臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第8號

• 裁判案由: 返還差額款項
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 03 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上易字第8號
上　訴　人　李吳月英
訴訟代理人　李桂春
被　上訴人　黃嘉君
上列當事人間請求返還差額款項事件，上訴人對於中華民國103
年11月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1013
號）提起上訴，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國97年3月31日簽訂台北富邦銀
行運動彩券共同經營契約書（下稱系爭契約），約定合作經營台北富邦銀行運動彩券之銷售，上訴人為台北富邦運動彩券之經銷商，被上訴人為出資人，被上訴人自台北富邦運動彩券發行之日起，須按月支付上訴人新臺幣（下同）23,500元（首月若不足月，以23,500元除以當月天數再乘以應給付天數計算之），合約期間不得調漲或調降，至台北富邦運動彩券下市日止，且被上訴人不論任何因素（含經營不善），導致上訴人無法按月領取23,500元，則被上訴人須賠償上訴人20萬元。嗣被上訴人於97年5月22日開設冠軍彩券行（店
名為金鑽彩券行，下稱金鑽彩券行）經營台北富邦運動彩券，僅前4個月依約按月給付上訴人23,500元，第5個月起即違約自行調降金額，僅給付19,000元、第6個月給付15,000元
、自第7個月至102年12月31日止，被上訴人每月僅給付15,000元，總計短付522,710元，加計違約金20萬元，是上訴人
依約自得請求被上訴人給付722,710元。原審駁回上訴人之
請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人722,710元。
二、被上訴人則以：兩造固曾簽訂系爭契約，約定被上訴人應按月給付上訴人23,500元，然被上訴人因生意不好，故與上訴人另行達成協議，97年10月調降為19,000元，自97年11月起每月應給付之金額則調降為15,000元，被上訴人均按月如數給付，且上訴人仍依系爭契約第3條約定，完全配合台北富
邦銀行之業務抽查，從無異議，是上訴人請求被上訴人給付短付之租用牌照費用及違約金，為無理由云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第39頁）
㈠上訴人由上訴人女兒李桂春代理，於97年3月31日與被上訴
人簽訂如原審補字卷第10-11頁所示之系爭契約。
㈡系爭契約第2條約定：「自台北富邦運動彩券發行之日起，
甲方（即被上訴人）須按月支付乙方（即上訴人）新台幣貳萬參仟伍佰元整（首月若不足月，以貳萬參仟伍佰元除以當月天數再乘以應給付天數計算之），合約期間不得調漲或調降，至台北富邦運動彩券下市日止。」，第3條約定：「本
合約期間，遇有台北富邦之業務抽查、上課訓練，乙方須全程配合，不得有議。」，第6條約定：「甲方不論任何因素
（含經營不善），導致乙方無法按月領取新台幣貳萬參仟伍佰元，則甲方須賠償乙方貳拾萬元整。」
㈢被上訴人經營之金鑽彩券行，自97年5月22日開始營業，上
訴人均依被上訴人之要求前往金鑽彩券行，配合台北富邦銀行之業務檢查。
㈣被上訴人開設彩券行經營台北富邦運動彩券，於97年6月23
日、同年7月24日、同年8月25日、同年9月22日各匯款23,500元，於97年10月14日匯款19,000元，於97年11月給付現金
15,000元，自97年12月起至102年11月25日止，每月按月匯
款15,000元，於102年12月25日匯款3,870元至上訴人之女李桂春於萬泰商業銀行之帳戶。
㈤被上訴人經營之彩券行於102年12月31日結束營業，系爭契
約於102年12月31日終止。
四、得心證之理由：上訴人主張依系爭契約，被上訴人按月應給付上訴人23,500元，然至102年12月31日止，被上訴人共計
短付522,710元等情，為被上訴人所否認，辯稱：被上訴人
因生意不好，與上訴人另行達成協議，97年10月調降為19,
000元，自97年11月起調降為15,000元，其均已按月給付等
語。則本件兩造之爭點，即在於：兩造是否曾達成前開調降租用牌照費用之協議？茲論述如下：
㈠經查，被上訴人主張其與上訴人另行協議調降每月租用牌照費用之事實，業據聲請傳喚證人蘇招燕於原審到庭具結證稱：我在97年5月受雇於金鑽彩券行擔任店員，約98年7月離職。被上訴人向上訴人租運動彩券的牌照，之前我聽被上訴人說租金蠻貴的，因為我們當時生意不是很好，且開銷很大。後來約在我受雇後4、5個月時，被上訴人有請上訴人及李桂春來店裡，我確定他們是要來談調降月租金的事情，因為被上訴人有告訴我，他們有在裡面講，後來講完之後，上訴人及李桂春離開，被上訴人在當日稍晚有告訴我說李桂春及上訴人有同意調降月租金，但調降多少我不知道，縱然有告訴我，我也忘記了，因為時間太久了等語（原審訴字卷第44頁至第46頁）。而上訴人雖否認證人蘇招燕前開證言，然證人蘇招燕業已離職，且兩造有無調降租金之協議乙節，與其亦無利害關係，其當無冒偽證風險而迴護被上訴人之必要。且其對於其未親耳見聞兩造及李桂春協議調降租用牌照費用，但曾聽聞被上訴人表示上訴人及李桂春同意調降費用之過程，與一般店員在受雇期間不會親自參與商號店面租賃或牌照租用費用上漲、調降之協商，但商號負責人多會於閒聊時，告知商號營運狀況等情形相符，是證人蘇招燕之證詞應堪採信。參以被上訴人於97年6月至97年12月期間，銷售佣金總
計443,793元（計算式：452,970-9,177＝443,793）、兌獎
佣金總計3,120元（計算式：3,184-64＝3,120）、回饋金及獎勵金則為4,274元，有台北富邦銀行運動彩券經銷商彩券
銷售證明在卷可稽（原審訴字卷第33頁），則前開期間其每月平均經營運動彩券之收入僅有64,455元【計算式：（443,793+3,120+ 4,274）÷7＝64,455，元以下四捨五入】，而
被上訴人自承每月營業場所租金2萬元，每日營業時間為上
午7時至下午11時，雇用員工2人，每人每月薪資25,000元、每月水、電費用7、8,000元（本院卷第40頁背面），是縱如上訴人所述被上訴人之前已經營臺灣彩券，然以前開金額2
分之1即每月38,500元計算其經營運動彩券之營運成本，若
再加計原約定之租牌費用23,500元，顯有入不敷出之虞。則被上訴人辯稱：因生意不好，故與上訴人協議調降租牌費用，且經上訴人及李桂春同意調降系爭契約約定之每月費用乙節，應屬可採。
㈡次查，被上訴人於97年6月23日、同年7月24日、同年8月25
日、同年9月22日各匯款23,500元、同年10月14日匯款19,000元，97年11月給付現金15,000元予上訴人，被上訴人並自
同年12月起至102年11月25日止按月匯款15,000元，另於102年12月24日匯款3,870元，均匯至上訴人之女李桂春設於萬
泰商業銀行之帳戶等情，為兩造所不爭，可知系爭契約第2
條雖約定被上訴人應按月給付上訴人23,500元，但被上訴人自97年10月起即未按月給付上訴人23,500元，97年11月更係當場給付現金15,000元予上訴人。然上訴人自97年10月起迄提起本件訴訟之103年6月27日前，均未曾表示異議，亦未對被上訴人提出任何訴訟上請求，期間並依系爭契約第3條之
約定配合台北富邦銀行之業務檢查，每2個月由李桂春陪同
至金鑽彩券行簽名等情，業據上訴人自承在卷（原審訴字第19、46頁）。衡諸常情，上訴人及李桂春若確實未曾同意被上訴人調降租牌費用，何以其從未提出異議或請求，並繼續長達5年期間仍前往金鑽彩券行配合台北富邦銀行業務檢查
？益徵被上訴人抗辯上訴人及李桂春已同意被上訴人於97年10月給付19,000元，自97年11月起按月給付15,000元之牌照租用費用即可，兩造間確已達成降低系爭契約第2條約定費
用之合意等情，應屬可採。
㈢承前所述，兩造既已合意調降系爭契約第2條所定之費用，
則上訴人主張被上訴人應給付其差額款項共522,710元云云
，即無可採。而兩造嗣後調降金額之合意既已修正系爭契約第2條約定，被上訴人即無違約可言，而無需依系爭契約第6條約定賠償上訴人20萬元。則上訴人主張被上訴人違反系爭契約，應賠償上訴人20萬元云云，亦無可採。
五、綜上所述，被上訴人抗辯兩造已達成調降系爭契約第2條所
定費用之協議，應為可採。上訴人主張被上訴人短付522,710元，及被上訴人應賠償違約金20萬元云云，均不足採。從
而，上訴人本於系爭契約第2條、第6條約定，請求被上訴人給付722,710元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴
之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日書記官 尤乃玉