104年度勞上字第15號｜民事：給付加班費等｜裁判日期：104 年 12 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度勞上字第15號上　訴　人　林學士訴訟代理人　楊丕銘　律師被上訴人　　王國哲芳鼎股份有限公司上　一　人法定代理人　黃献昌上　二　人訴訟代理人　江信賢　律師鄭家豪　律師蔡麗珠　律師蘇榕芝　律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國104年7月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度勞訴字第62號）提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：㈠伊自民國（下同）99年9月下旬起，受僱於被上訴人王國哲，從事焊接等工作，王國哲自102年4月21日起承攬被上訴人芳鼎股份有限公司（下稱芳鼎公司）在屏東市和平路新寶樓餐廳之二樓重新裝潢工程。由於王國哲同時另承攬大合基礎結構公司之台南案場工程，為趕工需要，違反勞動基準法（下稱勞基法）等相關規定，致伊於102年6月1日，在上開新寶樓餐廳之二樓重新裝潢工程，加班工作至19時50分許，在二樓洗手間，因站立於A字型梯上，面對柱子焊接鐵板，以從事補強結構強度工作時，自A字型梯上摔落二樓地板，伊因此受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之傷害。㈡被上訴人王國哲令伊一個月加班超過法定之46小時上限之情形下，仍要求伊繼續於102年6月1日，在上開新寶樓餐廳二樓加班工作，致伊在當日加班之時段內（即晚間19時50分許），因體力透支精神不濟，致發生本件職業災害，被上訴人王國哲違反勞基法第32條第2項所規定之加班時數上限，違反保護他人之法律，推定為有過失，就本件職業災害之發生有過失。㈢被上訴人王國哲另違反下列保護勞工之法律規定，致發生本件職業災害： ⒈勞工安全衛生法第11條「…高架作業…亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息」。 ⒉勞工安全衛生法第5條第1項第5款「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…⒌防止有墜落…之虞之作業場所引起之危害」。 ⒊勞工安全衛生設施規則第224條「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」。 ⒋勞工安全衛生設施規則第232條「雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入」。 ⒌勞工安全衛生法第14條「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第5條第1項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」。㈣伊請求被上訴人王國哲給付之項目及金額如下： ⒈王國哲於屏東縣政府102年7月22日勞資爭議調解時，承諾給付伊102年6月、7月工資50,000元，惟至今未付。 ⒉伊之月平均工資為40,220元，依勞工退休金條例第14條規定，王國哲每月應負擔伊之退休金提繳率不得低於伊每月工資6％，且兩造不爭執伊之月投保薪資額，按伊原領工資（一日2,000元）自102年4月25日起至102年5月31日止之通常工作時間換算，據此計算102年4月25日至102年5月31日之37日期間，其工作日共有26日（週六日等例假日共10日、國定假日勞動節1日），而該37日期間之工資為52,000元（即2,000元×26）。依內政部74年12月21日（74）台內勞字第3716 78號函釋謂「本法第17條第1款及第55條第2項所稱之『一個月平均工資』係指依同法第2條第4款規定計算所得之『平均工資』乘30之數額」，依此計算，月平均薪資為42,162元，屬「勞工保險普通事故保險費及就業保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表」之第19級月投保薪資級距42,000元、及「勞工退休金月提繳工資分級表」之第35級「月提繳工資43,900元」之級距，王國哲每月提繳金額應為2,634元。王國哲自99年10月1日伊受僱時起，迄至102年5月31日止（發生系爭職災之前一日），計32月共84,288元均未提繳，與積欠工資無異。原審判決伊此部分，於4,782元本息部分勝訴，請求王國哲再給付未提繳之退休金79,506元。 ⒊伊因系爭職業災害受傷，依寶健醫院及新樓醫院之診斷證明書，及考量伊甫於103年5月手術拔除內固定，且術後仍須復健休養半年並每1個月至2個月必須回診1次而不能工作，故伊受傷在醫療中不能工作之時間達18個月，自102年6月2日起（即發生系爭職災之翌日起）至103年11月30日止，計547日，扣除其中例假日及國定假日167日，伊工作日計380日，依伊之平均月原領工資41,682元計算，18月共計750,27 6元。原審於126,000元本息部分判伊勝訴，請求王國哲再補償伊原領工資624,276元。 ⒋伊因系爭職業災害受傷，於103年5月手術拔除內固定，雖預估術後再經半年之復健休養即可從事較為輕便之工作，然術後卻須花費大約1年之時間持續每隔1至2個月回診始可能痊癒，故伊醫療至痊癒所需時間為2年。而伊所屬勞工保險之月投保薪資級距屬42,000元，伊原可向勞保局請領2年共計 604,800元之職業傷害補償費，因王國哲未為伊投保勞工保險而無法請領，請求王國哲賠償604,800元。 ⒌伊對系爭職業災害之發生並無過失，原審減輕被上訴人一半之責任，自有未合，爰請求王國哲再給付醫療費、看護費36,323元、精神慰撫金450,000元。㈤被上訴人王國哲承攬之工作，係在被上訴人芳鼎公司提供之工作場所，然芳鼎公司卻未盡其督促義務，致生系爭職業災害，爰依勞工安全衛生法第16條、勞基法第63條，請求芳鼎公司與王國哲連帶賠償職業災害補償750,276元。二、被上訴人答辯：㈠被上訴人王國哲部分： ⒈上訴人係臨時工，非伊長期固定雇用之勞工，伊係因承攬芳鼎公司之新寶樓餐廳樑柱之修繕、補強工程（樑柱為鋼鐵），始於102年4月25日起雇用上訴人，約定有出工才給薪。上訴人在屏東縣政府勞工局聲請調解時，對於伊所計算工數40日，及伊已有給付80,000元薪資（含加班費）並不爭執，伊並未積欠上訴人薪資50,000元。 ⒉伊未違反勞基法第32條第2項所規定之加班時數上限，也未違反勞工安全衛生法第11條、第14條、勞工安全衛生法第5 條第1項第5款、勞工安全衛生設施規則第224條、第232條等規定。 ⒊應提繳之退休金，是存於勞工個人之退休專戶，作為勞工退休基金，惟勞工尚須符合請領退休金之要件，始得請領，上訴人請求伊給付應提繳之退休金，難謂有據。 ⒋上訴人因本件職業災害不能工作期間應自102年6月2日起至 102年9月1日，計91日，扣除例假日及國定假日28日，工作日計63日，伊依勞基法第59條第2款規定，應補償上訴人之原領工資為126,000元，原審判決已准其請求，上訴人請求再給付624,276元，並無理由。 ⒌在上訴人受雇期間，伊僱用之勞工人數並未達5人以上，伊並無為上訴人投保勞工保險之義務，上訴人請求伊賠償未能申領職業傷害補償費604,800元，自不可採。 ⒍伊有承租符合勞工安全衛生設施規則第128條之1規定之高空工作車，供上訴人工作使用，伊無違反安全衛生法令可言。上訴人自己不使用伊提供之高空工作車，而擅自向他廠商借用A字梯以進行焊接工作，致發生事故，上訴人與有過失，伊主張過失相抵，且上訴人之精神損害為100,000元。上訴人請求伊再給付醫療費用20,573元、看護費用15,750元、精神慰撫金450,000元，亦無理由。 ⒎勞工之職業災害補償，與勞工遭遇同一職業災害，因雇主不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少，雇主對勞工因此所致損失之賠償，給付目的相同，金額相等部分，勞工不得重複為請求。故倘若伊依法負有為上訴人投保勞工保險之義務，上訴人得依據勞工保險條例第72條，請求伊賠償其所受之損失，上訴人又依據勞基法第59條，請求伊給付職業災害補償，伊自得依據勞基法第59條規定主張抵充，上訴人不得重複請求。㈡被上訴人芳鼎公司部分： ⒈伊已要求承攬人王國哲，提供符合勞工安全衛生法暨其附屬法規之高空作業車，供員工使用，並負擔租用高空作業車之費用，上訴人主張其工作時，突然間A字型梯不穩，然該A字型梯並非伊提供，係其他承攬廠商所有，上訴人於施工時不使用高空作業車，擅自取用該A字型梯，致發生墜落受傷，伊並未違反勞工安全衛生法規。 ⒉上訴人於事故發生當日中，有飲用含酒精成分之飲料，其自A字型梯跌落，原審認上訴人應負擔百分之50之過失責任，伊認為合理。 ⒊伊係以餐飲、餐館為主要營業之法人，所營事業中並未包含樑柱修繕工程之施作在內。系爭樑柱之修繕、補強工程，是伊經營餐廳之建物結構修繕、補強施工，並非伊所憑獲取利潤之經濟活動，故伊雖將其餐廳之樑柱修繕、補強工程交由王國哲承作，但該工程既非固有之「所營事業」，伊對於該工程施作之專業知識及危險均無所知，則伊對於該樑柱修繕工程而言，自非勞工安全衛生法第16條所稱「招人承攬之事業單位」。三、原審判決及上訴聲明：㈠上訴人於原審聲明： ⒈王國哲應給付上訴人2,062,010元，及自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉芳鼎公司就前項聲明中之750,276元，及自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，應與王國哲負連帶給付之責。㈡原審命被上訴人王國哲給付上訴人217,105元，及自102年12月24日（即起狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴。㈢上訴人上訴聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分： ⑴被上訴人王國哲應再給付上訴人1,844,905元，及自102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⑵被上訴人芳鼎公司就原判決主文第1項中之126,000元，及前項聲明中之624,276元，暨均自102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應與被上訴人王國哲負連帶給付之責。 ⑶願供擔保，請准宣告假執行。㈣被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免予假執行。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人王國哲自102年4月21日起，承攬被上訴人芳鼎公司在屏東市和平路新寶樓餐廳（後改成富盈喜宴會館）二樓重新裝潢工程；芳鼎公司所營事業為餐館業。㈡上訴人受僱於被上訴人王國哲從事焊接工作，約定按日計酬，每日工資2,000元，晚上如有加班，加班費不論時數均按 1,000元計算。㈢上訴人於102年6月1日，在上開新寶樓餐廳二樓重新裝潢工程時，因站立於A字型梯上，從事焊接補強結構強度之工作時，自A字型梯上摔落二樓地板，因此受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之傷害。㈣被上訴人芳鼎公司於施工開始，即要求被上訴人王國哲並同意以每日1,300元租金，租用符合勞工安全衛生設施規則第 128條之1至第128條之8規定之高空工作車，供施工使用。㈤被上訴人王國哲未為上訴人辦理勞工保險。㈥被上訴人王國哲於屏東縣政府102年7月22日，勞資爭議調解紀錄調解結果第4點，承諾「勞方6、7月份薪資部分，請資方於會議後三日內先行匯入新臺幣50,000元，其款項匯入勞方指定之帳戶（局號：0000000，帳號：0000000）」，被上訴人王國哲迄未依上開承諾將50,000元匯予上訴人。㈦上訴人因前述㈢之傷害，受有醫療費損害41,146元及看護費損害31,500元。㈧關於上訴人之原領工資，同意按上訴人因本件職業災害不能工作期間之通常工作日計算（即扣除例假日及國定假日之日數）。㈨關於本件上訴人主張月投保薪資額，同意按上訴人原領工資（一日2,000元），自102年4月25日起至102年5月31日止之通常工作時間（即扣除例假日及國定假日之日數）換算。五、兩造爭執要點：㈠上訴人自何時起受僱於被上訴人王國哲？㈡上訴人於102年6月1日在新寶樓餐廳二樓工作，自A字型梯上摔落二樓地板受傷之時間為何時？㈢上訴人主張因被上訴人王國哲違反勞基法第32條第2項所規定之加班時數上限，致其受傷，就該職業災害之發生負過失責任，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人王國哲違反下列保護勞工之法律規定，致上訴人受有系爭職業傷害，有無理由？ ⒈修正前勞工安全衛生法第11條「…高架作業…亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息」。 ⒉修正前勞工安全衛生法第5條第1項第5款「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…5防止有墜落…之虞之作業場所引起之危害」。 ⒊修正前勞工安全衛生設施規則第224條「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」。 ⒋修正前勞工安全衛生設施規則第232條「雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入」。 ⒌修正前勞工安全衛生法第14條「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第5條第1項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」。㈤上訴人請求被上訴人王國哲，再給付應提繳而未提繳之退休金79,506元，有無理由？㈥上訴人請求被上訴人王國哲，再給付職業災害補償624,276 元，有無理由？㈦上訴人請求被上訴人王國哲賠償「原可向勞保局申請卻因雇主未予投保致未能向勞保局申請職業傷害補償費」604,800 元，有無理由？㈧本件有無過失相抵之適用？上訴人請求被上訴人王國哲再給付醫療費用20,573元、看護費用15,750元、精神慰撫金450,000元，有無理由？㈨上訴人請求被上訴人芳鼎公司與王國哲連帶給付職業災害補償750,276元，有無理由？六、得心證之理由：㈠上訴人自何時起受僱於被上訴人王國哲？ ⒈上訴人於原審起訴時，原主張其自99年9月下旬起，受僱於王仁志，於103年5月1日具狀改稱，其係受僱於王國哲，並撤回對於王仁志之起訴（見原審卷一第92頁），則其主張自99年9月下旬起，受僱於王國哲，已難遽信。 ⒉上訴人雖提出記事簿（見原審卷一第52至67頁）為憑，然該記事簿為上訴人自行製作之文書，且為被上訴人所否認，尚難憑採。上訴人另舉證人葉勝興為證，然證人葉勝興於原審證稱：「（你知不知道原告受王國哲僱用是從何開始？）我們差不多都一起跟王國哲，我是做一個多月連加班，原告有說我們總共做了40幾天連加班，我跟原告工期差不多，原告受傷沒有做，我還有繼續做到工程完成。」等語（見原審卷一第194頁），依據上開證人葉勝興所述，其與上訴人受僱於王國哲，均係按工期計算，約40餘日，參諸兩造不爭執事項㈡所載之內容，足見上訴人與被上訴人王國哲間之勞動契約應屬不定期契約，於特定工作或特定工期完工後即終止。⒊證人葉勝興雖於原審另證稱「（你與原告是何人較先受僱王國哲？）原告比我早，我去做的時候聽原告說好像有三四年了。」等語（見原審卷一第194頁），然證人葉勝興此部分所述，既係聽聞自上訴人本人，本難憑信，縱然屬實，亦僅足以證明於三、四年前，上訴人曾經受僱王國哲，尚不足以證明渠等間之勞動關係自三、四年前持續至系爭職業災害發生之日。另上訴人雖提出其與王國哲之通聯記錄，然此僅能證明雙方有通聯事實，尚不足以證明上訴人係王國哲長期雇用之勞工。 ⒋上訴人主張其自99年9月下旬起即受僱於王國哲，既為被上訴人所否認，上訴人亦未能提出確切之證據證明，自難採信。被上訴人王國哲抗辯其自102年4月25日起，雇用上訴人，應屬可採。㈡上訴人於102年6月1日在新寶樓餐廳二樓工作，自A字型梯上摔落二樓地板受傷之時間為何時？ ⒈上訴人主張其係102年6月1日晚間19時50分許摔落，被上訴人於原審抗辯係當日下午5點左右。查上訴人於當日工作中，在上開新寶樓餐廳，自A字型梯摔落受傷後，係經119救護車送往屏東市○○路000號寶建醫院急診室，到院時間為當日19時57分，此有寶建醫院急診護理紀錄可佐（見原審卷一第174頁），參諸屏東市○○路000號新寶樓餐廳與屏東市○○路000號寶建醫院，二地相距約1.2公里（參原審卷一第 176頁Google地圖），加上救護車往返時間及反應時間各10 分鐘（合計20分鐘），依此推算上訴人摔落受傷之時間，約為當日19時37分許。 ⒉另參證人葉勝興於原審證稱：「（事故發生時間是幾點？）剛吃完飯就休息開始作，差不多六點半還是七點的時候。」等語（見原審卷一第194頁），與上開推估之時間相近，則上訴人摔落受傷之時間，約為當日19時37分許，應堪認定，上訴人主張是當日19時50分許摔落，被上訴人於原審抗辯係當日下午5點左右，均不可採。㈢上訴人主張因王國哲違反勞基法第32條第2項所規定之加班時數上限，致其受傷害，就該職業災害之發生負過失責任，有無理由？ ⒈上訴人主張其自102年5月2日至102年5月31日之一個月間，共計加班19日，以每日加班3小時計算，合計102年5月加班 57小時，已逾越勞基法第32條第2項規定一個月不得加班逾 46小時之規定云云，無非係以其所提出之記事簿（見原審卷一第52至67頁）為據，然該記事簿為上訴人自行製作之文書，難以憑信。而被上訴人王國哲雖自認該段期間，上訴人加班次數為18次，然並非每次加班時數均為3小時，而上訴人亦未能舉證證明其每次加班時數均為3小時。準此，上訴人主張其加班已逾越勞基法第32條第2項之規定，尚難遽信。 ⒉勞基法第32條第2項固規定：「延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。」，惟係按日曆即每個月計算，不得超過46小時，而上訴人受傷時間為102年6月1日，則其加班有無超過法定之46小時，自應以102年6月之加班時數為準，與其102年5月間之加班時數無關。上訴人以其加班超過勞基法第32條第2項所規定之時數上限，據此主張王國哲就本件職業災害之發生，應負侵權行為之過失責任，即不可採。㈣上訴人主張被上訴人王國哲違反下列保護勞工之法律規定，致上訴人受有系爭職業傷害，有無理由？ ⒈修正前勞工安全衛生法第11條： ⑴按原「勞工安全衛生法」已於102年7月3日，總統華總一義字第00000000000號令修正公布為「職業安全衛生法」，全文55條，並於103年6月20日由行政院院臺勞字第0000000000號令發布除第7至9、11、13至15、31條條文定自104年1月1日施行外，其餘條文定自103年7月3日施行。原勞工安全衛生法第11條規定：「在高溫場所工作之勞工，雇主不得使其每日工作時間超過六小時；異常氣壓作業、高架作業、精密作業、重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害之作業，亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息。前項高溫度、異常氣壓、高架、精密、重體力勞動及對於勞工具有特殊危害等作業之減少工作時間與休息時間之標準，由中央主管機關會同有關機關定之。」，新法改列於第19條，內容並未修改。又該條文中所謂「高架作業」，依據高架作業勞工保護措施標準（依原勞工安全衛生法第11條規定訂定）第3條規定「本標準所稱高架作業，係指雇主使勞工從事之下列作業：一、未設置平台、護欄等設備而已採取必要安全措施，其高度在二公尺以上者。二、已依規定設置平台、護欄等設備，並採取防止墜落之必要安全措施，其高度在五公尺以上者。前項高度之計算方式依下列規定：一、露天作業場所，自勞工站立位置，半徑三公尺範圍內最低點之地面或水面起至勞工立足點平面間之垂直距離。二、室內作業或儲槽等場所，自勞工站立位置與地板間之垂直距離。」。 ⑵查上訴人係於新寶樓餐廳二樓重新裝潢工程時，因站立於A字型梯上，從事焊接補強結構強度之工作時，自A字型梯上摔落二樓地板，可見本件作業應屬「室內作業」。證人即承攬新寶樓餐廳隔間天花板及外部裝修工程之黃任誼於原審證稱：隔間係隔到整個建築物的樑下（見原審卷一第258頁），另證人葉勝興於原審證稱：石膏板隔間高度約8－9尺（見本院卷一第194頁），足見上訴人焊接補強之新寶樓餐廳二樓樑柱高度約3公尺，依其高度顯非屬前揭高架作業勞工保護措施標準第3條第1項第2款規定之高架作業。 ⑶被上訴人芳鼎公司於施工開始，即要求王國哲並同意以每日1,300元租金，租用符合勞工安全衛生設施規則第128條之1至第128條之8規定之高空工作車供施工使用，該高空工作車，核屬安全措施之一，依卷附同類型高空工作車（即剪刀式高空作業車）照片及規格所示（參照原審卷一第32頁，卷二第23至25頁），其供站立之平台高度（扣除工作欄高度1.09公尺）約為1.17至1.30公尺，以此加計上訴人本人之身高158公分（見外放林學士病歷卷內寶建醫院 102年6月1日急診護理評估單）計算，對3公尺高度之樑柱從事焊接補強作業，應已足夠，況因受新寶樓餐廳二樓樑柱高度之限制，該高空作業車縱於伸展架高時，其高度（自勞工站立位置起算，參照原審卷一第188頁附圖2），與二樓地板間之垂直距離，應無可能超過2公尺，故該作業亦非屬前揭高架作業勞工保護措施標準第3條第1項第1款規定之高架作業，上訴人主張其係從事高架作業，既無可採，則其據此主張被上訴人王國哲於102年6月1日違反高架作業之規定，未減少上訴人之工作時間，且令上訴人加班，增加工作時數，係違反保護他人之法律規定而有過失云云，自不可採。 ⒉修正前勞工安全衛生法第5條第1項第5款： ⑴按原「勞工安全衛生法」已於102年7月3日修改為「職業安全衛生法」，修正前勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定：「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：…五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」，新法改列於第6條第1項第5款，內容並未修改。 ⑵上訴人於102年6月1日，工作之新寶樓餐廳二樓，並無上訴人所指之「邊緣」或「開口」（詳參原審卷一第188頁附圖1示意圖），則上訴人主張本件工作場所高度在2公尺以上，因被上訴人王國哲並未依上開最低標準之規定在工作場所邊緣及開口部份設置適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，因而釀成本件職業災害，王國哲就本件職業災害之發生有過失云云，自屬無據。 ⒊修正前勞工安全衛生設施規則第224條：原勞工安全衛生設施規則已於103年7月1日，修正為「職業安全衛生設施規則」，第224條規定「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部份，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」。惟查本件事故發生之工作場所，並無上訴人所指之「邊緣」或「開口」，已說明於前，被上訴人王國哲自無因違反本條規則而有過失責任可言，上訴人據此主張王國哲就本件職業災害之發生具有過失云云，亦屬無據。 ⒋修正前勞工安全衛生設施規則（即現行職業安全衛生設施規則）第232條：本條規定「雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入」，然查本件事故發生之工作場所，係在前述新寶樓餐廳二樓，該二樓當時地面淨空，並無發生墜落危險之「邊緣」或「開口」，上訴人既未舉證證明其工作場所有何墜落之危險，則被上訴人王國哲縱未設置警告標示，或禁止與工作無關之人員進入，亦無違反上開規則可言，上訴人據此主張王國哲就本件職業災害之發生具有過失云云，即屬無據。 ⒌修正前勞工安全衛生法第14條： ⑴修正前勞工安全衛生法第14條原規定：「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第五條第一項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」，修正後之「職業安全衛生法」改列於新法第23條，且條文內容修正為「雇主應依其事業單位之規模、性質，訂定職業安全衛生管理計畫；並設置安全衛生組織、人員，實施安全衛生管理及自動檢查。前項之事業單位達一定規模以上或有第十五條第一項所定之工作場所者，應建置職業安全衛生管理系統。中央主管機關對前項職業安全衛生管理系統得實施訪查，其管理績效良好並經認可者，得公開表揚之。前三項之事業單位規模、性質、安全衛生組織、人員、管理、自動檢查、職業安全衛生管理系統建置、績效認可、表揚及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」，本件事故發生於102年6月1日，仍應適用原勞工安全衛生法第14條之規定。 ⑵又中央主管機關行政院勞工委員（嗣改為勞動部）原依上開條文規定之「勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法」（嗣於103年6月26日勞動部勞職授字第0000000000號令修正為「職業安全衛生管理辦法」，及其中部分條文，並自103年7月3日施行。）第4條規定「事業單位勞工人數未滿三十人者，其應置之勞工安全衛生業務主管，得由事業經營負責人或其代理人擔任。」，被上訴人王國哲所從事者為上開辦法第2條所規定具有顯著風險之事業，其雇用之勞工雖不過數人，依該規定，仍應由其本人擔任勞工安全衛生業務主管。並依同辦法第12-1條規定以執行紀錄或文件代替勞工安全衛生管理計畫。 ⑶被上訴人王國哲固已租用高空工作車供上訴人使用，然據證人蘇振維於原審證稱：「（發生事故時你有無印象發生事故的鐵工那天有沒有喝酒？）有，我有跟他聊天，我當場看到他拿有酒精的提神飲料及啤酒，都是用塑膠帶裝，就從我面前走過去，我有停下來跟他講話，基本上他每天都在喝酒，一上工就在喝酒。（那天你遇到他的時候，他的意識如何？）我認為不太一樣，當時回答比較輕浮、浮躁，跟之前不同，應該算是酒醉了，因為我每天都會跟他講話。…（你為何會辨別的出來原告塑膠袋裡面裝的是酒精性提神飲料還有啤酒？）因為早上原告就這樣提進來一次，當場就喝了，我只是沒有辦法判別是哪一個品牌，當天他確實喝的比較多，隔天我的工人到現場每個人都認定他是因為喝酒才摔下來的。」等語（詳見原審卷一第195 至197頁），足見上訴人之所以自A字型梯上跌落受傷，與其在工作中飲用酒精性飲料有關，亦可見被上訴人王國哲對於工作現場之監督管理顯然鬆散，未嚴格要求工作紀律，任令上訴人於工作中飲用酒精性飲料於先，復任令上訴人於工作中擅自取用他人之A字型梯使用，則上訴人主張被上訴人王國哲未依規定實施安全管理，應堪採信。又修正前勞工安全衛生法第1條規定「為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法」，堪認修正前勞工安全衛生法第14條規定屬保護他人之法律。㈤上訴人請求被上訴人王國哲，再給付應提繳而未提繳之退休金79,506元，有無理由？ ⒈按103年1月15日修正施行前之勞工退休金條例第14條第1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」，又依勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」。是僱主未依上開規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，固將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，惟於勞工尚不得請領退休金之情形，僅得請求僱主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，尚不得逕行請求僱主給付應提繳而未提繳之金額予勞工本人。 ⒉查依「勞工退休金月提繳工資分級表」所示，月提繳工資係依勞工領取之實際工資區間計算，上訴人雖主張王國哲應自99年10月1日原告受僱時起迄至102年5月31日止（發生系爭職災之前一日）提繳，然上訴人並未能證明其自99年10月1 日起受僱於王國哲，已說明於前，故僅得計算自102年4月25日起至102年5月31日止之提繳金額。又上訴人受僱於王國哲從事焊接工作，約定按日計酬，每日工資2,000元，晚上如有加班，加班費不論時數均按1,000元計算，為兩造所不爭執，參照王國哲所提出上訴人於上開期間工作及加班天數表（見原審卷一第134頁），上訴人自102年4月25日至同年月 30日，共上班3日、加班3次，實際工資計為9,000元，屬「勞工退休金月提繳工資分級表」第7級「月提繳工資9,900元」之級距，王國哲當月應提繳金額為594元自102年5月1日起至5月31日止，共上班25.5日、加班18次，實際工資計為69,000元，屬「勞工退休金月提繳工資分級表」第44級「月提繳工資69,800元」之級距，王國哲當月應提繳金額為4,188 元，合計應提繳金額為4,782元（按此部分原審判決上訴人於4,782元本息範圍內勝訴，被上訴人就敗訴部分未上訴），逾此範圍，上訴人上訴請求王國哲再給付79,506元，已屬無據。況如上開說明，上訴人尚不得請領退休金，其僅得請求被上訴人王國哲將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，尚不得逕行請求給付應提繳而未提繳之金額予其本人。㈥上訴人請求被上訴人王國哲，再給付職業災害補償624,276 元及工資50,000元，有無理由？ ⒈按勞動基準法第59條規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…」。查上訴人於102年6月1日工作時，因自A字型梯上摔落二樓地板，受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之職業災害，則上訴人據此主張被上訴人王國哲應給付其因遭遇系爭職業災害而致傷害，在醫療中不能工作期間，按原領工資數額之補償費，即屬有據。 ⒉上訴人雖提出寶建醫院、新樓醫院出具之診斷證明書（見原審補字卷第16至18頁），主張其因遭遇系爭職業災害而致傷害，在醫療中不能工作之時間達18個月云云。惟查： ⑴經原審法院向新樓醫院函查結果，該院函覆稱：「病人（按上訴人）最後一次至本院骨科門診為102年7月30日，之後僅於102年9月17日至門診開立診斷證明書，『股骨轉子間骨折』係屬負重肢體之骨折，術後估計需3至6個月休養期間，但因病人未再回診，僅能以普遍情況粗估，於術後3個月勞動能力可回復正常。」等語（見原審卷一第232頁）。 ⑵另參照成大醫院鑑定報告稱：「依本院104年6月1日門診實地評估結果顯示，林先生（按上訴人）目前左側大腿無明顯疼痛，左側髖關節彎曲活動範圍未達正常1/3（0至 120度，右側為0至130度），左側大腿肌力略低於正常範圍，步態無明顯異常，Ｘ光檢查顯示左側股骨骨折已癒合。綜上所述，林先生目前仍有部份症狀尚未完全治癒。參考勞工保險失能給付標準…林先生目前症狀未符合下肢種類之缺損失能、縮短失能、足趾缺損失能、下肢機能失能，或畸形失能等任一項目。無勞動能力之減損」等語（見原審卷二第4頁），亦敘明上訴人雖仍有部分症狀即左側髖關節彎曲活動範圍未達正常1/3、左側大腿肌力略低於正常範圍，然並無勞動能力減損之情形，堪認新樓醫院函覆稱上訴人於術後三個月勞動能力可回復正常，應屬可採，則上訴人在醫療中不能工作之時間應為三個月。 ⒊又勞基法第59條第2款所稱之原領工資，係指勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月工資，除以30日所得之金額，為其1日工資（勞基法施行細則第31條參照）。是計算（按日計酬）上訴人得請求之工資補償，自應以其於遭遇職災前1日正常工作時間所得工資為計算之標準。依兩造所協議關於上訴人之原領工資，按上訴人因本件職業災害不能工作期間之通常工作日計算（即扣除例假日及國定假日之日數），上訴人不能工作期間應自102年6月2日起至102年9月1日，共計91日，扣除其中例假日及國定假日28日，工作日計63日，則被上訴人王國哲依勞動基準法第59條第2款之規定，應補償上訴人之原領工資金額，以每日2,000元，共63日計算，為126,000元，原審已判准其此部分請求，逾此範圍，上訴人請求王國哲再給付職業災害補償624,276元，自屬無據。 ⒋至於102年7月22日，屏東縣政府勞資爭議調解紀錄調解結果雖記載「⒋勞方6、7月份薪資部分，請資方於會議後三日內先行匯入新臺幣50,000元，其款項匯入勞方指定之帳戶（局號：0000000，帳號：0000000）」（見原審補字卷第20號），然該調解結果係「不成立」，則上訴人主張被上訴人王國哲應依上開承諾給付上訴人50,000元，本屬無據。況且該 50,000元既屬102年6、7月份之薪資，已涵蓋於前述原領工資補償126,000元之範圍內，上訴人自不得再重複請求該 50,000元。㈦上訴人請求被上訴人王國哲賠償「原可向勞保局申請卻因雇主未予投保致未能向勞保局申請職業傷害補償費」604,800 元，有無理由？上訴人主張因被上訴人王國哲未依法令規定為其投保勞工保險，致其受有「不得依法向勞保局請領上開604,800元之職業傷害補償費」之損害云云。然查： ⒈按勞工保險條例第6條第1項第1款及第2款規定：「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工5人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。」，可知如雇主僱用勞工人數未達5人者，並未強制投保，於此情形，雇主亦無為勞工投保勞工保險之義務。查上訴人雖主張於其受僱期間，被上訴人王國哲僱用勞工人數達5人以上，惟為被上訴人王國哲所否認，上訴人復未能舉證證明於其受僱期間，被上訴人王國哲僱用勞工人數達5人以上，被上訴人王國哲抗辯其無為上訴人投保勞工保險之義務，應堪採信。則上訴人以王國哲未為其投保勞工保險，致其受有「不得依法向勞保局請領上開604,800元之職業傷害補償費」之損害云云，自屬無據。 ⒉況查勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第59條但書明定，雇主得予以抵充之。而勞工保險條例第72條第1、2項規定，雇主違背該條例之規定，將投保薪資以多報少，勞工因此所致之損失，應依該條例規定之給付標準，由雇主賠償之。此項勞工之損害賠償請求權，係屬勞工保險給付之代替權利，本質上與勞工保險給付無殊，則其保險事故倘與勞工遭遇之職業災害同一，該項賠償自應依上開法條規定意旨，抵充勞工之職業災害補償。申言之，勞工之職業災害補償，與勞工遭遇同一職業災害，因雇主不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少，雇主對勞工因此所致損失之賠償，給付目的相同，金額相等部分，勞工不得重複為請求（參照最高法院87年度台上字第2281號、99年度台上字第178號判決要旨）。依上開說明，勞工得依據勞工保險條例第72條規定請求賠償損失之金額，應不逾其依勞基法第59條規定得請求給付職業災害補償之金額，則上訴人既已依勞基法第59條第2款規定，請求王國哲給付職業災害補償126,000元，有如前述，自不得再重複為本項請求，上訴人此部分主張，亦屬無據。㈧上訴人請求被上訴人王國哲再給付醫療費用20,573元、看護費用15,750元、精神慰撫金450,000元，有無理由？ ⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第2項前段定有明文。查上訴人跌落受傷之損害發生原因，係因被上訴人王國哲未依修正前勞工安全衛生法第14條規定，實施勞工安全管理，輕忽現場之監督管理，且未嚴格要求工作紀律，任令上訴人於工作中飲用酒精性飲料，及擅自取用他人之A字型梯從事作業所致，已如前述，又參考勞工安全衛生法第1條規定「為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法」，堪認修正前勞工安全衛生法第14條規定屬保護他人之法律，則上訴人依據民法第184條第2項前段之規定，請求被上訴人王國哲賠償所受損害，即屬有據。 ⒉復按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段亦分別定有明文。查上訴人因受傷而支出醫療費用41,146元、看護費用31,500元，為兩造所不爭執，上開費用均屬上訴人因本件侵害所增加生活上之需要，上訴人請求被上訴人王國哲賠償，應屬有據。 ⒊另按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，亦即金額是否相當，應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。查上訴人因本件職業災害受有左側股骨粗隆閉鎖性骨折之傷害，且依其傷勢，於相當期間內需忍受無法行動及自理生活之不便，精神上自受有相當程度之痛苦，上訴人依據民法第195條規定，請求被上訴人王國哲賠償其非財產上之損害，即屬有據。本院審酌上訴人為60年出生，從事焊接工作，名下有中古汽車2輛，無不動產亦無存款或任何投資所得，被上訴人王國哲為小包工頭，名下除有中古汽車一輛，亦別無不動產或任何存款、投資所得，有兩造稅務電子閘門財產所得資料可憑等情，認上訴人所得請求賠償之精神慰撫金以100,000元為適當，逾此部分之請求，即屬無據。 ⒋依上所述，上訴人此部分得請求被上訴人王國哲賠償之金額合計為172,646元（包括醫療費41,146元、看護費31,500元及精神慰撫金100,000元）。惟按民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」。查本件職業災害之發生係因被上訴人王國哲未依規定積極實施勞工安全管理，輕忽現場之監督管理之過失所致，然上訴人於工作中飲用酒精性飲料，且擅自取用他人之A字型梯從事作業，對於損害之發生，亦與有過失，被上訴人王國哲執此抗辯，應屬可採。經審酌兩造對本件損害發生之原因不分軒輊，爰酌減被上訴人王國哲賠償金額二分之一，則上訴人依侵權行為之法律關係，得請求被上訴人王國哲賠償之金額為86,323元。上訴人請求王國哲再給付醫療費用20,573元、看護費用15,750元、精神慰撫金450,000元，自屬無據。㈨上訴人請求被上訴人芳鼎公司與被上訴人王國哲連帶給付職業災害補償750,276元之，有無理由？ ⒈按修正前勞工安全衛生法第16條規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬人者亦同。」該條所謂事業單位以其「事業」招人承攬者，其「事業」之範圍如何，該法固無明確定義。惟就勞工安全衛生法之立法目的而言，該法以「防止職業災害，保障勞工安全與衛生」（修正前該法第1條）為宗旨。是以必也事業單位本身之能力足以防阻職業災害之發生竟率爾不為，才是該項法律所欲限制禁止並命令遵從之對象，苟非事業單位所熟知之活動，其間伴隨之危險性又非該事業單位所能預先理解或控制，則僅以該項危險活動與該事業單位有所關聯，即強求事業單位負擔此等危險責任，非但無從貫徹保障勞工安全之立法意旨，違反專業分工之法則，而且造成不必要之危險負擔，影響經濟活動之健全發展，有違勞工安全衛生法之立法目的，此證諸修正前該法第14條第1項規定僱主應依其事業之規模、性質，實施安全管理等，尤屬顯然，復參諸行政院勞工委員會（已改為勞動部）85年12月26日台85勞安一字第147070號函謂：「（修正前）勞工安全衛生法第16條所稱之事業，係指事業單位實際經營之業務。」益見修正前勞工安全衛生法第16條所稱之事業，係指事業單位經常實際從事之營業項目而言。 ⒉查被上訴人芳鼎公司係以餐飲、餐館一般旅館業為所營事業，其所營事業中並無建築修繕工程，此有該公司之基本資料可稽（見原審卷一89頁），該公司所經營餐廳建築物之樑柱修繕補強工程，並非芳鼎公司所憑獲取利潤之經濟活動，故該公司雖將其餐廳之樑柱修繕、補強工程交由王國哲承作，但該工程既非芳鼎公司之「所營事業」，芳鼎公司對於該工程施作之專業知識及危險均無所知，則芳鼎公司對於該建物修繕工程而言，自非修正前勞工安全衛生法第16條所稱「招人承攬之事業單位」，則上訴人依據該條規定，請求被上訴人芳鼎公司負連帶責任，自屬無據。 ⒊又按勞基法第63條規定「承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內、或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任」。查王國哲所承攬之工作，為被上訴人芳鼎公司所經營新寶樓餐廳樑柱之修繕補強工程，其工作場所固係在芳鼎公司之工作場所範圍內，且係由芳鼎公司所提供之工作場所，依據上開條文規定，芳鼎公司應督促承攬人王國哲，對其所雇用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。而所謂有關法令自包括修正前勞工安全衛生法第14條「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定設置勞工安全衛生組織人員。雇主對於第五條第一項之設備及作業應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」之規定。王國哲未依修正前勞工安全衛生法第14條之規定實施勞工安全管理，輕忽現場之監督管理，且未嚴格要求工作紀律，任令上訴人於工作中飲用酒精性飲料，造成上訴人輕忽工作之危險性，擅自取用他人之A字型梯從事作業所致，然被上訴人芳鼎公司既要求王國哲租用符合規定之高空工作車供施工使用，堪信被上訴人芳鼎公司已督促王國哲對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定，被上訴人芳鼎公司抗辯其已盡其督促義務，應堪採信，上訴人主張被上訴人芳鼎公司就王國哲所負之職業災害補償，有連帶給付責任云云，要屬無據。七、從而，除原審判決上訴人勝訴確定部分外，上訴人依前述之法律關係，請求㈠被上訴人王國哲應再給付1,844,905元，及自102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，㈡被上訴人芳鼎公司就原判決主文第1項中之126, 000元，及前項聲明中之624,276元，暨均自102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，與被上訴人王國哲負連帶給付之責，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 12 月 22 日勞工法庭審判長法官吳上康法官蔡孟珊法官翁金緞上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 12 月 24 日書記官廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院104年度勞上字第15號

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