臺灣高等法院 臺南分院104年度建上字第2號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 11 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度建上字第2號
上訴人即附
帶被上訴人　亞賜金屬工程有限公司
法定代理人　李謀賜
訴訟代理人　胡昇寶　律師
被上訴人即
附帶上訴人　振鍵產業股份有限公司
法定代理人　蕭坤松
訴訟代理人　李牧耘
訴訟代理人　黃文力　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年11月
25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第33號）提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年10月20日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該訴訟費用之裁判部分，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾柒萬陸仟伍佰貳拾貳元，及自民國102年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分第二審訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣貳拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新臺幣陸拾柒萬陸仟伍佰貳拾貳元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊向被上訴人承攬「竹35線增昌大橋改建工程-鋼構西工、電焊、假安裝」（以下稱竹35線工程），約定
工程價款依重量實作實算，於完工後，經兩造核算後工程款共為新臺幣（下同）684萬5,385元，被告僅給付伊186萬5,072元，其餘498萬0,313元拒絕給付。伊另向被上訴人承攬「台東鐵路新站4至8號景觀道路工程之鋼構西工、電焊、假安裝」（以下稱台東工程），該工程業已全部完工，且保固期已過，但被上訴人仍扣留該工程保固款7萬3,960元未給付。爰依系爭承攬契約約定，請求被上訴人給付505萬4,273元，及自支付命令送達翌日（民國（下同）102年9月7日）起加
算法定遲延利息。原審命被上訴人給付103萬7842元本息部
分，並無違誤，駁回伊如上訴聲明第二項部分則有未合。上訴聲明：Ⅰ原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。Ⅱ被上訴人應再給付上訴人232萬3,589元，及自102年9月7日起至清
償日止，按年息百分之5計算之利息。對於被上訴人之附帶
上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：台東工程之保固款7萬3,960元，伊已給付上訴人4萬4,376元，上訴人尚未領回之金額僅為2萬9,854元。竹35線工程中之第6甲至第15甲部分之工程，已由被上訴人
收回在被上訴人麥寮廠趕工自作，主要均係被上訴人派人監督製作，上訴人雖派遣少數員工參與，但此並非上訴人完成之工作，此部分自不能向被上訴人請款；若認上訴人此部分得以請款，則此部分由維鵬工程行協助製作所產生之加工費用124萬3,098元、使用伊麥寮廠場地費用45萬元、管理費用35萬5,443元，共計204萬8,541元，伊依兩造之約定與民法
第497條第2項之規定得向上訴人求償，並以之主張抵銷；又因101年6月18日泰利颱風、同年7月31日至8月3日蘇拉颱風
、同年8月23日天秤颱風襲台，致被上訴人派員至工地現場
協助改善、支付防颱費用及支架重新架設與租賃費用等共157萬3,880元，依民法第495條所規定瑕疵擔保請求權與損害
賠償請求權，得請求上訴人給付前開157萬3,880元，並以之主張抵銷；再系爭竹35工程中，第一甲至第四甲遲延54日，第5至第7甲部分，遲延33日，第8至第9甲部分遲延77日，第10至第15甲部分，遲延52日，共遲延216日，被上訴人得向
上訴人請求給付罰款即違約金266萬0,580元，並以之主張抵銷；原審命伊給付103萬7,842元本息部分，尚有未合，駁回被上訴人其餘之訴部分，則無不合等語，資為抗辯。附帶上訴聲明：Ⅰ原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。Ⅱ上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
（一）上訴人向被上訴人承攬台東工程，工程價款為實作實算，該工程業已全部完工，且保固期已過，被上訴人原應給付該工程保固款7萬3,960元，嗣於98年11月24日開立面額4
萬4,376元、發票日99年1月15日之支票交付上訴人，上訴人尚未領回之工程保固款金額為2萬9,854元。
（二）上訴人另向被上訴人承攬竹35線工程，約定工程價款依重量實作實算，西工、電焊部分，以施作重量每噸8,250元
計價；假安裝部分，以施作重量每噸以750元計價。
（三）竹35線工程，實際施作重量為718.8446公噸，依上述計價方式，如均為上訴人所施作，則被上訴人依合約應給付上訴人之工程款為：西工、電焊部分593萬0,468元，假安裝部分53萬9,133元，合計共646萬9,601元。被上訴人就該
工程款目前已支付上訴人186萬6,072元。
（四）竹35線工程，因被上訴人恐無法如期完工，故與上訴人商議後，由維鵬工程行協助製作，所生費用則自上訴人工程款項內扣除。上開費用中包括⒈維鵬工程行支援點工費用：5月43萬7,931元、6月42萬1,720元、7月5萬8,647元、
⒉被上訴人麥寮廠101年1月30日至6月9日出工工資6萬2,188元、3.上訴人至被上訴人麥寮廠領料：6月19萬4,706元、7月2萬8,749元、8月3萬2,557元、9月6,600元。
四、被上訴人應給付上訴人之工程款，尚有336萬1431元未給付
。
（一）按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條著有規定。
（二）經查：
１上訴人向被上訴人承攬竹35線工程，約定工程價款依重量實作實算，西工、電焊部分，以施作重量每噸8,250元計
價；假安裝部分，以施作重量每噸以750元計價；竹35線
工程，實際施作重量為718.8446公噸，依上述計價方式，如均為上訴人所施作，則被上訴人依合約應給付上訴人之工程款為：西工、電焊部分593萬0,468元，假安裝部分53萬9,133元，合計共646萬9,601元；被上訴人就該工程款
目前已支付上訴人186萬6,072元等事實為兩造所不爭執，堪予認定。
２被上訴人抗辯：竹35線工程中之第6甲至第15甲部分之工
程，已由被上訴人收回自作，並非上訴人完成之工作云云，惟為上訴人所否認。然查：由兩造間之備忘錄（見原審卷一第223頁）記載工程落後部分由維鵬工程行協助製作
，其產生之加工費用，由上訴人工程款項內扣除等語及被上訴人101年7月3日函（見原審卷一第128頁）亦記載因上訴人工程進度無法符合被上訴人要求，由被上訴人將材料運回工廠製作，由維鵬增派人力協助製作，點工金額由上訴人之工程款扣除等語，再參酌前開部分工程施工人員林清益等人為上訴人之員工，亦為被上訴人不爭，足以認定前開被上訴人抗辯由其收回自行施作部分，亦屬上訴人施作之工程，僅兩造另行約定因此產生之加工費用，由被上訴人由應給付上訴人之工程款中扣除而已，是被上訴人前開收回自行施作之抗辯，尚無可取。
３竹35線工程依兩造間前開備忘錄之約定，由維鵬工程行協助製作，其產生之加工費用，由上訴人之工程款項內扣除而不得請求，業如前述。上開費用包括：⒈維鵬工程行支援點工費用：5月43萬7,931元、6月42萬1,720元、7月5萬8,647元，⒉被上訴人麥寮廠101年1月30日至6月9日出工
工資6萬2,188元，⒊上訴人至被上訴人麥寮廠領料：6月
19萬4,706元、7月2萬8,749元、8月3萬2,557元、9月6,600元，合計124萬3,098元，為兩造所不爭執，堪予認定。
則被上訴人抗辯：依兩造約定得由上訴人之工程款項內扣除前開金額，自屬有據。
４綜上，竹35線工程部分，被上訴人應給付上訴人工程款646萬9,601元，扣除已付186萬5,072元及由維鵬工程行協助製作所產生之加工費用124萬3,098元，尚應給付336萬1,431元（計算方式：6,469,601－1,865,072－1,243,098＝
3,361,431元）。
五、被上訴人以麥寮廠場地費用45萬元及管理費用35萬5,443元
主張抵銷，應屬無據。
（一）被上訴人另抗辯：竹35線工程中之第6甲至第15甲工程，
上訴人使用被上訴人麥寮廠場地費用45萬元、管理費用35萬5,443元，伊依兩造之約定與民法第497條第2項之規定
得向上訴人求償，並以之主張抵銷等語，為上訴人所否認，則此部分之事實，自應由主張對其有利之被上訴人負舉證責任。
（二）經查：按竹35線工程中之第6甲至第15甲工程，因工程落
後，在被上訴人麥寮廠場地，由維鵬工程行協助製作，關於此部分兩造並簽有備忘錄，從而兩造因此部分所產生之權義關係，首應依備忘錄之約定定之。而該備忘錄說明二記載：「依工程承攬合約（E2H-0000000）第五條執行，
工程落後部分由維鵬工程行協助製作，其產生之加工費用，由貴公司工程款項內扣除」等語，又兩造合約第5條（
三）約定：「在乙方工程延誤或無能力完成工程之情況下，甲方有權將鋼材、構件原料收回處理」，而本件後續工程確收回拉至被上訴人麥寮廠施作之事實，亦經證人蔡瑞郎證述明確（見原審卷一第148至160頁）。但前開被上訴人所主張之上訴人使用被上訴人麥寮廠場地費用45萬元及管理費用35萬5,443元，由場地費用、管理費用之文意解
釋，顯然非屬前開備忘錄所稱之「其產生之加工費用」，此外，被上訴人亦未舉證證明前述場地費用、管理費用即屬前開備忘錄所稱之「其產生之加工費用」，從而，被上訴人主張依兩造（備忘錄）之約定，得向上訴人求償，並以之主張抵銷云云，即無可採。又「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」，民法第497條固定有明文。惟查：本件竹
35線工程中之第6甲至第15甲工程，因工程落後，兩造係
依其所簽之備忘錄約定，由被上訴人將材料運回被上訴人麥寮廠場地，仍由上訴人派員製作，並由維鵬工程行增派人力協助製作，核與民法第497條所規定之先「定相當期
限，請求改善」，未改善，才「得使第三人改善或繼續其工作」，並由「承攬人負擔其危險及費用」之要件，並不該當，從而，被上訴人主張依民法第497條第2項之規定得就前述麥寮廠場地費用45萬元及管理費用35萬5,443元向
上訴人求償，並以之主張抵銷云云，亦無可採。
六、上訴人應賠償被上訴人之系爭違約金經酌減後為167萬6,921元，被上訴人得以之主張抵銷。被上訴人以「依民法第495
條所規定瑕疵擔保請求權與損害賠償請求權，請求上訴人給付」之157萬3,880元，主張抵銷，則屬無據。
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條著有規定。又約定
之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條亦有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決
要旨參照）。而違約金，有屬於損害賠償總額約定之性質者，有屬於懲罰性之性質者，倘屬前者，違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償；債權人所受損害縱超過約定違約金之數額亦僅得請求違約金，不得更行請求賠償（最高法院99年度台上字第2206號判決，邱聰智著、姚志明修訂新訂民法債編通則下冊新訂2版第158、159頁即採此見解）
。
（二）經查：
１竹35線工程中第1甲至第4甲工程部分，組裝後無法呈現平順之線型，由第2甲開始向內凹陷，業主不同意進行吊裝
；修整內容為調整線型及高程，相關孔位錯位的部分重新於現地鑽孔，有振鍵產業股份有限公司101年6月1日簽呈
影本及相片8張在卷（見原審卷一第45至50第頁）可憑。
又兩造於101年4月9日另行協議工程進度，約定第1至第4
甲（即編號GA01至04及GB01至04之鋼橋構件）須於101年4月19日前完成，含整修完畢、假安裝拆除；第5甲至第9甲（即編號GA05至09及GB05至09之鋼橋構件）須於101年5月10日前完成假安裝包括整修（業主驗收）；第10甲至第15甲（即編號GA10至15及GB10至15之鋼橋構件）須於101年6月5日前完成假安裝包括整修，有備忘錄在卷可憑（見原
審卷一第41至43頁）。然編號GA（Ｂ）01至GA（Ｂ）07之鋼橋構件（即編號GA01至07與編號GB01至07之鋼橋構件）至101年6月12日「假安裝」工作始檢驗合格，有上訴人所提檢驗申請單（見原審卷一第113頁）可憑；編號GA（Ｂ
）08至GA（Ｂ）15之鋼橋構件至101年7月27日「電焊」工作始檢驗合格，有上訴人所提檢驗申請單（見原審卷一第114、115頁）可憑；況前開完工日期大部分亦為被上訴人所不爭執（見被上訴人103年11月11日所提民事答辯六狀
，原審卷二第69至72頁），則前開第1至第4甲部分，顯已遲延54日；前開第5至第7甲部分，顯已遲延33日；前開第8至第9甲部分，顯已遲延77日；前開第10至第15甲部分，顯已遲延52日；故系爭竹35線工程共遲延216日，應可認
定。上訴人雖抗辯前述備忘錄（原審卷一第41至43頁）是被上訴人單方內部簽呈，雙方並未達成合意云云。惟查：前述104年4月16日備忘錄係被上訴人回復上訴人所發之亞字第00000000號函（見原審卷一第95、96頁），且備忘錄中記明「…104年4月9日經被上訴人麥寮廠蔡瑞郎廠長、
嘉義廠採發課張崇瑋副課長及貴公司（法定代理人）李謀賜先生於會議室議定工程進度，…相關工進如下。」並寄送給上訴人，經上訴人於101年4月16日收受，並未提出任何異議，足見前述備忘錄所載工進內容，係經兩造於101
年4月9日另行協議達成意思一致，上訴人「係被上訴人單方內部簽呈，雙方並未達成合意」之抗辯，並無可採。上訴人另抗辯：依據本件監造單位邑菖工程顧問有限公司之廠驗記錄表（見原審卷二第6、9、13、17頁）所載，伊於101年4月5日已完成第一批鋼構假組立，101年5月9日前已完成第二批鋼構假安裝，101年8月8日已完成鋼構除鏽及
底漆塗裝由此往前推一個半月至兩個月為伊完成日期，即伊於101年6月14日已完成所有之工程，沒有遲延云云，為被上訴人所否認，此部分有利於上訴人之事實，自應由主張之上訴人負舉證責任。查：依邑菖公司101年5月9日廠
驗記錄表（見原審卷二第13頁所載查驗情形為「查驗吊耳、錨座、剪力釘、高拉力螺栓、防鏽底漆尺寸、厚度、批號」，非查驗防鏽底漆施作後於構建之尺寸、厚度及密合度，僅係查驗防鏽底漆尚未施作前之原料批號（型號），並取樣送驗ＴＡＦ實驗室，與被上訴人是否完成第二批鋼構之假安裝無關，無從據此推斷上訴人已完成第二批鋼構假安裝；又邑菖公司101年4月5日、101年6月14日廠驗記
錄表（見原審卷二第9、17頁）所載之假安裝、假組立之
檢驗，及101年8月8日廠驗記錄表（見原審卷二第6頁）所載「鋼構無機鋅粉除鏽及底漆塗裝現場檢驗、底漆膜厚度檢驗」之情形，皆未載明所檢驗者究係何部構件，與兩造所約定三批構件之完成日期難以連結，無從據以推知及證明上訴人該二次假安裝檢驗日期時均已完成約定之工作；又關於101年8月8日廠驗記錄表，上訴人亦未舉證證明可
由該紀錄表所載工作完成之日此往前推一個半月至兩個月作為上訴人完成所約定工作日期之認定的依據，上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
２竹35線工程，依系爭工程承攬合約書第5條約定，如因本
件被上訴人造成上訴人工程進度延誤，則不在工程進度要求範圍之內，上訴人不負工程延誤之責；上訴人若未能依照訂定之交期完工，上訴人願按每延遲壹日罰合約總價千分之二之罰款計算，被上訴人得在上訴人貨款內扣除，如有不足上訴人須補足其金額，有前開工程承攬合約書在卷可憑。又依系爭工程合約第4條之（二）約定，重量實作
實算，亦有前開工程承攬合約書可憑。且竹35線工程中西工、電焊部分，上訴人實際施作為718.8446公噸，假安裝部分實際施作為718.8446公噸；前開西工、電焊依系爭合約單價每噸8,250元計為593萬0,468元，假安裝依系爭合
約單價每噸750元計為53萬9,133元，合計共646萬9,601元，亦如前述；則系爭合約總價應為646萬9,601元。故上訴人未能依照訂定之交期完工，共遲延216日，亦如前述；
是依前開約定，上訴人應賠償被上訴人違約金總額為279
萬4,868元（計算方式：合約總價6,469,601元2/1,000
216日＝2,794,868元，元以下4捨5入）。
３①被上訴人主張：因101年6月18日泰利颱風、同年7月31
日至8月3日蘇拉颱風、同年8月23日天秤颱風襲台，致
被上訴人派員至工地現場協助改善、支付防颱費用及支架重新架設與租賃費用等共157萬3,880元等語，為上訴人所不爭執，則被上訴人因上訴人前述遲延而受有157
萬3,880元之損害的事實堪予認定。
②被上訴人另主張：竹35線工程中之第6甲至第15甲部分
之工程，在被上訴人麥寮廠Ａ、Ｂ、Ｄ棟趕工製作，其使用場地費用45萬元、管理費用35萬5,443元，雖在前
述備忘錄未經約定，仍應認為係被上訴人之損害，應在違約金酌減時列入考量云云。惟查：證人即被上訴人101年4月至8月間擔任麥寮廠廠長之蔡瑞郎於本院證稱：
「麥寮廠區有分假安裝場，Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟，當時上訴人他們使用Ａ棟、Ｂ棟、Ｄ棟，依照契約假安裝場及Ｃ棟，由被上訴人提供上訴人使用，假安裝場之面積與Ａ棟、Ｂ棟、Ｃ棟、Ｄ棟之面積如本院卷第141
頁證物一所示，…，使用我們麥寮廠區，按照本公司的慣例會收管理費，我自89年進入公司，98年擔任麥寮廠廠長，103年升任嘉義廠經理。我印象中麥寮廠都是做
公司自己的案件，所以沒有收過管理費。」等語（見本院卷第175至178頁）。由蔡瑞郎之證述可知，依照契約被上訴人本應提供其麥寮廠假安裝場及Ｃ棟供上訴人使用，惟因前述遲延後才將第6甲至第15甲部分之工程，
在麥寮廠Ａ、Ｂ、Ｄ棟趕工製作，而假安裝場及Ｃ棟其面積分別為4,500平方公尺（30ｍ150ｍ）、1260平方公尺（18ｍ70ｍ）合計5,760平方公尺，而麥寮廠Ａ
、Ｂ、Ｄ棟其面積分別為2,346平方公尺（23ｍ102ｍ）、2,346平方公尺（23ｍ102ｍ）、1,908平方公尺
（18ｍ106ｍ）合計6,600平方公尺（假安裝場與Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟之面積見本院卷第141頁證物1），二者相差840平方公尺，被上訴人僅比原約定應提供之面積多
提供約七分之一而已，且被上訴人麥寮廠都是做公司自己的案件，所以沒有收過管理費，亦經蔡瑞郎證述明確，換言之，依照契約被上訴人本應提供其麥寮廠假安裝場及Ｃ棟供上訴人使用，且契約中並未另行約定要加收場地費用及管理費用，此部分應已內含於總承攬金額中，兩造於簽定本契約時已經加以考量過了，從而前述遲延時，兩造以備忘錄約定將第6甲至第15甲部分之工程
，改在麥寮廠Ａ、Ｂ、Ｄ棟趕工製作，被上訴人雖提供比原約定應提供多約七分之一之面積的工作場地供上訴人使用，然被上訴人亦可取得減短工時、支出、勞費及避免因上訴人遲延完工而致被上訴人遭原業主罰款等利益，從而就此被上訴人多提供約七分之一面積之工作場所給上訴人使用所衍生之場地費用及管理費用，兩造在前述備忘錄未經約定，應認為係經兩造在權衡各種法律利害關係後所為之故意排除，此部分既經兩造合意約定（不得請求），則無論此部分是否得認為係上訴人遲延所致被上訴人所受之損害，均無從再在違約金酌減時列入考量。被上訴人此部分之主張，並無可採。
③綜上，依上訴人前開履行施作系爭工程之程度，及被上訴人所受系爭損害情形，與債務人即上訴人如能依約履行時，被上訴人可取得減短工時、支出、勞費等一切利益，並依一般客觀事實、當前社會經濟狀況，暨被上訴人亦未提出因上訴人遲延完工而致被上訴人遭原業主罰款、被上訴人已扣除前開代工費用等事證觀之，被上訴人請求上訴人賠償之系爭違約金仍屬過高，本院因認應依前開規定酌減40％，酌減後，上訴人應賠償被上訴人系爭違約金167萬6,921元（計算方式：2,794,868元
60％＝1,676,921元，元以下4捨5入）。
４綜上，被上訴人主張以系爭違約金167萬6,921元與上訴人之系爭工程款債權抵銷，核與民法第334條第1項之規定相符，應屬有據，逾此範圍之抵銷，則屬無據。
５由系爭合約第5條約定觀之，兩造既未另有訂定，系爭合
約第5條之罰款約定應屬支付違約金之約定，且系爭違約
金，依前開民法第250條之規定，應屬損害賠償總額預定
性違約金。從而，本件被上訴人既已請求上訴人賠償系爭約定之違約金，則依前開說明，被上訴人自不得更行請求損害賠償；是被上訴人主張：因101年6月18日泰利颱風、同年7月31日至8月3日蘇拉颱風、同年8月23日天秤颱風襲台，致被上訴人派員至工地現場協助改善、支付防颱費用及支架重新架設與租賃費用等共157萬3,880元，依民法第495條所規定瑕疵擔保請求權與損害賠償請求權，請求上
訴人給付前開157萬3,880元，並進而主張與系爭工程款抵銷云云，自屬無據。
七、被上訴人對上訴人並無關於「林清益等人之工資」之債權，無從主張抵銷。
被上訴人於原審另以上訴人之工人林清益等人得向上訴人請求之工資共67萬6,522元主張抵銷，惟被上訴人實際上並未
給付林清益等人之工資，上訴人於本院陳明：「林清益等人之工資67萬6,522元業已給付完畢，並表示事後若有工人向
被上訴人請求給付工資，上訴人願負全責」等語，被上訴人則同意不再以前述工資主張抵銷（見本院卷第175、176頁），被上訴人既未給付林清益等人之工資，被上訴人並無此部分主張可供抵銷之債權，且被上訴人於本院亦不再主張此部分抵銷之抗辯，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約得請求被上訴人給付台東工程中上訴人尚未領回之保固款2萬9,854元，及竹35線工程尚未給付之工程款336萬1,431元，共339萬1,285元，扣除被上訴人得以主張抵銷之酌減後違約金167萬6,921元後，金額為171萬4,364元。從而，上訴人依系爭2承攬契約，請求被
上訴人給付171萬4,364元，及自支付命令送達之翌日（102
年9月7日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理
由，應予准許；逾此且經上訴之請求為無理由，應予駁回。原審命被上訴人給付上訴人103萬7,842元，及自102年9月7
日起至清償日止，按年息5％計算之利息，駁回上訴人其餘
之訴。就上開應准許部分即171萬4,364元－103萬7,842元＝67萬6,522元本息，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意
旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示；至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗
訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原判決為上訴人勝訴判決部分，經核於法並無不合，附帶上訴人求為廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又本件上訴人前開上訴勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第390條第2項、第392條第2項、亦79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或
第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上
訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日書記官 呂宬樂
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。