卷證方式提示本院卷第543頁於電子螢幕上，你們公司開發的是否為你
們當初展示的TABLE SCHEMA如上證3所示？）我們
軟體開發要先建立資料庫，要先設計資料庫之相關表格，先要有資料庫表格，這是表格名稱，底下有一些內容」、「（問：這98項的表格項目已經完備了嗎？還是應該再繼續開發生產下去？）應該要跟ERP整合做調整，就持續下去，我們現在所瞭解的
，就是去設計成這樣的表格，然後我們依據這樣的表格去開發，開發完後可能要測試，若測試有問題可能要再修改」、「（問：所以目前這98項的表格有跟ERP測試過嗎？）目前還沒」、「（問：若未
跟ERP測試，你能保證這幾個表格可以使用ERP系統相容嗎？）只能單獨使用來做測試，不能跟ERP相
容，因為最重要的是虎門工廠裡的資料內容要串起來，才能真正反應ERP資料」、「（問：所以目前
做到這樣的階段，還不能跟大陸虎門工廠之資料串連嗎？）是」、「（問：你剛才說你們的軟體開發已經完成，如果你開發的軟體沒有經過上線去跑，你如何知道你的軟體不會有問題？）我們軟體開發是告一段落，但尚未測試，這部分資料的完整度還不夠，因為後台的資料尚未進來，開發告一段落之後，一定要跟後台資料庫連結，才能做測試，若沒有連結的時間點，這部分就無法做」、「（問：根據你參與這個專案，完全沒有連結後台的資料，就已經中斷了，是嗎？）是」、「（問：所以匯姿公司並未將銷售之實際各項數據輸入這個軟體裡？）是」、「（問：為何匯姿沒有將這些實際數字輸入你開發的軟體中來加以測試？）就我瞭解，大陸虎門那邊好像有一些生產流程還無法決定」、「（問：縱使有相關的銷售或存貨等統計數字輸入進你所開發的軟體，也有可能還會發生不能使用或需要修正錯誤的地方嗎？）是」、「（問：你跟英威公司開發軟體的事項是如何約定的？你負責的工作是哪些？）當初是說負責幫英威開發POS前台部分的軟
體」、「（問：英威有無要求你還要接續做POS、
ERP之串連彙整工作？）因為我們對ERP部分不熟悉，所以會由原廠的人做介面提供給我們，即彙整部分會有ERP的人來做，我只做POS前台部分」、「（問：你們後來有把POS系統灌入匯姿公司的電腦設
備裡面嗎？）沒有」、「（問：你開發該98項是交給誰？）開發出來，只有去匯姿做過展示，但並未交付」、「（問：你原本跟英威簽的約，要幫英威開發這個軟體的工程，也是約定不用交付就可以嗎？）要交付」、「（問：既然沒有交付，英威有把給你的報酬全額都給你嗎？）沒有」等語綦詳（見本院卷一第604～612頁）。
(2)核與證人即匯姿公司臺灣部門之財務經理蘇淑琴到庭證稱：「（問：妳是否知道匯姿公司跟英威公司有訂立『IFS ERP＋POS軟體系統及導入專案』合約？）知道」、「（問：妳曾經從你們的電腦軟體系統有看到IFS這套系統嗎？）沒有看過，我只曾經
在訪談中，透過英威公司的顧問的筆電看過幾個畫面而已」、「（問：如果他有導入，是否需要跟妳確認該系統是可以的，及教導妳該軟體是如何操作的？）這部分完全沒有導入，都還在訪談階段，訪談過程中，我曾經問過英威公司的顧問即老闆林雲龍，我的部分要如何才算是導入成功，他曾經有口頭約定我，會跟我一起將所謂的資產負債表、損益表、現金流量表、成本分析表，做數字的正確驗證，沒有問題才算是導入成功」等語相符（見本院卷一第218～220頁）。
(3)復與證人即匯姿公司臺灣部門之人資經理謝中銘到庭證稱：「（問：可否說明你跟英威公司人員之間的合作狀況為何？）我負責的部分是人力資源系統，我負責的是他們需跟我們做人力資源系統的導入，所有有關人資問題，他們都會來跟我們詢問，我的部分是英威公司必須導入人資系統，所有公司需要一些人資系統的設定，包括軟體客製，都是需要找匯姿的人資經理即我做溝通」、「（問：請提示二審卷第135頁之報價單供證人閱覽，何部分與你
有關？何部分已交付給你們嗎？有無實際上線或驗收？）在我的人力資源部，我會使用到『台灣人力資源資訊管理系統』這部分，這部分沒有給，與我有關的只有這塊」、「（問：英威公司沒有給你，你有去詢問英威公司的人有關於系統的事情嗎？）……從頭至尾，我這個部門是從未看過人資系統，所以根本沒有所謂的上線、優化、客製」等語（見本院卷一第227～228頁），及證人即匯姿公司臺灣部門之商品課經理褚健佑到庭證稱：「（問：提示鈞院卷第135頁之報價單，該報價單上何項目與你
有關?英威有無實際上將該部分輸入到你們公司的
電腦設備，要你們驗收，教你們操作？）進銷存的部分都會與我們有關，因為我們要負責進貨，我們會看銷售狀況，庫存也是我們商品課在管理的，但採購部分不是我們負責，我們亦未處理客戶訂單……」、「（問：就跟你有關的部分，實際上他們有無已經輸入到你們設備裡，讓你們去驗收、教你們操作？）沒有，僅做客製化的訪談，並未交付軟體」、「（問：請提示原審卷第60至61頁的晝面。你有看過英威的人跟你秀過這些畫面嗎？）有，但是是用簡報方式呈現，他們來跟我們開會，做一些說明，用POWER POINT的程式把這個畫面貼在上面，
跟我們做報告」、「（問：你有無在你們的軟體設備看過類似的畫面？）沒有，因為我的部分只有做訪談，沒有看到系統部分」等語相符（見本院卷一第230～231頁）。
(4)再觀諸匯姿公司所提出且為英威公司所不爭之英威公司法定代理人林雲龍於102年12月31日致蘇淑琴
經理信函（見原審卷第17頁）中，亦明確提及「英威將POS及進銷存之優化，交給專業之外協軟體公
司撰寫，也已照軟體撰寫之進度，付了一大筆錢，目前專案卡住了，對英威來說係很痛的一件事，也不知如何是好」、「建議：……(2)由英威和英威
的外協來推動匯姿之POS、進銷存優化，以及利潤
中心制之財務及會計部份，這樣匯姿才不會有損失，並可得到專案之目標及目的……匯姿和英威雙方將上述(1)、(2)兩點，明確規範好，繼續來推動此專案，好讓此專案完滿來完成……」等語，足見英威公司迄至102年12月31日前，尚未完成匯姿公司
之IFS POS系統導入與進銷存優化。
(5)是綜上各情，匯姿公司主張：英威公司自102年3月開始進行系爭契約所約定之工作後，迄今始終無法完成伊公司虎門工廠之IFS導入工作，且伊公司所
屬臺灣營業據點迄今亦無法順利導入等情，應堪採信。
3.按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」民法第229條第1項、第235條前段、第254條、第227條第1項分別定有明文。又「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，亦為同法第493條第1項、第494條所明定。查英威公司依系爭契約
之約定，本應於102年8月31日前完成「導入原廠IFS
功能模組並優化適合匯姿公司所需之中文介面ERP＋
POS軟體系統」之工作，然卻無法依約完成，已如前
述，則匯姿公司主張英威公司有給付遲延之情事，自屬可採。又匯姿公司於英威公司應負遲延責任之後，已於103年2月12日委請律師發函催告英威公司於文到日起15日內為瑕疵修補，然英威公司迄今仍無法完成匯姿公司虎門工廠之IFS導入工作，且匯姿公司所屬
臺灣營業據點亦無法順利導入等情，亦如前述，匯姿公司乃以英威公司未於相當期限內為瑕疵修補為由，於103年2月25日再以律師函表示解除契約並請求返還價金，並有匯姿公司所提且為英威公司所不爭之律師函及其回執在卷可稽（見原審卷第18～19頁、第22～23頁）；再參酌系爭契約之目的，本即重在由英威公司提供勞務給付以完成「導入原廠IFS功能模組並優
化適合匯姿公司所需之中文介面ERP＋POS軟體系統」之工作，已如前述，而英威公司始終未能完成上開工作之瑕疵修補除需特別專業技能外，尚須有IFS公司
授權廠商方得修改，非其他廠商所得代替，堪認上開瑕疵自屬重大且無法由第三人補正。依上說明，匯姿公司主張：英威公司雖已為部分之給付，然並非依債之本旨而為給付，不生提出給付之效力，仍屬給付不完全，且經匯姿公司定相當期限催告履行後仍未依債之本旨為補正，該項瑕疵重大且無從由他人修補替代，匯姿公司自得解除契約，請求依民法第259條規定
返還所受領之物等情，自屬可採。
（四）就此，英威公司雖另辯稱：匯姿公司曾經指派該公司鄭友瑞經理參與本件軟體操作學習之工作，期間自102年3月16日起至102年11月1日其離職為止，七個多月之學習期間內，鄭友瑞經理從未反應本件軟體有任何問題，嗣於鄭友瑞經理離職後，因匯姿公司其他幹部沒有人參與專案之訓練，始反應軟體不良及操作不順，應非事實，本件實係匯姿公司因內部人事異動，違約停掉系爭契約之專案進行所致云云。惟查：
1.經傳訊證人即匯姿公司財務經理蘇淑琴到庭證稱：「（問：是何人負責這合約跟你們公司及英威公司，就該合約實際執行的對口？）主要是鄭友瑞，他是負責合約簽定和大陸虎門導入的對口」、「（問：臺灣的部分呢？）主要是英威公司各個顧問都會直接找臺灣各部門的主管作對口，處理這塊導入工作」、「（問：為何臺灣的部分不是由鄭友瑞一併負責？）臺灣的部分，實際上各個流程的執行，都是各個部門，也只有各個部門的主管會最清楚，所以英威顧問都是直接對臺灣的主管進行導入工作」等語綦詳（見本院卷一第218～219頁），核與證人即匯姿公司人資經理謝中銘、商品課經理褚健佑到庭證述之情節大致相符（見本院卷一第227頁、第230～231頁），堪認該等證人
之證詞應屬可信。
2.依據上開證人之證詞可知，匯姿公司前經理鄭友瑞僅有負責匯姿公司中國大陸虎門廠部分，並未參與台灣部分之業務，是鄭友瑞經理縱使確有參與本件軟體之操作學習，仍不足以證明英威公司確有完成匯姿公司臺灣部門之「導入原廠IFS功能模組並優化適合匯姿
公司所需之中文介面ERP＋POS軟體系統」工作。更何況依據兩造不爭執事項6，英威公司亦不否認迄今尚
未完成匯姿公司虎門工廠之IFS系統導入工作，且依
參與開發本件軟體之證人陳議榮上開證詞及匯姿公司財務經理蘇淑琴、人資經理謝中銘、商品課經理褚健佑上開證詞，亦堪認英威公司確實並未完成匯姿公司臺灣部門之「導入原廠IFS功能模組並優化適合匯姿
公司所需之中文介面ERP＋POS軟體系統」工作，已詳如前述。英威公司此部分所辯，要係卸責之詞，難認可採。
（五）英威公司雖再辯稱：本件伊僅有受領匯姿公司給付伊出售軟體之價金及已依約進行導入階段之報酬，該所受領之給付，與其他部分工作係屬可分，伊所受領之給付應可無庸返還匯姿公司云云。惟查：
1.按一部給付不能情形，惟在給付可分者始有之，不可分債之給付，祗有全部不能，並無所謂一部不能（最高法院71年度台上字第1498號、86年度台上字第924
號、86年度台上字第1379號民事裁判意旨參照）。
2.查系爭契約之目的，既係重在由英威公司提供勞務給付以完成「導入原廠IFS功能模組並優化適合匯姿公
司所需之中文介面ERP＋POS軟體系統」之工作，軟體或其他材料之提供，要僅係英威公司完成本件工作之階段行為而已，已詳如前述，則英威公司各該階段應依約履行之行為，自應認屬不可分。依上說明，匯姿公司縱使依據兩造間契約約定之內容，於受領英威公司提供原廠軟體或依約進行階段導入行為時，給付系爭契約所約定之部分報酬數額，仍應認為僅係承攬報酬部分預先給付之性質，不能認為兩造間各該階段之互為對待給付係屬可分。從而，英威公司苟未完成「導入原廠IFS功能模組並優化適合匯姿公司所需之中
文介面ERP＋POS軟體系統」之工作，其縱有提供原廠軟體或依約進行階段導入行為，仍無一部給付不能之情形，英威公司辯稱：其他部分工作係屬可分，伊所受領之給付應可無庸返還云云，尚非可採。
（六）兩造依系爭契約第4條a項所約定總價5％（即36萬7500
元），及第4條b項所約定顧問服務部分20％（即82萬
260元）之性質為何？依系爭契約第4條b項所約定軟體
部分95％（含手續費20元，計308萬6265元）之性質為
何？依系爭契約第4條c項約定之台灣部份企業流程優化（BPR）之顧問服務部分15％（含手續費10元，計61萬
5195元）其性質為何？英威公司是否應返還匯姿公司？1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第259條
第1、2款分別定有明文。
2.查本件英威公司雖已為部分之給付，然並非依債之本旨而為給付，仍屬給付不完全，且經匯姿公司定相當期限催告履行後仍未依債之本旨為補正，該項瑕疵重大且無從由他人修補替代，匯姿公司得據以主張解除契約；又本件英威公司依系爭契約所應履行之各階段給付行為，應屬不可分，本件並無一部給付不能之情事；均已詳如前述。是系爭契約既經匯姿公司合法解除，英威公司依約受領之各階段給付，即應全數返還。
3.依據兩造不爭執事項4，匯姿公司依據系爭契約已給
付英威公司之款項總和為488萬9220元，為兩造所不
爭，則依上說明，匯姿公司主張解除契約並請求英威公司返還488萬9220元，自屬有據。
（七）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明
文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233
條第1項及第203條所明定。本件匯姿公司請求英威公司給付之款項，並未定有給付期限，則匯姿公司請求加給自103年7月13日（本件起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有理由。
五、從而，匯姿公司依據解除契約之法律關係，請求英威公司給付488萬9220元，及自103年7月13日起至清償日止，按年息
5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命英威公司應給付匯姿公司36萬7500元，及自103年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回匯姿公司其餘之訴。就英威公司應再給付匯姿公司452萬1720元（488萬9220元－36萬7500元＝452萬1720元），及自103年7月13日起至清償日止按年
息5%計算之利息部分，原判決就此遽為匯姿公司敗訴之判決，自有未洽，匯姿公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於匯姿公司其餘請求應予准許之部分，原審為匯姿公司勝訴之判決，並分別依職權宣告假執行及諭知英威公司供擔保後免為假執行，經核並無違誤，英威公司就此部分所提上訴，即屬無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件匯姿公司之上訴為有理由，英威公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條
、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日民事第二庭 審判長法 官 高明發

法 官 李杭倫

法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。