臺灣高等法院臺南分院104年度建上字第12號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 104年度建上字第12號上訴人即附帶被上訴人　政裕營造股份有限公司法定代理人　王建文訴訟代理人　林岡輝律師被上訴人即附帶上訴人　經濟部水利署法定代理人　王瑞德訴訟代理人　蔡宗憲複代理人　黃紹文律師黃溫信律師徐美玉律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104 年1月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1165號）提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，暨該訴訟費用部分，均廢棄。上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰零柒萬玖仟陸佰貳拾柒元，及自民國一○二年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。被上訴人附帶上訴駁回。廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴駁回部分，第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按公司之變更組織，只是改變其組織形態，並非另行設立新公司，其法人人格之存續，不受影響（司法院大法官會議釋字第167號解釋參照），原屬變更組織前公司之權利或義務，當然應由變更組織後之公司繼續享有或負擔，不屬民事訴訟法第169條第1項規定之情形，並不生訴訟當然停止之問題，自亦無承受訴訟可言。查上訴人原組織名稱為「政裕營造股份有限公司」，嗣變更公司名稱組織為「大將作營造股份有限公司」，此有臺中市政府民國（下同）102年11月8日府授都建字第1020217574號函附卷可稽（見本院卷第363頁），因僅變更公司組織、名稱及修正章程變更登記，上訴人之法人人格之存續並不受影響，是「政裕營造股份有限公司」於101年3月29日簽署之「明興路截流改善工程併辦土石標售」之工程契約（下稱系爭契約）之契約當事人仍為上訴人，其提起本件訴訟，核無不合。二、本件被上訴人之法定代理人於103年12月25日變更為王瑞德，有行政院104年10月12日院授人組字第1040049065號派令在卷可稽（見本院卷第287頁）。王瑞德具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。乙、實體方面：一、上訴人主張：兩造於101年3月29日簽訂明興路截流改善工程併辦土石標售工程契約書（下稱系爭契約），伊依被上訴人通知，於同年4月7日開工，被上訴人於101年7月9日發函通知伊於同年6月19日起全部停工，迄同年12月19日暫停執行期間累計逾6個月，伊遂依系爭契約第20條第10項第3款約定，發函終止全部契約，兩造於102年4月11日進行協調會議磋商工程結算方式，並就協商無法達成共識項目，由伊依系爭契約第21條爭議處理規定辦理。依系爭契約第20條第10項第3款、第14項約定及民法第490條等規定，伊得請求被上訴人給付工程結算中尚未達共識部分之工程款及損害賠償如下：未依約訂購鋼筋材料之損害賠償新臺幣（下同）1,100,323 元、就鄰房鑑定支出費用277,601元、全阻隔式圍籬之施作、拆除、運輸等費用計395,568元、工地現場之安全島打除、復原等支出費用8,464元、員工薪資給付之損害786,675元、文具印刷、差旅費、郵電費、保險費（不含營造工程保險）、交際費、員工伙食費、訓練費、什項購置費用、燃料費、勞保費、退休金提撥、健保費、獎金、總公司營業費用計1,478,189元、什支602,959元、利息支出計10,528元、混凝土試體費用及品管費4,568元、管理費及營業稅2,057元，共計4,666,932元。爰依系爭工程契約終止之法律關係，求為判決被上訴人給付4,666,932元，並加算自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。原審判命被上訴人給付上訴人145,696元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人僅就其請求鋼筋材料損害1,100,323元、什支損害602,959元、利息損害10,528元等共1,713,810元敗訴部分提起上訴，其餘敗訴部分未上訴而確定；被上訴人就命其給付部分提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,713,810元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。二、被上訴人則以：關於應給付與廠商之費用，依契約約定，係以契約附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」辦理。工程既難以繼續進行，自無依施工進度材料進場之必要，實際上亦無任何之鋼筋材料進場，上訴人亦未申請檢驗材料，無從計算給付。本件係上訴人終止契約，伊並無債務不履行之情事，亦無可歸責之事由，上訴人於停工6個月後，本於自己之業務考量終止契約，雙方之權利義務關係應依附錄13辦理，上訴人主張得請求賠償顯無理由。依系爭契約第1條第3項第6款之規定，契約文件若有相互衝突或不一致之情形者，除另有規定外，其適用之優先順序為契約本文（含附錄），可見附錄之效力並非次於本文，上訴人主張適用契約第20條第10項第3款規定請求賠償損害，排除「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」之適用，自屬無據。上訴人係營造公司，鋼筋之採購乃係例行之事務，其以預付價金之方式亦可免於賠償之給付，卻片面與第三人大將作工業股份有限公司（下稱大將作工業公司）間訂有賠償協議書，實違常理。又依系爭契約總表及詳細價目表，鄰房鑑定計價為一式，分為施工前、中、後共計100%為3次鑑定，契約金額為129,285元，廠商僅完成施工前之50% 之西側，尚有東側鑑定報告未完成，故應以完成部分依契約計價，上訴人請求鄰房鑑定費計277,601元，自無依據。廠商並未依契約附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」提出停工期間之每日現場待命人員及所需費用經機關核定，其請求人員費用自無理由。什支及利息支出部分，依契約無此項計價目，均為上訴人調度資金之企業營運行為所支付之費用，並非計價之工項，其請求無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分，附帶被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101年3月29日簽訂工程名稱：明興路截流改善工程併辦土石標售－工程標、工程編號100-B-00-00-0-000-00-0、契約編號：101經水工字第606號之工程契約書。㈡系爭契約第20條第10項第3款約定：「因不可歸責於廠商之事由，機關（即被上訴人）通知廠商部分或全部暫停執行（停工），暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害賠償」；同條第14項約定：「廠商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及機關結算驗收，並拍照存證。…」等語。㈢系爭契約附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」六、規定：「因不可歸責於廠商之事由，致逾6 個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達6個月，並依契約規定終止或解除契約者，廠商得就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送監造單位審查並經機關核定後酌予補償，但不包括所失利益。……㈡施工後全面停工，並依契約規定終止契約者：1.契約書裝訂成本費（含印花稅）扣除已完成進度之比例。2.契約規定之雜項工程得依照契約單價比例估驗計算。3.已完成合格工程依契約規定估驗計價。4.進場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契約單價核實計價。5.除契約另有規定外，施工進度必需預先訂製之特殊材料、設備，其已完成或未完成部分，經機關會同檢驗合格者，得依廠商訂購成本收購，但不得超過契約該項材料費之金額。6.工程停工後15日內由廠商提出停工期間之每日現場待命人員及所需費用，經機關核定者。」。㈣上訴人依被上訴人通知於101年4月7日開工，並依約進場施作。嗣因有民眾反應將會影響交通及有震動問題，101年7月間上訴人接獲被上訴人以101年7月9日水工六字第10101022880號函通知，於101年6月19日起全部停工，上訴人乃停工。其間被上訴人轄下第六河川局於101年10月19日依據設計監造單位所提議方案，邀集上訴人、設計監造單位辦理工程變更設計會勘，獲得共識建議同意開挖臨時擋土設施鄰屋側採靜壓式鋼板樁，箱涵兩側回填土及頂層之回填級配料變更為CLSM（控制性低強度混凝土），全線AC面層修復等，增加經費約4,290萬元。101年11月8日檢陳101年10月19日工程變更設計會勘紀錄，呈被上訴人請籌措財源並辦理變更查核。被上訴人於101年11月20日邀集上訴人、設計監造單位、第六河川局辦理工程變更設計會勘，上訴人於101年11月14日發函被上訴人，提出變更案相關意見及建議，並於會中主張需再增加變更之範圍、項目及工期，經費需增加為81,386,516元、工期增加376天，因已逾政府採購法第22條第1項第6款之規定（超過50%），無法達成共識完成變更案。迄101年12月19日暫停執行期間業累計逾6個月，上訴人遂於該日發函，依系爭契約第20條第10項第3款約定終止全部契約，並請被上訴人賠償。被上訴人於101年12月21日收到該函後，由所屬經濟部水利署第六河川局於102年1月21日發函回覆稱：「有關貴公司承攬水利署『明興路截流改善工程併辦土石標售』因停工迄今累計已逾6個月通知機關解約案，原則同意，並請貴公司辦理後續工程結算事宜」，上訴人於102年1月22日收到覆函。㈤兩造就已施作工程辦理結算，於102年4月11日進行工程結算協調會議，雙方就工程結算方式進行磋商，並就協商無法達成共識項目，同意由上訴人依系爭契約第21條爭議處理規定辦理。俟協調會結束後，上訴人於102年4月22日發函，請求被上訴人同意仲裁，經被上訴人否決。上開各情，有系爭契約書、系爭契約附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」、經濟部水利署第六河川局函、101年10月19日、101年11月20日、102年4月11日工程結算協調會議紀錄、上訴人於101年11月14日（101）政字第C011－089號函文檢具因應復工變更工項所需經費工期說明、上訴人102年4月22日（102）政字第C011－006號函文等在卷可稽（見原審補字卷㈠第12-44頁、原審訴字卷㈠第32、33、146、197-206頁），且為兩造所不爭執，堪信為實。四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人應否給付鋼筋材料損害1,100,323元、什支損害602,959元、利息損害10,528元？㈡被上訴人應否支付員工薪資125,000元、鑑定費20,696元？五、本院判斷：㈠被上訴人應給付鋼筋材料損害1,100,323元：上訴人主張其於得標後為準備施作系爭工程，向大將作工業公司訂購鋼筋，因被上訴人通知停工超過6個月致伊終止契約，無法對大將作工業公司履行合約，因而賠償大將作工業公司1,100,323元，乃屬伊因契約終止所生之損害，得依系爭契約第20條第10項第3款、第14項約定、民法第216、490 、510條等規定請求被上訴人給付等語，然為被上訴人所否認，並辯稱：系爭工程開工之後即遇民眾抗爭而未施作，實際上無任何之鋼筋材料進場，上訴人既未依系爭契約第20條第14項，及第1條㈠4之規定適用附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」六㈡4規定申請檢驗材料，自無從計算給付。且鋼筋未加工，其預購乃係上訴人例行之事務，對出售鋼筋者實難認有何損失可言云云。經查： ⒈按民法第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」第2項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。此法條係指就損害賠償之範圍，除契約有就相關項目予以排除或限定外，未經排除或限定之損害賠償，自應填補債權人所受損害及所失利益。又「所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。」（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。查：系爭契約第20條第14項（內容詳不爭執事項㈡所示）係就兩造間停工時工人之遣散、機具之搬離、已獲得支付費用之物品應如何處理、『已施作』完成之工作項如何結算驗收而為約定。至其餘損害賠償應如何處理？系爭契約未予以約定，亦無任何排除其他損害賠償請求權之意。因之，上訴人因停工就『未進場施作』之所預購鋼筋材料，本無從事先經監造單位及機關之結算驗收，自無系爭契約第20條第14項之適用，惟上訴人所受之損害，依民法第216條規定請求被上訴人賠償，尚無不可。則上訴人得請求損害賠償之範圍，包括其所受損失及所失利益。被上訴人抗辯依系爭契約第20條第14項之約定，上訴人需先將鋼筋材料送驗云云，無可採取。 ⒉復按系爭契約第1條第1項雖載「契約包括下列文件……4.契約本文（含附錄）、附件及其變更或補充。（契約附件：投標須知、開決標紀錄表、施工補充說明書、規範、詳細價目表、單價分析表、圖說）」等語，惟觀系爭契約第5條第1項第2款第8點「機電類或水工機械工項之估驗計價，依『附錄3經濟部水利署辦理工程機電類或水工機械工程之估驗計價注意事項』辦理」、同條項第5款第1點：「除契約另有規定，本工程契約價金之物價指數調整，依『附錄4按物價調整』規定辦理」及第20條第10項「因不可歸責於廠商之事由，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：1.致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第2款規定，申請延長履約期限，廠商得依『附錄13水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準』要求給付費用」之明文約定，可知若欲依附錄規定辦理，均須於系爭契約中明載。而本件停工（未實際開工）之情形與前揭系爭契約第5條第1項第2款第8點、同條項第5款第1點及第20條第10項均不相同。是被上訴人抗辯停工後應依附錄13規定給付費用云云，亦屬無據。 ⒊揆諸一般工程實務，承包商得標後，未向材料商下訂前，材料商並無提供材料予承包商送審材料樣品之義務，且材料訂購後至實際開工日，時間輒為緊迫，承包商為求順利履約而先行訂購材料並備樣品送審，以求工程進度之控管，避免延滯工期，衡屬常見。本件上訴人於簽約後，依系爭契約附錄13六、㈡⒋之約定（不爭執事項㈢），進場材料需經機關檢驗，即需備妥鋼筋材料，以利材料進場，因此有預購之必要，殊難認有違一般工程實務之常情。上訴人遂委託大將作工業公司向萬大禾鋼鐵股份有限公司（下稱萬大禾公司）代購鋼筋500噸，尚無不妥。因被上訴人通知於101年6月19日起全部停工，又因停工期間已逾6個月，上訴人遂依系爭契約第20條第10項第3款約定終止契約，並於102年1月22日生效（見不爭執事項㈣）。上訴人自無法履行與大將作工業公司之合約，大將作工業公司亦將因此無法履行其與萬大禾公司之買賣合約，依彼此間之合約，萬大禾公司得向大將作工業公司索賠，且大將作工業公司並將轉而向上訴人請求損害賠償，事出當然，此外，有材料代購合約書、材料買賣合約書、協議書在卷足佐（見原審補字卷第45-57頁）。 ⒋上訴人主張伊為準備施作系爭工程所需，委託大將作工業公司向萬大禾公司代購鋼筋500噸，因被上訴人之停工而終止契約，須負擔鋼筋材料之損失85萬元，及大將作工業公司原可獲得之預期利益落空，更負擔管理費之支出等損害250,323元，合計1,100,323元，並已匯至大將作工業公司之帳戶等情，有匯款交易明細、三信商業銀行所出具之交易明細、大將作公司彰化銀行活期存款之存摺封面及彰化商業銀行水湳分行105年2月2日彰湳字第1050132號函所附交易明細等為證（見原審訴字卷㈠第179-187頁、卷㈡第7、30、31頁、本院卷第289-292頁）。且大將作工業公司業已賠付萬大禾公司鋼筋材料損失85萬元，亦有萬大禾公司開立發票在卷可稽（見原審訴字卷㈠第188頁、本院卷第211頁）。參以證人即萬大禾公司負責人陳麗如於本院準備程序到庭證稱：「（問：（原審卷第179頁材料買賣契約書）是否看過此份合約？大小章是否你們公司蓋用的？）是的。」、「（問：你們有無依約製作並交付相當鋼筋？）已經有備料，但還沒有交付。」、「（問：你們公司有無因為這樣無法繼續承作而向大將作公司求償？有的。」、「（問：求償金額多少？）最開始應該依市價金額，後來因為都是老客戶，協議以85萬元。」、「（問：（提示原審訴字卷㈠第187頁）這份協議書是否你們公司蓋用？）是的。」、「（問：他們說不要做，對你公司有何損失？）我們那些備料鋼筋要馬上轉出，可能有價差損失，本次也確有損失。」、「（問：此次損失為何？）本件合約單價（原審訴字卷㈠第180頁）為21元多，當時賣了16元多，所以價差很大，有損失。」、「（問：因為工程始終沒有施作，你們準備多少料進來？）依合約要備下來，我們確實有依合約的量買進來，但可能還沒有加工，我們要等他們通知才加工。」、「（問：你們是鋼鐵公司，為什麼要將合約鋼筋轉賣，而不留其他工程用？）我們是鋼筋買賣，之後的工程還是要買，但賣的時間點已經產生價差。」等語（見本院卷第150-155頁），足見被上訴人停止系爭工程之施作，因不可歸責於上訴人之原因終止系爭契約，使萬大禾公司受有鋼筋買賣價差之損失，且確實已經將鋼筋賣出，即每公斤價差5元觀之，萬大禾公司關於鋼筋之損失業達2,500,000元（計算式：5×500,000= 2,500,000元)，則大將作工業公司與萬大禾公司所協商賠償鋼筋材料之損失85萬元，尚小於上開金額，應無不妥。被上訴人抗辯：縱買入鋼筋之價格為21元，但轉售則為16元，1每公斤差5元，但本件係繳合約量五分之一即100公噸訂金，依此計算損失亦應為500,000元，卻約定賠償850,OOO元，顯不合常理云云，無足採取。則大將作工業公司將上開賠償金額85萬元轉向上訴人求償，於法亦無不合。上訴人因而受有上開金額之損失，若非被上訴人要求全面停工，上訴人當不會終止契約，自不會對大將作工業公司負擔賠償鋼筋材料之損失85萬元，其間難謂無相當因果關係，故上訴人請求被上訴人賠償此85萬元損失，依上開法條規定及說明，應屬有據。 ⒌按一般工程合約均會約定管理費，系爭契約終止後，上訴人未能履行合約，致大將作工業公司原可獲得之預期利益落空，並受有管理費之支出等損害，甚為明確。且依兩造約定之廠商管理費及利潤之數額為8,331,944元，合約總價為133,650,000元，有被上訴人總表「契約」在卷可稽（見原審卷㈠第26頁），管理費及利潤佔總價比例約為0.06，審酌上訴人與大將作工業公司之合約總價高於大將作工業公司與萬大禾公司合約總價11,392,500元，如上訴人遭大將作工業要求賠償全部之管理費者，將至少達683,550元(計算式：11,392,500 x 0.06 =683,550)，然上訴人與大將作工業公司間協議，上訴人僅需賠償250,323元之管理費，尚屬合理，且事實上已就此部分為給付，核屬上訴人因契約終止所生之損失，則上訴人請求被上訴人賠償此250,323元之損失，依上開法條規定及說明，亦屬有據。 ⒍綜上，上訴人得請求被上訴人賠償鋼筋材料之損失85萬元，及管理費及利潤之損失250,323元，合計1,100,323元。㈡被上訴人無須給付什支損害602,959元、利息損害10,528元：上訴人主張伊為完成系爭工程，依約需提供履約保證金，經向銀行申請融資及履保需向銀行繳交「帳務管理費」「信保保證年費」（即手續費）等計243,750元。又伊僅為中小企業，為增加銀行融資之意願，遂向中小企業保證基金聲請信用保證，而繳納信保保證手續費68,312元、帳管費130,000 元、信保手續費5,264元、帳管費60,000元及其他什支費用 95,633元，計359,209元，共計602,959元；另於契約期間支付向銀行融資之利息計10,528元。因終止契約，致伊受有上開費用支出之損害，被上訴人應予賠償云云，固據其提出三信商業銀行北屯分行關於工程履約保證之授信核貸通知書、工程合約貸款之授信核貸通知書為證（見原審訴字卷㈡第84-89頁）。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查： ⒈依系爭契約第14條第㈠款約定（見原審補字卷第27頁），全部發還履約保證金，並不及於補償上訴人為取具銀行連帶保證書所支出之手續費及授信利息，故上訴人為向被上訴人保證履行系爭契約而取具三信商業銀行連帶保證書，其所支出之手續費及授信利息，實乃其選擇以取具銀行連帶保證書之必要成本費用，殊難謂此即上訴人為履約保證所受之損失。 ⒉兩造因不可歸責於上訴人之事由，合意終止系爭契約，依系爭契約第14條第㈡款前段約定，被上訴人得提前發還履約保證金，亦不包括補償上訴人為取具銀行連帶保證書所支出之手續費及授信利息，益徵上訴人為向被上訴人保證履行系爭契約而取具三信商業銀行連帶保證書，其所支出手續費及授信利息等必要成本費用，要難遽認即為上訴人因契約終止所生之損失甚明。 ⒊上開費用依契約無此項計價目，均為上訴人潤度資金之企業營運行為所支付之費用，並非計價之工項。或為上訴人營運資金之調度，或為上訴人業務執行中本即會產生之費用支出，實無法證明係承攬本件工程之直接支出損失，且其中含有飲食費用，均屬日常支出。又信保並非本件契約應辦事項，利息支出、履約保證手續費亦無法證明與本件工程有關，且均屬上訴人本身財務調度之安排，均難認係屬上訴人終止契約所生之損害。上訴人此部分之請求，要屬無據。㈢被上訴人應支付員工薪資125,000元：上訴人主張其因系爭工程雇用工人支出661,675元，於停工期間雇用留守人員支付員工薪資125,000元，應由被上訴人賠償等情，然為被上訴人所否認，辯稱：於停工期間，如有人員出勤之必要，應依系爭契約附錄13「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」提出停工期間之每日現場待命人員及所需費用，經伊核定後始得請求，上訴人從無申報留守待命人員，自不得請求此部分之薪資云云。經查，如上所述，若欲依附錄規定辦理，均須於系爭契約中明載。而本件停工（未實際開工）之情形與前揭系爭契約第5條第1項第2款第8點、同條項第5款第1點及第20條第10項均不相同，且契約未載明停工後應依附錄13規定給付停工期間留手人員之薪資，被上訴人上開所辯，無足採取。再觀之系爭契約第20條第14項約定之意涵，上訴人自得請求停工期間至契約終止日在現場待命人員之薪資，即上訴人僅得請求於101年4月7日開工後之101年6月19日（被上訴人通知停工日）至102年1月21日（系爭契約終止日）止在現場待命之人員薪資，而上訴人自陳於101年8月至12月期間僅聘用1名人員待命現場，該員工薪資以每月25,000元計共支出125,000元（計算式：25,000×5＝125,000）（見原審訴字卷㈡第69頁），故上訴人此部分請求，尚屬合理有據。㈣被上訴人不須支付鑑定費20,696元：上訴人主張因工程進行期間，監造及工地現場均認東側鄰房有鑑定必要，因而支出費用，被上訴人應予賠償云云，然為被上訴人所否認，並辯稱：本工項計價為一式，係就東西側分為施工前、中、後共計為三次鑑定，契約金額為129,285 元，但上訴人僅完成施工前之50%之西側、尚有施工前東側鑑定未完成，故應以完成部分依契約計價云云。查，上訴人並不爭執真正之經濟部水利署詳細價目表第2頁壹.乙.六項次明列「鄰房鑑定費（施工前、中、後）1式，單價129,285元」（見原審訴字卷㈠第28頁），自應以該單價計價。且查上訴人主張監造單位原認只需鑑定西側鄰房，所以依土木技師公會僅鑑定西側鄰房，自應認上訴人已完成全部施工前之鑑定等語，然為被上訴人所否認。然觀監造單位之京揚工程科技股份有限公司101年12月17日函附之「廠商意見評估記錄對照表」第7項第7款（見原審訴字卷㈡第11頁）記載「因應居民要求明興路東側增加鄰房鑑定費用500,000元」「屬廠商履約行為詳壹6鄰房鑑定費（前、中、後)」，足見東側鄰房鑑定本即係依契約廠商應辦理事項，參以本件工程之設計監造京揚工科技股份有限公司函覆稱「有關旨案鄰鑑定編列於詳細價目表壹、乙、六項下，為乙式計列，已包含東、西兩側房屋鑑定;另詢問本公司監造主任，於施工期間，並未要求承商僅需就明興路西側鄰房鑑定，而不需就東側鄰房鑑定。」等語，有該公司105年8月25日京揚(105)字第Z0000000000號函附於卷內可按（見本院卷第385頁），益見東西側鄰房鑑定均係上訴人應辦理事項。上訴人主張監造單位開始時只要求伊就明興路西側鄰房為鑑定，事後才討論增加東側鄰房之鑑定云云，不足採信。又系爭工程並未施工，則上訴人完成之鑑定，自屬施工前之鑑定，並未就施工中及施工後為鑑定，即上訴人僅完成施工前西側鑑定，東側鑑定未完成，易言之，僅完成6分之1之鑑定。基上，依系爭契約原訂之鑑定單價129,285元之6分之1計價，被上訴人就此部分鄰房鑑定費應給付上訴人21,548元（元以下四捨五入），而被上訴人願給付22,399元，並無差額。是上訴人就此部分鄰房鑑定費再為請求，要屬無據。六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約終止之法律關係，請求被上訴人給付1,225,323元（即鋼筋材料之損失85萬元，管理費及利潤之損失250,323元，停工期間一名留守人員之薪資 125,000元，合計1,225,323元），及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。原審判命被上訴人應給付上訴人145,696元及法定遲延利息，暨為假執行及免為假執行之宣告，固無不合。惟就被上訴人應再給付1,079,627元及法定遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴人上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。上訴人其餘請求，為無理由。原審判決駁回其請求，於法並無不合，上訴意旨就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。又原審判決命被上訴人給付鑑定費20,696元及法定遲延利息，雖有未當，但因上訴人請求鋼筋材料損失部分，為有理由，經互抵計算結果，被上訴人仍應再為給付，已如上述，則終局而言，被上訴人之附帶上訴即為無理由。又兩造陳明願供擔保，請准為或免為假執行宣告，因兩造上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，均不得上訴第三審而告確定，自無宣告准、免為假執行，及原審就其駁回上開應准許被上訴人再給付1,079,627元本息而併駁回上訴人於原審假執行聲請部分，其理由雖有未當，但結論並無不合，爰就此部分不為廢棄改判之諭知，併此敘明。七、本件為判決基礎之事實及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據及調查證據之聲請，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，附帶上訴人之上訴，為無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第2項、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 4 日工程法庭審判長法官吳上康法官丁振昌法官王浦傑上為正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 10 月 7 日書記官翁心欣

臺灣高等法院 臺南分院104年度建上字第12號

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