104年度上字第291號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：106 年 05 月 16 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　104年度上字第291號上訴人即附帶被上訴人　高雄碼頭通運股份有限公司法定代理人　盧永霖訴訟代理人　尤中瑛　　律師複代理人　謝佳蓁　　律師上訴人即附帶被上訴人　蕭祥麟訴訟代理人　蘇文奕　　律師陳郁芬　　律師被上訴人即附帶上訴人　李坤財訴訟代理人　蘇正信　　律師蔡進欽　　律師蔡弘琳　　律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第224號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之擴張，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。上訴人等應連帶給付被上訴人新台幣參萬參仟柒佰伍拾玖元，及自民國一○五年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘擴張之訴駁回。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人等連帶負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔；擴張之訴部分，由上訴人等連帶負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人即附帶被上訴人高雄碼頭通運股份有限公司（下稱上訴人高雄碼頭通運公司）之法定代理人於民國（下同）105年4月11日已由王俊雄變更為盧永霖，並經盧永霖具狀聲明承受訴訟（見本院卷第277至279頁），核無不合，應予准許。二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於104年12月 18日本院言詞辯論終結前，就原審判決所為對其不利部分提起附帶上訴（見本院卷第105頁），核無不合，先予敘明。三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人即附帶上訴人李坤財（下稱被上訴人）原請求上訴人高雄碼頭公司、上訴人即附帶被上訴人蕭祥麟（下稱上訴人蕭祥麟）應連帶給付減少勞動能力損害新臺幣（下同）238萬2,890元及法定遲延利息；現於本院擴張請求應連帶給付71萬5,377 元及法定遲延利息（見本院卷第172頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，併此敘明。貳、實體方面：一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人蕭祥麟受僱於上訴人高雄碼頭通運公司，從事混凝土預拌車駕駛工作。蕭祥麟於102年1月25日下午2時30分許，駕駛混凝土預拌車，將混凝土原料運至臺南市○○區○○○路00號「璨揚企業股份有限公司（下稱璨揚公司）」，因見被上訴人需要綑綁輸送管之鐵絲，且於駕駛之混凝土預拌車內找到鐵絲1條，竟貿然朝被上訴人高喊：「我這裡有」等語（臺語）後，即將鐵絲朝被上訴人所在之處扔擲，嗣鐵絲不慎戳入被上訴人之左眼球，致被上訴人受有左眼眼球破裂併外傷性眼內炎之傷害，於102年2月1日接受左眼眼球摘除手術，左眼全盲。被上訴人因蕭祥麟上開行為，受有下列損害： ⒈醫療費用支出：被上訴人於起訴前已自費支出醫藥費用1萬2,505元、特殊材料費5萬700元，於起訴後自費支出醫藥費用1,016元，共計支出6萬4,221元。 ⒉減少勞動能力：被上訴人因左眼全盲，減少勞動能力29%；又自受傷之日起至年滿65歲止，尚可工作24.83年，於上開事故發生時，每月工資5萬元，以該每月收入5萬元計算，扣除中間利息計算結果，減少勞動能力之損害為238萬2,890元。 ⒊非財產上之損害：被上訴人左眼摘除後，終生無法回復光明，且因裝置義眼，勢須遭受旁人異樣之眼光，傷痛至鉅，請求賠償非財產上之損害200萬元。㈡茲因上訴人蕭祥麟前開扔擲鐵絲之行為，乃為綑綁輸送管以利卸載混凝土，屬於執行職務之行為，上訴人高雄碼頭通運公司應負僱用人之連帶賠償責任。㈢依上，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項本文、第193條第1項、第195條第1項前段規定，求為判決：上訴人等應連帶給付被上訴人444萬7,111元，及其中444萬6,095元，自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人等之翌日起，另1,016元自104年6月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人等應連帶給付被上訴人324萬7,111元，及其中324萬6,095元自102年12月24日起；另1,016元，自104年6月23日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。並依聲請命供擔保後為假執行宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就上訴部分答辯聲明：上訴駁回；並另提起附帶上訴及擴張之訴，聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人等應再連帶給付附帶上訴人120萬元，及自102年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊上訴人等應連帶給付被上訴人71萬5,377元，及自105年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、上訴人等則以下列等語資為抗辯：㈠上訴人蕭祥麟提供鐵絲予被上訴人之行為，不在蕭祥麟執行職務之範圍，上訴人高雄碼頭通運公司不應與蕭祥麟連帶負損害賠償責任。㈡被上訴人主張於102年1月25日在奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）支出特殊材料費5萬700元，並不足採。㈢被上訴人以每月5萬元作為計算減少勞動能力所生損害之基準，並非可採。㈣被上訴人請求賠償之非財產上之損害，顯屬過高，應以10萬元為適當。㈤又被上訴人未遵守營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條之規定，亦有重大過失。㈥再訴外人簡玉文即穎陞工程行（下稱簡玉文）、正和工程有限公司（下稱正和公司）、銓興營造有限公司（下稱銓興公司）、璨揚公司等（下稱簡玉文等4人）未遵守營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條規定，屬違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定，對被上訴人負損害賠償責任。且簡玉文等4人對被上訴人所負之損害賠償責任，與上訴人等所負之損害賠償責任，具有同一給付目的，應成立不真正連帶債務。被上訴人於102年4月26日與銓興公司、璨揚公司和解時，和解之範圍，當非屬職業災害補償責任，顯係就損害賠償責任和解。且自證人簡玉文於原審言詞辯論時證述之內容，及和解書2份內均載有「發生職災所生之損害賠償事宜」、「……願拋棄…其餘民事賠償請求權」等語，可見被上訴人與簡玉文等4人和解之範圍，顯有將損害賠償責任包括在內，以杜爭議。被上訴人既已免除簡玉文等4人之全部債務，上訴人亦在免除之範圍內，應同免損害賠償責任。㈦被上訴人受傷應屬職業災害，依勞動基準法第59條規定，於治療期間，雇主仍應按其原領工資給付工資，故其於治療期間，應無減少勞動能力之損害可言，是其請求之金額應扣除訴外人即其雇主簡玉文給付之工資。又被上訴人在蕭祥麟高喊：「我這裡有」等語（臺語）時，當可預見蕭祥麟可能扔擲鐵絲，竟疏未注意為接住鐵絲或防範為鐵絲所傷之準備，是被上訴人之過失同為損害發生之原因，應依民法第217條第1項規定減輕賠償責任。㈧原審判決上訴人等應連帶給付被上訴人324萬7,111元及利息，上訴人等不服，上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就附帶上訴及擴張之訴答辯聲明：附帶上訴及擴張之訴均駁回。三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實： ⒈璨揚公司將臺南市○○區○○○路00號廠房新建工程，交由銓興公司承攬；銓興公司向環球水泥股份有限公司（下稱環球公司）購買工程用混凝土，並將中間樁部分之工程，交由正和公司承攬；嗣正和公司又將防水工程部分，交由簡玉文承攬，另環球公司委由上訴人高雄碼頭通運公司載運混凝土。 ⒉上訴人蕭祥麟於102年1月25日下午2時30分許駕駛混凝土預拌車，將混凝土原料運至臺南市○○區○○○路00號之璨揚公司新建工程處所，因見被上訴人需要綑綁輸送管之鐵絲，且於駕駛之混凝土預拌車內找到鐵絲1條，即貿然將鐵絲朝被上訴人扔擲，嗣鐵絲不慎戳入被上訴人之左眼球，致其受有左眼眼球破裂併外傷性眼內炎之傷害，於102年2月1日接受左眼眼球摘除手術，造成左眼全盲。 ⒊被上訴人於101年間受僱於簡○○。 ⒋上訴人蕭祥麟於系爭事故發生時受僱於上訴人高雄碼頭通運公司，從事混凝土預拌車駕駛工作。 ⒌簡玉文、正和公司與被上訴人於102年4月19日訂立和解書，和解書前言欄記載：「全體茲就戊方《係丙方之誤寫，即被上訴人》於102年1月25日在科工段廠房新建工程中發生職災所生損害賠償事宜，達成和解。議訂條件中第1條約定：「甲（即正和公司）、乙方（即簡玉文）願連帶賠償丙方150 萬元（含勞工及團體保險給付）。前項勞工及團體保險給付金額，如逾150萬元，仍由戊方受領，甲、乙方不得異議。」第3條約定：「戊方願拋棄對甲、乙方其餘民事賠償請求權」等語。 ⒍上訴人蕭祥麟因前揭行為，涉犯過失傷害致人重傷罪，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑（偵查案號：102年度調偵字第1971號），並經臺灣臺南地方法院於 103年1月6日以103年度簡字第2631號刑事判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定在案。㈡爭執事項： ⒈被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人等連帶賠償其所受損害，於法是否有據？若是，上訴人等是否因被上訴人與簡玉文等4人和解而免除侵權行為損害賠償責任？ ⒉被上訴人得請求上訴人等賠償之項目為何及其金額應以若干為適當？是否應扣除簡玉文等4人給付予被上訴人之250萬元及簡玉文依勞動基準法第59條規定給與被上訴人之補償？ ⒊被上訴人附帶上訴請求上訴人應再賠償其精神上損害及擴張請求勞動能力減損，是否有理由？如有，金額應以若干為適當？ ⒋被上訴人就系爭事故之發生是否與有過失？若是，則其應負之過失比例為何？四、本院得心證之理由：㈠上訴人等應否連帶負侵權行為損害賠償責任？ 1.本件被上訴人主張上訴人蕭祥麟於102年1月25日下午2時30 分許，駕駛混凝土預拌車，將混凝土原料運至臺南市○○區○○○路00號「璨揚公司」，因見被上訴人需要綑綁輸送管之鐵絲，且於駕駛之混凝土預拌車內找到鐵絲1條，竟貿然於朝被上訴人高喊：「我這裡有」後，即將鐵絲朝被上訴人所在之處扔擲，嗣鐵絲不慎戳入被上訴人之左眼球，致被上訴人受有左眼眼球破裂併外傷性眼內炎之傷害，於102年2月1日接受左眼眼球摘除手術，左眼全盲之事實；為上訴人所不爭執，自堪信為真正。 2.查鐵絲為尖銳物品，不得任意朝他人所在之處扔擲，以免傷及他人，為一般人所知，上訴人蕭祥麟於00年0月00日出生，有戶籍謄本（現戶部分）1份在卷可按（見原審卷㈠第23 頁），於上開事故發生時，已年逾50歲，當知其危險性；而依當時情形，又無不能注意之情事，蕭祥麟竟疏於注意上情，即貿然於朝被上訴人高喊：「我這裡有」後，即將鐵絲朝被上訴人所在之處扔擲，嗣鐵絲不慎戳入被上訴人之左眼球，致被上訴人左眼全盲；再徵諸蕭祥麟業因系爭刑事案件，經臺灣臺南地方法院於103年1月6日以103年度簡字第2631號刑事判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1 日確定，有上開刑事判決1份在卷可按（見原審卷㈠第8頁），並經原審及本院依職權調取系爭刑事案件卷宗核閱屬實，顯見蕭祥麟對於被上訴人所受前開傷害，確具有過失，且其過失與被上訴人所受傷害間具相當因果關係，應堪認定。 3.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文；次按，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。 4.次查上訴人蕭祥麟於上揭時日，因前開過失，致被上訴人受有上開傷害，乃因過失不法侵害被上訴人之身體權，揆諸前揭規定，對於被上訴人所受醫療費用、減少勞動能力之財產上之損害，及所受非財產上之損害，自應負損害賠償責任。其次，上訴人高雄碼頭通運公司係蕭祥麟之僱用人；蕭祥麟於因執行職務而載送混凝土原料前往上開處所，且蕭祥麟須待被上訴人以鐵絲綑綁輸送管後，始能卸載混凝土，業據蕭祥麟於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察事務官詢問時陳述在卷，此據原審調取臺南地檢署102年度核交字第1966號卷宗核閱無訛（見該卷第19頁反面），足見蕭祥麟乃因執行職務載送混凝土原料前往前開處所，並為便利卸載混凝土，始為前揭扔擲鐵絲之行為；而蕭祥麟扔擲鐵絲，不法侵害被上訴人身體權之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，縱令為其個人所為，惟揆之前揭說明，仍應認屬於因執行職務，不法侵害被上訴人身體權之行為；而高雄碼頭通運公司復未能舉證證明其選任及監督蕭祥麟職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，高雄碼頭通運公司依民法第188條第1項之規定，自應與蕭祥麟連帶負損害賠償責任。從而，被上訴人本於民法第184 條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、及第195條第1項規定，請求上訴人等連帶賠償其所受醫療費用、減少勞動能力之財產上之損害，及所受非財產之損害，洵屬有據。是高雄碼頭通運公司抗辯：蕭祥麟提供鐵絲予被上訴人之行為，不在蕭祥麟執行職務之範圍，高雄碼頭通運公司不應與蕭祥麟連帶負損害賠償責任等語，尚非可採。㈡茲就被上訴人得請求上訴人等連帶賠償之項目及金額，析述如下： ⒈醫療費用之損害： ⑴被上訴人主張因受前揭傷害，於起訴前自費支出醫藥費用1萬2,505元，於起訴後自費支出醫藥費用1,016元，共計自費支出醫藥費用1萬3,521元之事實，業據其提出奇美醫院收據影本20紙、新光眼科診所藥品明細及收據影本1紙、慶明眼科診所門診收據7紙為證（見原審卷㈠第84至89 、92至94頁）。為上訴人等所不爭執，堪信為真實。依被上訴人當時受傷之程度，及前開奇美醫院收據影本、新光眼科診所藥品明細及收據、慶明眼科診所門診收據記載之收費項目，被上訴人前開部分醫療費用之支出，經核應屬必要，其此部分之請求，應屬有據。 ⑵被上訴人主張因上開事故，自費支出特殊材料費5萬700元之部分，業據其提出奇美醫院收據影本1紙為證（見原審卷㈠第84頁）。依被上訴人當時受傷之程度，及上開收據所稱之特殊材料，為生化眼球，用途為眼球內容物，係剜除術後需要植入之內容物，為手術過程之必要材料，有奇美醫院103年10月3日（103）奇醫字第4801號函所附奇美醫院法院專用病情摘要1份在卷可按（見原審卷㈠第174頁），是被上訴人前開部分醫療費用之支出，經核亦屬必要，其請求尚非無據。上訴人等抗辯：該特殊材料費5萬700元無必要云云，自非可取。 ⑶依上，被上訴人請求上訴人等連帶賠償醫療費用6萬4,221元（計算式：13,521＋50,700＝64,221），即屬有據，應予准許。 ⒉減少勞動能力所受之損害： ⑴經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定結果，認被上訴人乃左眼破裂併外傷性眼內炎，經眼球移除，其減少工作能力之比例，參照該院「永久性障害及工作能力減損評估報告」，全身障害損失20%；經考量臨床診斷、全人障害等級、未來營利能力、職業類別與受傷年齡後，換算全人失能評估為損失29%，有成大醫院 103年6月5日成附醫職環字第1030009800號函所附之病情鑑定報告書、該院職業及環境醫學部永久性障害及工作能力減損評估報告各1份在卷可按（見原審卷㈠第105至108 頁）。本院審酌上情，認被上訴人因受前開傷害而減少之勞動能力，應為29%。 ⑵又被上訴人為00年00月00日出生，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可佐（見原審卷㈡第175頁）。再被上訴人係於102年1月25日下午2時30分許受傷，應自受傷之時起，受有勞動能力減少之損害。又參諸勞動基準法第54條第1項第1款所定雇主得強制勞工退休之年齡為65歲，被上訴人應可工作至年滿65歲，即126年00月00日止。準此，其請求上訴人等連帶賠償自102年1月25日下午2時 30分許起至年滿65歲即126年00月00日止，因減少勞動能力所受之損害，即屬有據。 ⑶按減少勞動能力之損害，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院61年台上字第1987號判例意旨參照）。觀之被上訴人提出之薪資袋影本2份（見原審卷㈠第95頁），可知被上訴人自101年12月11日至同年月25日，工作13日，每日工資1,950元，加計伙食費650元，共計領得2萬6,000元；自102年1月11日起至同年月25日，工作12.5日，每日工資1,950元，加計伙食費650元，共計領得2萬5,025元；並參酌證人簡玉文於原審具結證稱：近2、3年來，與被上訴人經驗相同、工作內容相同之員工，每月約可領得5萬4,000元左右之工資等語（見原審卷㈡第4頁反面、第5頁正面）；於本院審理中簡玉文復來院證稱：「（問：當時法官《原審》也有問你李坤財的投保薪資是接近1萬9000元，但是根據函查，李坤財的報稅金額，在100年的時候是21萬4,560元，101年是22萬5,360元，為何與他的實際領得的薪資不符？）以我們做建築這一途的人，是有做有錢，沒做沒錢，因為我們的薪水不是以週休二日等計算方法，而是有出來做就有錢，他那時候的日薪就是1,950元。」「（問：本件事故發生時，102年1月25日當時，李坤財的月薪多少？）以我所知，他一個月大約有4萬8,000元左右。」「（問：是否可以提供員工薪資記帳資料？）我們有記帳，但那只是我自己隨手記的。」「（問：請把他101年每月所領的錢提供出來，提示卷附李坤財報稅資料為何是如此？）所得稅是報少一點，實際上他月領約4萬8,000元左右。」「（問：提示李坤財出工紀錄5本，有何意見？）這是我們包的沒錯，這是李坤財的出工紀錄沒錯。」等語（見本院卷第158至159頁）；惟就其中紀錄較詳盡之101年4月、5月出工情形，均為23日，其餘則不全，或僅為數日或十餘日，以上開出工23日計算，每日1,950元，則每月薪資為4萬4,850元。復核諸簡玉文所證述被上訴人之情形為有出工始有錢，未出工則不計薪，及相關報稅資料等，本院認被上訴人平均以每月出工20日計，月薪為3萬9,000元（計算式：201950＝39,000）較為可採。原審認應以被上訴人主張之每月收入50,000元計算，容有過高之嫌，應非可採。上訴人等此部分抗辯尚非無據。準此，被上訴人因受上開傷害，減少勞動能力所生之損害每月應為1萬 1,310元（計算式：39,000×29%＝11,310）元，每年應為 13萬5,720元（計算式：11,310×12＝135,720）。 ⑷經依霍夫曼計算法，就被上訴人因受上開傷害，減少勞動能力所受損害未到期部分，扣除中間利息後，被上訴人因減少勞動能力所受之損害，應為241萬6,649元。【計算式說明如下： ①自102年1月25日下午2時30分許起至原審言詞辯論終結日即104年8月31日，前後31月5日9.5時，即約31.17月減少勞動能力所受之損害，均已到期，毋須扣除中間利息，計35萬2,533元（計算式：11,310×31.17＝352, 533，小數點以下四捨五入，下同）。 ②自104年9月1日至126年11月23日，前後22年2月22日，即約22.22年，每年13萬5,720元，以年息5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），計算所得之金額：206萬4,116元【計算式：135,720×15.00000000（此為 22年之霍夫曼係數）＋135,720×0.22×（15.00000000 －15.00000000）=2,064,116】。 ③準此，被上訴人因受上開傷害，減少勞動能力所受之損害，共計241萬6,649元（計算式：352,533＋2,064,116＝2,416,649），應予准許。逾此部分之請求，尚非有據。 ⑸至上訴人等抗辯：被上訴人受傷應屬職業災害，依勞動基準法第59條規定，於治療期間，雇主仍應按其原領工資給付工資，應無減少勞動能力之損害可言，其請求之金額應扣除雇主給付之工資等語；然按，勞動基準法第59條第1 項第2款本文乃規定：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以「補償」，而非勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額發給「工資」。是上訴人等此部分之抗辯容有誤會；次按，雇主依勞動基準法第59條所負之職業災害補償責任，乃在維護勞工或其家屬之生存權，係以生活保障為目的之照顧責任，並非損害賠償責任之性質；且其目的並不在減輕損害事故加害人之責任，尚不能以受有職業災害之勞工或其家屬已獲職業災害補償為由，認受有職業災害之勞工或其家屬於受領職業災害補償之範圍內，並無損害或所受之損害已獲填補，此參之勞動基準法第60條特別明定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」，即可明瞭。如謂受有職業災害之勞工或其家屬於受領職業災害補償之範圍內，並無損害或所受之損害已獲填補，不得向加害人請求損害賠償，立法者又何需多此一舉，特別就加害人為雇主之情形，於勞動基準法第60條，明定雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額？雖被上訴人於治療期間，其雇主簡玉文已按其原領工資數額予以補償，亦不能執此即謂被上訴人於其雇主即簡玉文依勞動基準法第59條規定，予以補償之範圍內，並無減少勞動能力之損害或所受之損害已獲填補，是上訴人等上開抗辯，自非可採。 ⑹從而，被上訴人於原審請求上訴人等連帶賠償其因勞動能力減少所受損害中之238萬2,890元，自屬有據。另被上訴人於本院附帶上訴擴張聲明請求71萬5,377元部分，於3萬3,759元內應予准許（計算式：2,416,649-2,382,890＝33,759），逾此部分之請求，尚屬無據。 ⒊非財產上之損害： ⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利，被害人依民法第195條及第188條第1項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償非財產上之損害時，法院對於非財產上之損害賠償金額之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人暨被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院104年度台上字第670號判決參照）。 ⑵查被上訴人因上訴人蕭祥麟之前揭行為，受有左眼全盲之傷害，不只在生活視覺上之不便，外觀亦有重大之影響，其身體及精神受有相當之痛苦，乃屬必然。又被上訴人為高級職業學校畢業；蕭祥麟為大學畢業，有個人基本資料查詢結果、個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可按（見原審卷㈡第165、175頁）；再被上訴人於上開事故受傷之前，每日工資為1,950元，有工作始有工資，目前因受傷而未工作，業據證人即其雇主簡玉文於原審及本院分別證述在卷（見原審卷㈡第2、3頁，本院卷第158、161頁）；又被上訴人名下有土地、建物各1筆。蕭祥麟名下有土地、建物各1筆，於100、101、102年度之所得，分別為31萬56元、54萬3,720元、54萬814元；上訴人高雄碼頭通運公司之實收資本額為7,560萬元，名下有土地5筆、建物8筆、汽車近30輛，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、公司變更登記表影本等在卷足稽（見原審卷㈠第24頁、卷㈡第17至55頁）。茲審酌兩造之學歷、身分、地位、經濟能力、被上訴人所受傷害之輕重等一切情形，認其請求上訴人等賠償之非財產損害200萬元，尚屬過高，應予核減為80 萬元為適當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 ⒋另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人若能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法院83年度台上字第827號判決參照）。上訴人等雖抗辯：被上訴人未遵守營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條之規定，亦有重大過失等語；上訴人蕭祥麟另辯稱：被上訴人於其高喊「我這裡有」等語（臺語）時，當可預見其扔擲鐵絲之可能，竟疏未注意為接住鐵絲或防範為鐵絲所傷之準備，而有過失，且該過失同為損害發生之原因，請求依民法第217條第1項規定，減輕賠償責任等語；惟為被上訴人所否認，辯稱：應遵守營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條規定者，乃上訴人高雄碼頭通運公司，蕭祥麟指摘被上訴人違反上開規定，與有過失，並無可採；另蕭祥麟及被上訴人因系爭刑事案件於臺南地檢署檢察事務官詢問時，陳述之內容，可知被上訴人並未聞見蕭祥麟喊叫「我這裡有」等語（臺語），被上訴人自無從預見蕭祥麟扔擲鐵絲並防範受傷，其應無與有過失之情形等語。經查：按雇主對於支撐混凝土輸送管之固定架之設計，應考慮荷重及振動之影響，輸送管之管端及彎曲處應妥善固定；雇主對於混凝土澆置作業，以泵輸送混凝土時，其輸送管接頭應有適當之強度，以防止混凝土噴濺；雇主對於以泵輸送混凝土作業前，應確認攪拌器及輸送管接頭狀況良好，作業時攪拌器攪刀之護蓋不得開啟，上開事故發生時，前行政院勞工委員會依勞工安全衛生法第5條第3項（勞工安全衛生法嗣於102年7月3 日修正為職業安全衛生法，於103年7月3日生效，並將原第5條第3項，改列為第6條第3項）訂定之營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條（營造安全衛生設施標準雖於103年6月26日修正，惟第141條、第142條第11款、第143條，均未修正）雖分別定有明文。然上開規定，均以雇主為其規範之對象，此參諸上開規定之文義自明，被上訴人並非雇主，自不可能違反上開規定；上訴人等抗辯被上訴人未遵守上開規定，亦有重大過失等語，自不足採。次查，蕭祥麟於系爭刑事案件，於臺南地檢署檢察事務官詢問時，陳稱：「我只知道我有叫。是告訴人（指被上訴人）沒有聽到」等語，業經原審調取臺南地檢署102年度核交字第1966 號卷宗核閱無訛（見臺南地檢署102年度核交字第1966號卷第9頁反面），足見被上訴人當時並未聞見蕭祥麟高喊「我這裡有」等語（臺語）；況且，鐵絲為尖銳物品，不得任意朝他人扔擲，以免傷及他人，為一般人所知，縱令被上訴人聞見蕭祥麟高喊「我這裡有」等語（臺語），亦無法認定其應可預見蕭祥麟將任意把鐵絲朝其扔擲。是以，難認被上訴人可能已預見蕭祥麟將扔擲鐵絲，並進而為接住鐵絲或防範為鐵絲所傷之準備。準此，自難認被上訴人有何未盡善良管理人之注意，致有損害發生或擴大之與有過失可言。是蕭祥麟上開所辯，亦無足取。依上，蕭祥麟既未能舉證證明被上訴人對於上開事故所生損害之發生或擴大，有何過失之處，本件自無民法第217條第1項規定之適用。 ⒌依上，被上訴人本於民法第184條第1項前段、第188條第1項本文、第193條第1項、第195條第1項前段規定，所得請求上訴人等連帶賠償之金額，應為328萬870元（計算式：64,221＋2,416,649＋800,000＝3,280,870）。㈢如上訴人等應連帶負侵權行為損害賠償責任，被上訴人於本件訴訟所得請求之金額？ 1.上訴人等是否因被上訴人與簡玉文等4人和解而免除侵權行為損害賠償責任？ ⑴上訴人等辯稱：訴外人簡玉文等4人未遵守營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條規定，乃違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定，對被上訴人負損害賠償責任；且渠等就被上訴人所受損害應負之賠償責任，與簡玉文等4人對於被上訴人所負之損害賠償責任，屬於不真正連帶債務；又被上訴人受僱於簡玉文，依勞動基準法第62條第2項規定，應負最終職業災害補償責任者，應係簡玉文；被上訴人與簡玉文、正和公司於102年4月19日和解，和解時，被上訴人之職業災害補償請求權即已消滅，並無於102年4月26日與銓興公司、璨揚公司就職業災害補償責任和解之可能。因此，被上訴人於102 年4月26日與銓興公司、璨揚公司和解時，和解之範圍，當非僅有職業災害補償責任，顯係就損害賠償責任和解。且自證人簡玉文於原審言詞辯論時證述之內容，及和解書2份內均載有「發生職災所生之損害賠償事宜」、「…… 願拋棄…其餘民事賠償請求權」等語，可見被上訴人與簡玉文等4人和解之範圍，顯有將損害賠償責任包括在內，非僅只職業災害補償而已；被上訴人既已免除簡玉文等4 人應負之全部債務，上訴人等在免除之範圍內，亦同免損害賠償責任；惟為被上訴人所否認，主張：被上訴人與簡玉文等4人之和解，乃就職業災害補償責任和解，與上訴人等所負之侵權行為損害賠償責任無關，且上訴人等並未能舉證證明簡玉文等4人對被上訴人有何侵權行為損害賠償責任，兩者責任之性質不同，不成立不真正連帶債務關係，上訴人等抗辯得據以免除其等之侵權行為損害賠償責任，應屬無據等語。 ⑵按因民法第276條第1項乃關於連帶債務之規定，如非連帶債務，自無民法第276條第1項規定之適用。是以，上訴人等之上開辯解，有無理由，所應審究者，厥為：①簡玉文等4人是否因未遵守營造安全衛生設施標準第141條、第142條、第143條規定，違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定，對被上訴人負侵權行為損害賠償責任？②上訴人等對於被上訴人所負之侵權行為損害賠償責任，與簡玉文等4人所負之責任，是否為不真正連帶債務？如為不真正連帶債務，上訴人等是否因被上訴人與簡玉文等4 人和解而免除侵權行為損害賠償責任？經查： ①按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項固定有明文。惟所謂違反保護他人之法律，係指違反以保護他人為目的之法律，自以該法律具個別保護性質，被害人係該法律所欲保護之人，且所請求賠償之損害，其發生亦係該法律所欲防止者，始足當之（最高法院96年度台上字第296號判決參照）；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，並有相當因果關係為成立要件。故違反保護他人法律之行為，除發生損害外，尚須此項行為與損害間有相當因果關係存在，始應負賠償之責（最高法院98年度台上字第357 號判決參照）；再雇主對於支撐混凝土輸送管之固定架之設計，應考慮荷重及振動之影響；輸送管之管端及彎曲處應妥善固定；雇主對於混凝土澆置作業，以泵輸送混凝土時，其輸送管接頭應有適當之強度，以防止混凝土噴濺；雇主對於以泵輸送混凝土作業前，應確認攪拌器及輸送管接頭狀況良好，作業時攪拌器攪刀之護蓋不得開啟；事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任。上開事故發生時，前行政院勞工委員會依勞工安全衛生法第5條第3項訂定之營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條、勞工安全衛生法第 16條前段雖分別定有明文。惟營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條規定所欲防止者，分別為因混凝土輸送管之管端及彎曲處未妥善固定所生之損害、混凝土澆置作業，以泵輸送混凝土時，因輸送管接頭不具適當之強度，混凝土噴濺所生之損害，及以泵輸送混凝土作業時，因攪拌器及輸送管接頭不良，作業時攪拌器攪刀護蓋開啟所生之損害，並不及因第三人扔擲鐵絲致生之損害；經查，簡玉文等4人縱有違反營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條規定之行為，因被上訴人請求上訴人等連帶賠償之損害，乃上訴人蕭祥麟扔擲鐵絲之行為致其左眼失明所生之損害，該損害之發生並非上開規定所欲防止者；且簡玉文等4人縱有違反上開規定之行為，依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，實難認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，被上訴人將發生同一之前揭傷害結果，故尚難謂簡玉文等4人違反上開規定之行為，與被上訴人所受之損害間有何相當因果關係存在。揆諸前揭說明，自難認簡玉文等4人有何違反保護他人之法律，對於被上訴人應負侵權行為損害賠償責任等情。是上訴人等抗辯：簡玉文等4人應依民法第184條第2項規定，對被上訴人負損害賠償責任等情，洵非可採。 ②次按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言（最高法院100年度台上字第848號判決參照）。查，訴外人簡玉文等4人既無因未遵守營造安全衛生設施標準第141條、第142條第11款、第143條規定，而應依民法第184條第2項對被上訴人負損害賠償責任等情，已如前述；而上訴人等復未能舉證證明被上訴人對簡玉文等4人有何其他損害賠償請求權存在，是其等抗辯：就被上訴人所受損害應負之損害賠償責任，與簡玉文等4人對被上訴人所負之損害賠償責任，屬於不真正連帶債務等情，自非可採；此外，簡玉文等4人雖依勞動基準法第59條、第62條之規定，對於被上訴人負有職業災害補償之責任，惟此與上訴人等對被上訴人應負之侵權行為損害賠償責任不同，簡玉文等4 人給付之目的，則在維護勞工及其家屬之生存權，而上訴人等給付之目的，在於填補被害人所受損害及所失利益；兩者給付之目的並非同一，揆諸前揭說明，難認屬不真正連帶債務。準此，自無審究上訴人等對於被上訴人所負之責任，與簡玉文等4人對被上訴人所負之責任，如為不真正連帶債務，上訴人等是否因被上訴人與簡玉文等4人和解而免除渠等損害賠償責任之必要。 ③至被上訴人於102年4月19日與正和公司、簡玉文訂立和解書，其內容有載明：「…發生職災所生之損害賠償事宜，達成和解…丙方（即被上訴人）願拋棄對甲（正和公司）、乙（簡玉文）方其餘民事賠償請求權。」；另於102年4月26日與銓興公司、璨揚公司訂立和解書，亦同有載明上開內容，有和解書影本2份在卷可按（見原審卷㈠第76、77頁）。前後二份和解書均有載明和解事項為「發生職災所生之損害賠償事宜」，且有載明被上訴人所拋棄者為「其餘民事賠償請求權」，上訴人等辯稱：衡諸常情，被上訴人與銓興公司等人所達成和解之範圍顯然已概括性將所有「損害賠償責任」包括在內等語。惟按：一般當事人成立和解時，因冀望經由和解契約終止當事人間因某一事件所生之所有爭執或防止爭執發生，又為免和解書上所記載當事人拋棄之權利掛一漏萬，日後復因當事人一方以同一事件主張其他權利而生爭執，率多以「日後不得再行請求賠償」、「拋棄一切請求之權利」或「拋棄其餘民事賠償請求權」等文句概括記載，故於當事人在和解書上記載「日後不得再行請求賠償」、「拋棄一切請求之權利」、「拋棄其餘民事賠償請求權」或其他類似文句時，除另有證據證明當事人間並無就因該事件可能主張之其他民事之請求權，一併解決之意思外，解釋上自應認當事人就該事件可能主張之所有民事之請求權，均在和解之範圍內。且被上訴人並未舉證證明其與簡玉文等4人間和解並無就因該事件可能主張之其他民事上請求權一併解決之意思，自應認上開和解書2份之和解範圍，及於被上訴人因該事件對該4人可能主張之所有民事請求權。因此，不論被上訴人對於簡玉文等4人有無侵權行為損害賠償請求權或其他民事上請求權，簡玉文等4人均得因防止雙方就被上訴人對於其等有無侵權行為損害賠償請求權或其他民事上請求權發生爭執而與被上訴人成立和解，是以，自不得以被上訴人與簡玉文等4人訂立上開和解書為由，遽認簡玉文等4人對於被上訴人負有侵權行為損害賠償責任或其他民事上請求權存在，附此敘明。 2.如上訴人等不因被上訴人與簡玉文等4人和解而免除侵權行為損害賠償責任，上訴人等所負侵權行為損害賠償責任，應否扣除簡玉文等4人給付之250萬元? 經查，上訴人等對於被上訴人所負之侵權行為損害賠償責任，與簡玉文等4人對被上訴人所負之責任，並非不真正連帶債務，已如前述。是以，自無再審究上訴人等對被上訴人所負之侵權行為損害賠償責任，與簡玉文等4人對被上訴人所負之責任，如為不真正連帶債務，上訴人等所負侵權行為損害賠償責任，應否扣除簡玉文等4人給付予被上訴人之250萬元之必要。 3.上訴人等所負侵權行為損害賠償責任，應否扣除簡玉文依勞動基準法第59條規定，給與被上訴人之補償？ ⑴按雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，此與依民法規定負侵權行為賠償責任者不同。勞動基準法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求。倘無對於雇主重複請求之情形，即不得抵充之（最高法院103年度台上字第2076號判決參照）。按上開規定係針對勞工對雇主請求之限制，惟本件上訴人等並非被上訴人之雇主，被上訴人請求上訴人等連帶賠償，並無對於雇主重複請求之情形，揆之前揭說明，縱令簡玉文業依勞動基準法第59條規定，給與被上訴人補償，亦不得以該補償抵充上訴人等應負之損害賠償金額。 ⑵次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。再按，保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院68年台上字第42號判例參照）。依上，是縱令簡玉文業依勞動基準法第59條規定，給與被上訴人補償，或簡玉文等4人與被上訴人達成和解，給付金錢予被上訴人，惟因被上訴人所受之損害，乃因上訴人蕭祥麟不法侵害其權利所生；而被上訴人所受之利益，則分別係因勞動基準法第59條之規定，及其與簡玉文等4人之和解所生，並非基於同一原因事實。揆諸前揭說明，並無民法第216條之1規定之適用。另被上訴人雖因上開事故之發生，自台壽保產物保險股份有限公司（下稱台壽保公司）領得保險給付247萬元，有台壽保公司104年8月5日104台壽產險法（函）字第0015號函1份在卷可參（見原審卷㈡第 148頁），然被上訴人對於台壽保公司之保險給付請求權，乃以保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，該保險非為上訴人等所保，準此，自不生損益相抵問題，亦不應於被上訴人請求之賠償金額中，扣除其自台壽保公司處受領之保險給付，附此敘明。五、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。上訴人等對被上訴人應連帶給付之324萬6,095元及1,016元，既分別經被上訴人提起本件訴訟而送達刑事附帶民事起訴狀繕本及103年4月30日民事陳報狀繕本，依民法第229條第2項之規定，自應分別自刑事附帶民事起訴狀繕本送達上訴人等之翌日即102年12月23日及103年4月30 日民事陳報狀繕本送達之翌日即103年5月8日起負遲延責任，此有原審送達證書2份在卷可按（見原審附民卷第7、8頁、原審卷㈠第82至83頁）。另被上訴人於附帶上訴擴張聲明請求增加勞動能力減損部分3萬3,759元，利息起算日自民事答辯續狀送達翌日起（105年5月23日，見本院卷第171、172、224頁），惟據卷內資料，該民事答辯續狀繕本係被上訴人逕送上訴人等，被上訴人並未提出送達證明，故應以其在本院準備程序聲明之翌日（即105年5月27日，見本院卷第179頁）起算。從而，被上訴人請求上訴人等連帶給付324萬6,095元，及自102年12月24日起；連帶給付1,016元，及自104年6月23日起（見原審卷㈡第89頁反面）；連帶給付3萬3,759元，及自105年5月27日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬正當。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。六、綜上，本件被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求上訴人等連帶給付324萬7,111元，及其中324萬6,095元自102年12月 24日起，另1,016元自104年6月23日起，均至清償日起，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其就此所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命如數給付本息，並諭知兩造分別供擔保後，得或免為假執行之宣告，雖有關薪資計算之理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予以維持；上訴人等仍持陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就上開不應准許部分為被上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤；被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之附帶上訴。至被上訴人於本院另擴張請求上訴人等應連帶給付71萬5,377元本息部分，就其中3萬3,759元，及自105年5月27 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均為無理由；被上訴人擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條、第79條、第 85條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 5 月 16 日民事第五庭審判長法官張世展法官陳學德法官夏金郎上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 5 月 17 日書記官謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院104年度上字第291號

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