臺灣高等法院 臺南分院104年度建上字第40號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 01 月 10 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 104年度建上字第40號上　訴　人　第一商業銀行股份有限公司
法定代理人　蔡慶年
訴訟代理人　許世烜　律師
楊家明　律師
被 上 訴人　華億水電工程股份有限公司
法定代理人　蘇美智
訴訟代理人　張清富　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年
11月3日臺灣臺南地方法院104年度訴字第261號第一審判決提起
上訴，本院於105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣三百二十三萬零一百三十七元本息，及該假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）向行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處（下稱屏東農技園區）承攬「行政院農業委員會屏東農業生物技術園區第三期標準廠房新建工程第一標（下稱系爭工程）」，於民國（下同）98年3月9日簽訂屏東農技園區工程採購契約書（下稱母約），上訴人受建生公司委託擔任履約保證人，系爭工程於99年3月25日完工，惟驗收時發現諸多瑕疵，建生
公司因財務問題遲未改善，屏東農技園區乃通知上訴人代建生公司履行母約之義務。上訴人即於99年5月10日與伊簽訂
契約書（下稱系爭契約），約定費用為新臺幣（下同）834
萬5071元，伊需辦理母約工程後續相關作業（含驗收缺失改善、製作結算書、圖、續申報送水，送電、移交接管作業、保固維修等）建生公司未完成事項。嗣伊進場施作改善瑕疵，於99年5月18日經驗收合格並起算保固期間，迄102年5月
18日3年保固期屆滿，已完成約定項目之施作與保固，惟上
訴人僅給付工程款項，尚餘456萬2894元之保固款，則以屏
東農技園區尚未撥付為由拒絕給付等情，爰依契約之法律關係，求為判命上訴人如數給付。
二、上訴人則以：伊因擔任建生公司與屏東農技園區間系爭工程母約之履約保證人，兩造始訂立99年5月10日系爭契約，委
託被上訴人辦理有關伊應代建生公司履行之義務。嗣屏東農技園區於訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）聲請扣押建生公司系爭工程工程保固金債權456萬2894元訴訟
，主張該保固金債權為承受工程之伊所有而聲明異議，臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以99年度建字第21號（下稱前案）判決，認屏東農技園區通知伊代履行不合法，確認建生公司對該工程保固金債權存在確定。屏東農技園區於100
年11月11日發函通知伊：有關系爭工程相關履約保證金連帶保證書之責任依約解除。系爭契約約定被上訴人承攬之標的為「上訴人應代履行建生公司未完成母約工程之義務」，而前案判決認定屏東農技園區於99年5月5日通知伊代建生公司履行義務不合法，且於100年11月11日發函通知伊解除履約
保證責任，不生權利義務移轉效力，伊自無代建生公司履行之義務，兩造系爭契約因約定承攬之標的自始不存在，依民法第246條第1項規定，應屬無效，被上訴人不得據而請求給付工程款。再屏東農技園區已將系爭保固金計價後支付予建生公司，不會同意再計價給付伊，依系爭契約第4條約定，
被上訴人不得向伊請求保固工程款。縱若被上訴人得請求伊給付保固工程款，伊於100年11月18日覆函予屏東農技園區
，表示不同意同月11日通知解除保證責任，已以副本送達被上訴人，嗣該園區再以同月25日函通知堅持解除保證責任，伊亦有以傳真方式將該函通知被上訴人。屏東農技園區於100年11月11日發文解除伊就本工程之保證責任後，即未再通
知為保固缺失之改善，而將系爭保固修繕工作另行招標委由訴外人寶城、宏城等公司施作。伊於之前委託被上訴人所修繕之47個項目，均僅為清潔、水壓調整、燈泡更換等簡易缺失之修繕，實際施作工項費用12萬2347元。被上訴人竟請求系爭工程三年保固期滿（99年5月19日至102年5月18日）之
保固款456萬2894元，不合理且有失公允等語，資為抗辯。
貳、原審判決及兩造之聲明
原告聲明：
㈠被告應給付原告新台幣456萬2894元，及自起訴狀繕本送
達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
原審判決結果：
㈠被告應給付原告新臺幣456萬2894元及自民國104年2月27
日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡本判決於原告以新臺幣152萬元為被告擔保後，得假執行
。但被告如以新臺幣456萬2894元為原告預供擔保，得免
為假執行。
上訴人上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
參、不爭執及爭執事項
不爭執事項：
㈠建生營造有限公司與行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處，於98年3月9日簽立工程採購契約，由建生公司承攬行政院農業委員會生物科技園區第三期標準廠房新建工程（第一標），上訴人並於98年3月4日簽立履約保證金連帶保證書，擔任系爭工程之履約保證人。系爭工程於98年3月6日開工，99年3月25日竣工，99年4月27、28日開始驗收，99年5月18日驗收完畢。
㈡屏東農技園區於99年5月5日發函通知上訴人，系爭工程於99年4月27日、28日驗收之缺失，因建生公司遲未派工配
合改善，故由上訴人代建生公司履行系爭工程之後續義務，並表示將建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉於上訴人。上訴人遂於99年5月10日，
與被上訴人簽立系爭契約書，委託被上訴人辦理有關系爭工程母約規定之工程部分相關作業原承攬廠商建生公司未完成之事項（含驗收缺失改善、保固維修等），系爭契約載明「本契約書由第一商業銀行運河分行（以下簡稱甲方）、華億水電工程股份有限公司（以下簡稱乙方），因甲方受行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處（以下簡稱業者）委託行政院農業委員會屏東農業生物科技園區第三期標準廠房興建工程（第一標）（以下簡稱本工程）新建工程案（以下簡稱母約），甲乙雙方同意簽立本契約如下：…」，另於契約第2條工作事項第4項約定「甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）辦理有關本工程約定之未完成履約事項，全由乙方全權辦理，全部權利與義務由乙方概括承受。」，於第3條約定委託費用為建生公
司未完成母約之保留款756萬5863元及未領工程款77萬9208元，合計834萬5071元。並於第4條約定付款方式「配
合甲方向業主請款時間請款。甲方於業主同意計價後，應通知乙方向甲方辦理請領應得款項手續。…」。
㈢系爭工程經被上訴人依約施作改善缺失後，上訴人於99年5月11日通知屏東農技園區表示缺失改善並申請複驗，屏
東農技園區於99年5月18日驗收合格，並於同年月計價給
付上訴人336萬4923元（即834萬5071元扣除工程保固金456萬2894元及加值型營業稅41萬7254元）。上訴人已將上
開工程款給付被上訴人。
㈣系爭工程保固期間3年，自99年5月19日起算迄102年5月18日屆滿。
㈤系爭工程保固金經建生公司之債權人榮民工程股份有限公司，於99年間以建生公司及屏東農技園區為被告，向屏東地院起訴請求確認建生公司對屏東農技園區之系爭工程保固金債權在456萬2894元以內存在，經屏東地院於100年9
月22日，以99年度建字第21號判決認建生公司完成系爭工程，對屏東農技園區有承攬報酬請求權，建生公司未有不能履約及拒絕修補瑕疵情事，屏東農技園區不得逕通知上訴人代為履約，建生公司之承攬報酬請求權未有效移轉上訴人，判決榮民公司勝訴確定。
㈥屏東農技園區於100年11月11日，發函予上訴人，表示解
除上訴人連帶保證系爭工程相關履約保證金連帶保證書之責任。上訴人於100年11月18日，發函予屏東農技園區表
示不同意，並副知被上訴人。屏東農技園區再於100年11
月25日，發函予上訴人表示仍依100年11月11日函文辦理
，上訴人並將該函文傳真予被上訴人。
㈦上訴人於100年12月28日，發函予屏東農技園區，並副本
通知被上訴人，表示上訴人無法接受屏東農技園區來函表示應由建生公司履行保固契約，保固金為建生公司所有之說詞，且屏東農技園區於屏東地院99年度建字第21號敗訴後，放任判決理由記載敗訴原因係屏東農技園區自己之過失，而不上訴，反之，上訴人無任何過失，亦非該案件之當事人，又未被告知參加訴訟，該判決對上訴人不生效力，不能將判決所生之不利益，推給上訴人承擔，再者，該判決所確認者係「建生公司對屏東農技園區之工程保固金債權456萬2894元存在」，與上訴人於99年5月26日所繳納之「園區第三期標準廠房新建工程（第一標）保固金456
萬2894元」不同。
㈧屏東農技園區於102年3月19日，公開招標系爭工程保固期間於101年10月25日經屏東農技園區會勘發現之保固缺失
之修繕工程，由寶城公司以74萬2330元得標，並修繕完成。屏東農技園區另於102年7月25日，公開招標系爭工程保固期滿於102年6月6日經屏東農技園區會勘發現之保固缺
失之改善工程，由宏城土木包工業以58萬6000元得標，並修繕改善完成。
㈨上訴人於102年間，以屏東農技園區為被告，起訴請求屏
東農技園區返還系爭工程保固金，經屏東地院102年度建
字第20號判決、高雄高分院103年度建上字第12號判決、
最高法院105年度台上字第277號判決駁回上訴人之請求。㈩上訴人迄未給付被上訴人任何保固工程款。
榮民公司持屏東地院99年度建字第21號確定判決，向台南地院聲請強制執行，經台南地院以99年度司執字第79815
號強制執行事件囑託屏東地院執行，由屏東地院以99年度司執助字第473號，就建生公司對屏東農技園區之工程保
固金債權456萬2894元核發執行命令。而屏東農技園區收
受執行命令後，扣除如附表編號2至4之費用後，將所剩餘之工程保固金323萬0137元全數支付予台南地院（計算式
如附表所示），由台南地院以99年度司執助字第1174號，將上開保固金製作分配表分配予建生公司之債權人，並於103年3月28日分配完畢。附表：
┌──┬─────────┬────────┐
│編號│工程項目 │金額 │
├──┼─────────┼────────┤
│ 1 │保固金 │4,562,894元 │
├──┼─────────┼────────┤
│ 2 │寶成公司修繕金額 │－742,330元（原 │
│ │ │審卷第86頁） │
├──┼─────────┼────────┤
│ 3 │宏城工業修繕金額 │－586,000元（原 │
│ │ │審卷第105頁） │
├──┼─────────┼────────┤
│ 4 │空汙費 │－2,474元 │
├──┼─────────┼────────┤
│ 5 │空汙費 │－1,953元 │
├──┴─────────┼────────┤
│ 合 計 │3,230,137元 │
└────────────┴────────┘
上訴人委託萬福法律事務所於103年12月3日，發函予被上訴人，稱上訴人曾向屏東農技園區請求撥付工程保固金，因遭屏東農技園區拒絕，致上訴人無法通知被上訴人辦理請領剩餘款項之手續，以支付被上訴人該款項。（原審卷第16至17頁）
系爭契約第三條之委託費用為834萬5071元（即建生公司
未完成母約保留款756萬5863元＋未領工程款77萬9208元
）；系爭工程之保固金為456萬2894元。
爭執事項
㈠系爭契約是否因上訴人就母約之代履行責任不存在，使標的不能而自始無效？
㈡在屏東農技園區依系爭契約第四條同意計價給付前，被上訴人得否依系爭契約第三條約定請求上訴人給付保固款？㈢被上訴人得請求之金額為何？母約之總價保固金456萬2894元？或扣除其他費用後之323萬0137元？或按保固期間比例228萬1447元？或被上訴人實際施作之工項費用12萬2347元？
肆、得心證之理由
一、系爭契約不因上訴人就母約之代履行責任不存在，使標的不能而自始無效。
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約無效。民法第246
條第1項前段定有明文。契約所約定之給付能否給付，應
以契約成立時決之。所謂「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、嗣後之不能給付，自難謂其契約為無效。
㈡查系爭契約係兩造於99年5月10日簽立；被上訴人依約施
作改善缺失後，翌日上訴人通知屏東農技園區表示缺失改善並申請複驗，於同月18日驗收合格，並計價給付上訴人336萬4923元，如兩造不爭執事項㈢。則兩造簽訂系爭契
約後，被上訴人已進場施作，且已依約受領計價給付，系爭契約並非以自始客觀不能之給付為標的，自無民法第246條第1項規定之適用。嗣雖屏東農技園區於100年11月11
日發函，表示解除上訴人連帶保證系爭工程，相關履約保證金連帶保證書之責任，如兩造不爭執事項㈥，上訴人此種嗣後經屏東農技園區發函解除履約保證責任，並非承攬標的自始不存在。
㈢屏東農技園區於100年11月11日發函解除上訴人履約保證
責任，上訴人其後就母約之代履行責任雖不存在，然不會因而使系爭契約標的不能而自始無效。上訴人抗辯：系爭契約依民法第246條第1項規定，應屬無效云云，尚無可採。
二、在屏東農技園區依系爭契約第四條同意計價給付前，被上訴人得否依系爭契約第三條約定請求上訴人給付保固款？
㈠本件系爭契約，依第1條之工作範圍及第2條之工作項目，為原承攬廠商建生公司未完成母約事項，包括驗收缺失改善、製作結算書圖、後續申辦送水電、移交接管作業、及保固維修等有關母約規定之未完成履約事項。是第4條付
款方式所約定：「配合甲方（即上訴人）向業主請款時間請款。甲方於業主同意計價後，應通知乙方（即被上訴人）向甲方辦理請領應得款項手續。…」等語（見原審卷第12頁契約書影本）。由屏東農技園區104年6月15日農生園籌三字第044019580號函說明「至於保固修繕金
額為何乙節，因保固缺失修繕係經確認非故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，屬保固責任者，保固廠商應免費無條件更正，故無修繕金額之估列」之內容（見原審卷第146頁），應可認被上訴人已依約定完成保固工程之範
圍係針對全體工程，而無特定工項或單價，自無何業主屏東農技園區同意計價之情事。是以系爭契約第4條約定之
「甲方於業主同意計價後，應通知乙方向甲方辦理請領應得款項手續」等語，係指除保固範圍外，上訴人委託被上訴人就原先承包商建生公司尚未施作完成之工程範圍。上訴人抗辯系爭契約第4條應由業主同意計價後始後需付款
云云，並以未經業主計價為由，拒付本件款項，並非正當。
㈡另屏東農技園區與建生公司簽立之工程採購契約第24條第2項約定：「凡保固期間內發生瑕疵，應由乙方於甲方指
定之期限內負責免費無條件改正。如乙方『拖延不修』或『拒絕修復』，經甲方2次存證信函催辦無效者，甲方得
逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限」（見原審卷第68頁），為屏東農技園區與建生公司間之約定，要與本件無涉。且係規定業主在一定條件自行實施保固工程，所需費用動用保固金處理之情，實與本件上訴人委由被上訴人實施系爭保固工程者不同。上訴人自不得援引該約定，以：保固工程仍有計算工項、數量、單價之必要或可能，而有「計價」問題云云置辯，亦無可採。
㈢是雖屏東農技園區當未系爭契約第4條同意計價給付，被
上訴人仍得依系爭契約第3條約定請求上訴人給付保固款
。
三、被上訴人得請求之金額為何？母約之總價保固金456萬2894
元？或扣除其他費用後之323萬0137元？或按保固期間比例
228萬1447元？或被上訴人實際施作之工項費用12萬2347元
？
㈠系爭工程於99年5月18日驗收合格，保固期間自99年5月19日至102年5月18日止共計3年。嗣因建生公司未能依約執
行保固責任，屏東農技園區曾於99年9月10日函檢送保固
缺失照片一份請為履約保證人之上訴人改正，上訴人將該函傳真予被上訴人（見原審卷第112頁），通知被上訴人
進場施作，履行保固責任。被上訴人於上訴人遭屏東農技園區解除保固責任之100年11月11日前，修復改善完成如
原審卷第148-149頁所示47項保固缺失，有屏東農技園區
104年6月15日、104年8月11日函（見原審卷第146-149、163頁）在卷可稽，足見被上訴人確已按系爭契約，依上訴人指示履行保固責任。
㈡上訴人於100年11月18日在回覆屏東農技園區函，副本給
被上訴人之函說明載明「第一商業銀行運河分行已經依約承擔建生營造有限公司之履約及保固責任，履約已完成，履約責任解除」（即原審卷第179頁）等語，因上訴人
並無履行保固責任之能力，所指「承擔保固責任」，即為依系爭契約，由被上訴人施作之系爭保固工程。被上訴人確已依系爭契約完成保固項目之施作。另上訴人於回復被上訴人之律師函，亦稱：「…。今因該工程保固期間屆滿後，本公司曾向業主請求將原先扣留作為保固保證金之剩餘款項撥付予本公司，然卻遭業主拒絕，致本公司無法通知華億公司辦理請領剩餘款項之手續，以支付華億公司（即被上訴人）該筆款項，本公司業已提起訴訟請求，現仍由台灣高等法院高雄分院以103年建上字第12號審理中
，非本公司故意拖延。…待本公司獲得本件勝訴判決並取回保固保證金後，盡速支付剩餘款項予華億公司」，有萬福法律事務所103年12月3日103年萬明字第12001號函可稽（見原審卷第16-17頁）。對被上訴人之履行保固責任
，並未質疑。
㈢再本件系爭契約之工作範圍及工作項目，為原承攬廠商建生公司有關母約約定之未完成履約事項，除驗收缺失改善、製作結算書圖、後續申辦送水電、移交接管作業外，為保固維修。母約業主屏東農技園區雖於100年11月11日通
知上訴人，解除其連帶保證相關履約保證金連帶保證書之責任，因母約為屏東農技園區與上訴人間之另一契約關係，上訴人於同月18日覆函屏東農技園區表示不同意，並在說明中敘明「就本行已履約之保固責任部分尚未結算前，貴處片面解除契約，…與法不合」等語，以副本送達被上訴人，未告知被上訴人毋庸或停止系爭工程之保固維修。其後上訴人雖將屏東農技園區同月25日通知堅持解除保證責任函，以傳真方式通知被上訴人，惟於同年12月28日覆函屏東農技園區表示無法接受，並副本通知被上訴人，亦未告知被上訴人毋庸或停止系爭工程之保固維修。依各該函意旨，縱令被上訴人因而知悉業主屏東農技園區已經解除上訴人之保固責任，然上訴人明確表示不同意業主解除保固保證責任，且未通知被上訴人毋庸繼續其後系爭工程之保固維修至明，上訴人自不能據以拒付系爭保固工程款。故上訴人主張依被上訴人在保固期間實際施作之工項費用12萬2347元計算，或按業主屏東農技園區於100年11
月11日通知解除上訴人保固責任占保固期間（自99年5月
19日至102年5月18日止共計3年）之期間比例228萬1447元計付保固金，均不妥適。
㈣本件工程之保固金如不爭執事項，固為456萬2894元。
惟屏東農技園區就系爭工程101年10月25日保固期間及102年6月6日保固期滿會勘發現之保固缺失，修繕工程其後公開招標，分由寶城公司以74萬2330元、宏城土木包工業以58萬6000元得標，並均修繕改善完成，如不爭執事項㈧。前者係在保固期發現之保固缺失，其修繕費用自屬保固金範圍。至102年6月6日保固期滿會勘發現之園區保固缺失
，A棟生產房為：頂樓牆柱及水泥龜裂、冷卻水塔排水阻
塞、架高水泥塊剝落、北側水溝下陷、騎樓龜裂不平等。B棟生產房：停車場地面高低落差、柏油塌陷、內外牆壁
及樑柱龜裂、地面不平積水、排水溝塌陷等。C棟動物房
：外牆水泥、磁磚剝落、牆簷及騎樓天花板龜裂、排水溝塌陷龜裂等（見原審卷第85-105頁）。該等瑕疵應非短期所發生，應可認係在102年5月18日保固期滿前發生，所支出之修繕改善費用亦屬保固金之範圍。在榮民公司前持屏東地院99年度建字第21號確定判決，聲請台南地院以99年度司執字第79815號強制執行事件，囑託屏東地院就建生
公司對屏東農技園區之工程保固金債權456萬2894元核發
執行命令。屏東農技園區在扣除寶成公司修繕金額74萬2330元、宏城工業修繕金額58萬6000元、空汙費2474元、空汙費1953元等費用後，將所餘工程保固金323萬0137元交
付台南地院以99年度司執助字第1174號製作分配表分配予建生公司之債權人，如上述兩造不爭執事項。故本院認被上訴人所得請求保固金之金額，應以母約之總價保固金456萬2894元，扣減其他修繕費用及空汙費等費用後，所
餘之工程保固金323萬0137元，方屬有據。
四、綜上所述，被上訴人既已依系爭契約完成系爭保固工程，自得請求上訴人給付保固款。從而，被上訴人本於契約法律關係，請求上訴人給付323萬0137元，及自起訴狀繕本送達翌
日即104年2月27日（見原審卷第37頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許
；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別諭知供擔保為准、免假執行之宣告，即無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康

法 官 莊俊華

法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1
項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。