104年度建上字第7號｜民事：損害賠償｜裁判日期：105 年 12 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度建上字第7號上　訴　人即　原　告　嘉義縣環境保護局法定代理人　顏旭明訴訟代理人　王忠義王乃民　　律師上　訴　人即　被　告　宜鴻營造有限公司法定代理人　洪莉淇訴訟代理人　曾怡靜　　律師吳柏宏　　律師張菀萱　　律師複代理人　張凱萍　　律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12 月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度建字第11號）提起上訴，本院於105年11月24日辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人宜鴻營造有限公司給付上訴人嘉義縣環境保護局逾新臺幣陸佰壹拾貳萬零玖佰伍拾參元及其中新臺幣壹拾柒萬柒仟玖佰肆拾元自民國一０一年四月二十八日起，其中新臺幣伍佰玖拾肆萬參仟零壹拾參元自民國一０一年六月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人嘉義縣環境保護局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人宜鴻營造有限公司之其餘上訴、上訴人嘉義縣環境保護局之上訴均駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人嘉義縣環境保護局負擔，駁回兩造上訴部分第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。事實及理由壹、程序部分：㈠上訴人即原審原告嘉義縣環境保護局（下稱嘉義縣環保局）於民國101年4月16日起訴請求上訴人即原審被告宜鴻營造有限公司（下稱宜鴻公司）給付新臺幣（下同）1,220,621元，並表明就重新發包之差價、拆除清運費、另外委託規劃設計與監造費用、緊急工程費、清點結算費等，僅以最低金額10萬元為請求（原審卷㈠第14頁），於103年3月18日民事準備㈢暨聲請調查證據狀則表明「原告於起訴狀時，就該重新發包之價差部分，僅先以最低金額10萬元為請求，如今系爭工程已重新發包並與得標廠商簽約在案，是以，原告就重新發包價差所生之損害賠償再追加720萬元。」（原審卷㈢第1頁背面），足認嘉義縣環保局於原審係起訴請求「契約終止後重行發包之價差730萬元」，堪以認定。查拆除重作木作、儀電設備及抿石子斜坡之費用，性質上屬於系爭工程瑕疵所生之損害賠償，而重新發包價差，則係終止契約後重新發包所增加支出之費用，內容雖有不同，然均係因宜鴻公司違約所生之損害賠償，且由嘉義縣環保局與訴外人駿雄營造工程有限公司（下稱駿雄公司）之工程合約觀之，其重行發包之項目乃包括拆除清運費用及重行施作木作、儀電設備及抿石子斜坡之費用等，即前開費用係在重新發包費用範圍內，是以，尚難認拆除重作木作、儀電設備及抿石子費用，非屬原審起訴範圍。㈡次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，嘉義縣環保局於原審已主張依系爭契約第18條第㈧項約定為請求（原審卷㈠第167 頁、卷㈢第2頁背面、卷㈣第215頁），則其於105年9月6日再主張依契約第18條第㈧項約定為請求，自難認屬民事訴訟法第447條之新攻擊防禦方法，合先敘明。貳、實體部分：一、嘉義縣環保局起訴主張：㈠宜鴻公司參與「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫」（下稱系爭工程）投標案得標，於99年1月間與嘉義縣環保局訂立系爭工程採購契約（下稱系爭契約），履約期限為自開工日起210日內全部完工，且繼續完成90日試運轉，總工期合計300日，工程總金額原為32,700,000元，經調整後為33,543,999元。系爭工程自99年1月14日開工，原訂完工日為99年8月11日，後因宜鴻公司於工程期間內申請工期延展，經嘉義縣環保局書面核定延展95日，即以99年11月15日為完工日。詎宜鴻公司至100年5月3日仍未完工，且有多項缺失未確實改善，而有系爭契約第21條第5 、7、8、9、11款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」、「擅自減省工料情節重大」、「無正當理由而不履行契約」、「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情事，經嘉義縣環保局於100年5月18日終止系爭契約，並基於公共安全之維護認有重新發包之必要，故重新對外招標，由駿雄公司於102年7月24日以4,000萬元決標。㈡宜鴻公司施作工程既有諸多缺失，且未完工，又未以黃金鐵木施作全區木作，致嘉義縣環保局受有損害，嘉義縣環保局自得請求宜鴻公司賠償下列損害： ⒈依系爭契約第11條第㈧項、第15條第㈣項、第18條第㈧項約定及民法第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償101年9月27日之清點挖驗費103,586元（包含當日出餐費10,000元、道路挖掘許可費及修復費24,970元、回填材CLSM費用10,500元、交通安全維護相關設施租金、運費及修護費35,000元、現場調用機具運費6,400元、資料印製費16,716元）及清點結算費194,000元。 ⒉依系爭契約第18條第㈧項、民法第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償自100年7月16日起至101年3月31日之工地保全費919,035元，另自101年4月1日起至102年12月31日止之工地保全費2,665,278元，總計3,584,313元。 ⒊依系爭契約第17條約定，請求宜鴻公司賠償逾期違約金5,847,013元。 ⒋依系爭契約第15條第項、第18條第㈧項、上證8即設計圖說L302（本院卷㈡第23頁）、民法第227條、第226條第1項及第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償拆除及重作木作、儀電設備、抿石子斜坡費用，金額730萬元。 ⒌綜上，宜鴻公司共應賠償嘉義縣環保局17,028,912元。㈢原審僅判命宜鴻公司給付6,433,136元，及其中2,924,928元自101年4月28日起；其中3,508,208元自104年6月22日起，均至清償日止按法定利率計算之利息，駁回嘉義縣環保局其餘請求，關於駁回部分，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於嘉義縣環保局部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，宜鴻公司應再給付嘉義縣環保局10,595,776元，其中301,586元自101年4月28日（即起訴狀繕本送達翌日）起、其中2,434,805元自101年6月22日（即民事準備㈠狀送達翌日）起、其中7,859,385元自103年3月20 日（即民事準備㈢暨調查證據狀送達翌日）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。至原審判命宜鴻公司給付部分，則無違誤，並聲明：宜鴻公司之上訴駁回。二、宜鴻公司則以：㈠嘉義縣環保局於上訴二審後始請求木作、儀電設備、抿石子斜坡拆除重作費用，非屬原審起訴範圍，並追加依上證8即設計圖說L302（本院卷㈡第23頁）、系爭契約第18條第㈧項約定為請求，乃逾時提出新攻擊防禦方法，不應准許。㈡宜鴻公司已完成系爭工程第一階段之施作，於99年11月16日申報完工，已於同年11月19日經其提供竣工圖由嘉義縣環保局及監造單位即際星科技股份有限公司（下稱際星公司）之技師至現場會勘後確認完工。然嘉義縣環保局逕指摘系爭工程存有瑕疵要求修補，拒絕其完工之申請，顯混淆竣工與驗收程序之不同，且嘉義縣環保局並未舉證證明其有減省工料情節重大之情，自不得以系爭契約第21條第1項第5、7、8、9及11款約定終止契約，其所為終止乃任意終止，不得依系爭契約第21條約定請求賠償。㈢嘉義縣政府之各項請求權均已罹於時效，宜鴻公司得拒絕給付。而嘉義縣政府環保局請求之清點挖驗費、清點結算費非於系爭契約期間所支出，自不得請求宜鴻公司負擔。且前開費用非因工程瑕疵所產生，而屬終止契約後產生之損害，自非民法第495條第1項規定請求之範圍。又嘉義縣政府於100 年5月18日片面終止系爭契約後，自100年7月16日起接管系爭工程現場，場地保管即屬嘉義縣環保局之責任，且工地現場為得任意出入之開放空間，嘉義縣環保局僅聘請1人於現場，亦無保全之效用，該保全費用應無必要性，宜鴻公司乃因依嘉義縣政府環保局終止契約後之要求退場，依約無須支付工地現場維護及保全等費用。且嘉義縣環保局所支出之工地保全費用亦非屬因工程瑕疵所生之損害，自不得請求宜鴻公司賠償。又系爭工程業經認定完工，無逾期情形，縱認嘉義縣環保局得請求逾期違約金，亦僅逾期一日，且僅得以未完成部分價金為計算基準，而非以全部工程款計算，且約定之違約金亦屬過高而應予酌減。再兩造已就木作工項達成按木作鑑定合格比例計價之證據契約，且民法第495條第1項、第226條第1項、第227條規定均無請求拆除重作之效果，又上證8即設計圖說L302之保固責任已於系爭契約終止時隨之終止，且木作、儀電設備、抿石子斜坡之瑕疵亦未屬重大，無拆除重作之必要，另嘉義縣環保局並未實際拆除，自無損害發生。再者，系爭契約終止後已逾5年，現況縱有毀損，亦係因嘉義縣環保局保管不當所致，難認可歸責於宜鴻公司，是嘉義縣環保局所為請求均無理由。㈣原審判命宜鴻公司給付6,433,136元，及其中2,924,928元自101年4月28日起；其中3,508,208元自104年6月22日起，均至清償日止按法定利率計算之利息，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於宜鴻公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，嘉義縣環保局在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。至原審駁回嘉義縣環保局之請求部分，則無不當，並聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：（本院卷㈢第256-258頁）㈠宜鴻公司參與嘉義縣環保局之系爭工程投標案得標，兩造於99年1月間簽訂系爭工程採購契約，工程總價32,700,000元，經調整後為33,543,999元。履約期限為自開工日起210日曆天內全部完工，且繼續完成90日曆天之試運轉，再接續進行一年期功能效益評估作業。總工期合計300日曆天。系爭工程之設計監造單位為際星公司。兩造約定系爭工程關於木材工項之保固期限為三年，其餘工項之保固期限為二年（原審卷㈠第123-149頁、原審卷㈠第226頁背面、第228頁背面）㈡系爭工程自99年1月14日開工，原預定完工日為99年8月11日，宜鴻公司於施工期間依據契約規定申請工期展延，經嘉義縣環保局書面核定展延天數共計95日曆天，應完工日為99年11月15日。㈢系爭工程之重要時程如附件之時程表所示（本院卷㈠第405 -414頁）。㈣系爭工程之木作工項，原設計為全區採「太平洋鐵木」施作，於履約過程中，宜鴻公司申請以同等替代品「黃金鐵木」施作，並於99年6月4日簽立「黃金鐵木品質保證切結書」（原審卷㈠第227頁背面），保證以「含水率低於16％之黃金鐵木」施作於系爭工程，因此，嘉義縣環保局同意變更全區木作材料為「黃金鐵木」。㈤兩造於99年11月19日系爭工程竣工現場確認會勘，並由嘉義縣環保局承辦人員吳献凱技士製作會勘紀錄，會勘結論：現地工區施工完成成果如下：契約工項1至12項，均記載「完成」，並有嘉義縣環保局之政風主任林誠祺、監造單位際星公司人員王裕盛、許舜傑等人之簽名。（原審卷㈠第151頁）㈥系爭工程完成之工項及數量，經原審另案101年度建字第6號給付工程款事件，囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定，經社團法人中華民國水土保持技師公會全國聯合會於102年11月22日，以全聯水保技字第1021102900號函檢送鑑定報告，鑑定結果完工數量金額為26,053,077元。（原審卷㈡第154-243頁、原審卷㈢第146-233頁）㈦嘉義縣環保局於100年9月27日支出餐費3,070元、道路挖掘及修復費用24,970元、機具材料及相關雜費51,900元、資料印刷費16,716元（原審卷㈣第132-143頁），另支出清點結算費共194,000元（98,000＋96,000）。自100年7月16日至 102年12月31日止支出工地保全費總計3,584,313元（919,035＋2,665,278）（原審卷㈣第204頁背面-205頁) ㈧系爭工程經嘉義縣環保局重新招標，於102年7月24日由第三人駿雄公司得標，嘉義縣環保局於102年7月25日與駿雄公司另訂立工程契約，工程總價40,000,000元。前開工程迄今尚未開工。（原審卷㈢第16-39頁）四、兩造之爭點：（本院卷㈢第478-480頁）㈠嘉義縣環保局終止系爭契約有無理由？ ⒈系爭工程是否已經完工？ ⒉宜鴻公司是否有系爭契約第21條第1項第5、7、8、9、11款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「擅自減省工料情節重大者」、「無正當理由而不履行契約者」、「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」、「廠商為依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之終止契約事由？㈡嘉義縣環保局請求宜鴻公司賠償下開金額，有無理由？ ⒈嘉義縣環保局依據系爭契約第11條第㈧項、第15條第㈣項、第18條第㈧項約定、第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償清點挖驗費103,586元、清點結算費194,000元，有無理由？⒉嘉義縣環保局依據系爭契約第18條第㈧項前段約定、民法第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償工地保全費3,584,313 元，有無理由？ ⒊嘉義縣環保局依據系爭契約第17條第㈠項規定，請求宜鴻公司賠償逾期違約金5,847,013元，有無理由？兩造系爭契約有關違約金之約定是否過高而應依民法第252條予以酌減？ ⒋嘉義縣環保局請求宜鴻公司賠償拆除及重作木作、儀電設備、䂥石子斜坡之費用，有無理由？ ①嘉義縣環保局依民法第495條第1項、第226條第1項、第227 條、上證8（本院卷㈠第23頁）、契約第15條第項、第18 條第㈧項約定，請求拆除及重作木作之費用，有無理由？兩造關於木作工項之計價方式，是否曾達成按木作鑑定合格比例計價之協議？ ②嘉義縣環保局依民法第495條第1項、第226條第1項、第227 條規定、契約第15條第項、第18條第㈧項約定，請求拆除及重作儀電設備之費用，有無理由？ ③嘉義縣環保局依民法第495條第1項、第226條第1項、第227 條、契約第15條第項、第18條第㈧項約定，請求拆除及重作䂥石子坡道之費用，有無理由？ ④宜鴻公司抗辯嘉義縣環保局未盡保管責任，與有過失，其得據以減輕賠償金額，有無理由？㈢宜鴻公司抗辯嘉義縣環保局之各項請求權已罹於時效，有無理由？五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠嘉義縣環保局終止系爭契約有無理由？ ⒈系爭工程是否已經完工？ ①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件宜鴻公司主張系爭工程業已完工之事實，既為嘉義縣環保局所否認，即應由宜鴻公司就前開有利於己之事實舉證證明之。 ②經查，宜鴻公司主張系爭工程業已完工，無非以其已於99年1月16日申報竣工，兩造並於99年11月19日會同監造單位即際星公司人員、嘉義縣政府承辦及政風人員一同前往工地現場履勘，並就履勘結果製作系爭工程竣工現場確認會勘紀錄乙份等情為據，並提出宜鴻公司99年11月16日99宜三疊溪字第00991116221號函及系爭工程竣工現場確認會勘紀錄乙份為憑（原審卷㈠第150、151頁）。然據證人曾華銘於臺灣嘉義地方法院檢察署102年度交查字第2778號（下稱系爭偵查案件）偵查中證稱：印象中當天（指99年11月19日）會議中沒有決定只核對各工項是否已完成，品質的部分先不管，但我記得當天沒有逐項清點數量，只有大家繞一圈，初步看工程工項有無完成，也沒有做測量的動作等語（原審卷㈣第302頁）；際星公司之監造技師王裕盛於系爭偵查案件亦供稱：99年11月19日吳献凱與政風主任到工地來，說要做竣工確認，我也覺得訝異，因為宜鴻公司根本沒有把竣工圖及結算明細送給我們，後來大家開會決定現場只核對工項是否已經施作完成，品質的部分就不管，要等到驗收時再來驗等語（原審卷㈣第297頁）；證人即嘉義縣環保局承辦人員吳献凱亦證稱：當天我和政風主任沒有實際到工地，只有在工地的工務所裡面，請際星公司監造人員及宜鴻公司的工地主任逐一確認工項都已完成，他們都跟我說完成了。當初確實有決議確認工項完成，品質的部分先不處理，等到驗收再來處理，我確定有收到只確認工項完成即可，並未同意宜鴻公司就此申報完工等語（原審卷㈣第296頁、第297頁背面）。是由前開證人於偵查中之證述可知，99年11月19日所謂之竣工現場確認會勘，僅就系爭工程宜鴻公司施作工項是否有施作，進行初步會勘，並未逐項清點數量，亦未測量，應堪認定。③而由系爭工程99年11月16日、17日、22日之施工督導紀錄表觀之，各日累積進度乃分別為83.245％、84.416％、91.18 ％（本院卷㈡第83-87頁），顯見系爭工程於99年11月19日時尚未完成，且嘉義縣政府於會勘後之第3天隨即於99年11 月22日發函通知宜鴻公司稱無法認定系爭工程已經完工，有嘉義縣環保局99年11月22日嘉環水字第0990026572號函及所附照片在卷可稽（原審卷㈠第152-156頁），又系爭工程經送請鑑定亦確有多項項目尚未完工，有中華民國水土保持技師公會全國聯合會102年11月系爭工程完工及維修數量鑑定報告書1件（下稱系爭鑑定報告）在卷可按（原審卷㈡第156頁至第243頁）。 ④另依系爭工程契約第15條㈡約定，廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關於收到該通知之日起7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。然宜鴻公司於99年11月19日會勘現場之前，僅以函文通知嘉義縣環保局系爭工程已於99年11月16日完工，並未依系爭契約之約定檢附工程竣工圖表向嘉義縣環保局申報竣工，當日自無法依前開契約約定為竣工確認。況上開會勘紀錄十分簡略，其會勘結論欄僅列舉「場區整地工程」等12大項之契約工項，提供「完成」或「未完成」之選擇，並未針對各細部工項是否完成作成紀錄，亦未敘明「完成」或「未完成」係由何人認定。另依99年11月19日履勘當天現場拍攝之照片顯示尚有鋪面工程、入口意象解說看板、植栽噴灌系統工程、水流轉廣場等各項相關工項，仍處於施作之情況，有照片16幀附卷可稽（原審卷㈠第153-156頁），足認系爭工程於99年11月19日會勘時，顯然尚未完工，宜鴻公司主張系爭工程於99年11月16日業已完工云云，應無足採。 ⑤至宜鴻公司雖以際星公司99年11月26日99星嘉字第543號函所載「建議嘉義縣環保局同意宜鴻公司採第二方案以發電機供電進行試運轉，較能符合『全部完工且繼續完成試運轉』之契約精神」等語（原審卷㈠第158頁），主張星際公司主觀上亦已認定宜鴻公司各項工項已施作完畢云云，然前開函文實係對於宜鴻公司99年11月19日99宜三疊溪字第00991119223號函「因台電公司尚未完成接電，無法執行90日曆天之試運轉方案，提出二執行方案」之內容（原審卷㈠第157頁），所提出之回覆意見，並無針對系爭工程工項是否已完工為認定，是宜鴻公司前開主張，顯無所據。再宜鴻公司雖於99年11月24日再以99宜三疊溪字第00991124226號函檢送工程竣工圖並申報全部工項完成（原審卷㈠第159頁），然經嘉義縣環保局99年12月20日至現場會勘，現場仍有植草皮、解說看板、廁所之電氣、百葉窗等工項尚未完成（原審卷㈠第51頁），嗣後並發生道路沈陷現象，雖經宜鴻公司進行修復，然未經際星公司查驗，並尚有熱浸鍍鋅蓋板等工項尚未完成（附件時程表編號24-27，原審卷㈠第53頁）。綜上，自難僅憑系爭會勘紀錄在各契約工項欄均記載「完成」字樣，遽認系爭工程已達到完工階段，宜鴻公司主張系爭工程業已完工，尚難認為可採。 ⒉宜鴻公司是否有系爭契約第21條第1項第5、7、8、9、11款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「擅自減省工料情節重大者」、「無正當理由而不履行契約者」、「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」、「廠商為依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之終止契約事由？ ①按廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者；⒎擅自減省工料情節重大者；⒏無正當理由而不履行契約者；⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者；⒒廠商為依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。系爭工程契約第21條第1項第5、7、8、9、11款分別定有明文。又系爭工程契約為地方政府機關辦理公共工程之採購，如契約未約定之事項，基於其係屬政府採購契約之一種，自得援引政府採購法相關規定之精神，作為系爭工程契約兩造權利義務之準則。 ②經查，嘉義縣政府主張宜鴻公司有擅自減省工料情節重大之情事，其施工項目包括：道路人孔、φ250mmPVC管埋管工程、槽體結構工程、四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、管線穿管及現有溝渠護岸結構復原等。其中，φ250mmPVC管埋管工程部分，開挖深度達2.55公尺部分，宜鴻公司未按圖施作6公尺鋼板樁作為擋土設施，造成道路坍方，危害公共安全。至於槽體結構工程部分，嘉義縣政府主張本項結構物之開挖擋土設施應至少為14公尺長之鋼板樁，宜鴻公司未辦理鋼板樁材料進場查驗，逕於99年4月4日、5日進行鋼板樁打設作業，且續行開挖作業；嗣監造單位於99年10月14日鋼板樁拔除時進行抽驗，發現部分鋼板樁長度僅8至9公尺，因擋土支撐力不足，已導致既有路面、路側溝、人行道嚴重塌陷。再關於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項部分，嘉義縣政府主張依系爭工程契約圖說，分別要求柱腳應設置長度67.5公分、87.5公分、85公分之鋼板套管（套管功能均為固定柱腳與防止木材受潮腐爛而傾倒），並分別將埋入地底之57.5公分、77.5公分、75公分之柱腳包覆（因此均各自有10公分裸露於地表面），後經查驗，四方亭部分有6支主柱腳之鋼板套管長度僅15至16公分，4支斜式支柱均未設置鋼板套管；扇形休憩花架部分有13支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3至8公分於地表，6支斜式支柱未埋入地底，且均未設置鋼板套管；水流轉休憩花架部分有8支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3至8公分於地表，另有8支未設置鋼板套管等節，業據提出照片為證（原審卷㈡第84-92頁、第94 頁背面-第96頁、第101頁、第128-129頁），宜鴻公司則抗辯材料進場均有查驗記錄及簽名，且宜鴻公司有配合管理分包廠商及進行查驗，非無履約誠信，情節非屬重大云云，然宜鴻公司並未能舉證證明其確實已依系爭契約工程圖說施工，況其前揭施工，確已造成道路塌陷，嚴重影響公共安全，堪認已符合情節重大之情，宜鴻公司之抗辯，尚難採憑。另宜鴻公司曾向行政院公共工程委員會提出申訴，亦經該委員會採購申訴審議委員會作成判斷，亦認定宜鴻公司於承包系爭工程有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」及第8款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期間內，仍未改正者。」之情事，因而維持嘉義縣環保局依政府採購法第101 條第1項第3款、第8款及第12款之規定，而為刊登政府採購公報之處分。有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書訴0000000號在卷可稽（原審卷㈢第100-117頁）。綜上，堪認宜鴻公司施工確有減省工料情節重大，違反系爭契約第21條第1項第7款之規定。則嘉義縣環保局援引該條之約定，通知宜鴻公司終止系爭工程契約，即屬有據。宜鴻公司抗辯嘉義縣環保局不得依前揭事由終止契約，其終止僅屬任意終止，為不可採。至宜鴻公司是否另有第21條第1項第5、8、9、11款之終止事由，既無礙於本件嘉義縣環保局得終止契約之認定，爰不再予以審酌。 ③至前開函文之發文者雖為嘉義縣政府，然因嘉義縣環保局為嘉義縣環保局之下級單位，應受嘉義縣政府之指揮及管轄，則嘉義縣政府代嘉義縣環保局發函終止系爭工程合約，於法應已生終止合約之效力。㈡嘉義縣環保局請求宜鴻公司賠償下開金額，有無理由？ ⒈嘉義縣環保局依據系爭契約第11條第㈧項、第15條第㈣項、第18條第㈧項約定、第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償清點挖驗費103,586元、清點結算費194,000元，有無理由？①按系爭契約第11條第㈧項約定：「廠商應免費提供機關依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所須之儀器、機具、設備、人工及資料。但契約另有規定者，不在此限。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔費用；結果符合者，由機關負擔費用。」；系爭契約第15條第㈣項約定：「查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆除或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。」②宜鴻公司雖抗辯系爭清點挖驗費、結算費均係系爭契約終止後所發生，嘉義縣環保局自不得依據系爭契約第11條第㈧項、第15條第㈣項約定請求宜鴻公司給付云云。然按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎（最高法院98年度台上字第1925號裁判意旨參照）。查系爭契約第11條及第15條雖係分別就工程品管與驗收所為之規範（原審卷㈠第27頁背面、第33頁背面）。原則上雖係指契約中，兩造就工程品管需查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所需之儀器、機具、設備、人工及資料，由廠商負責；另於完工驗收時，如需拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，應由廠商負責。然其各款末段均明確規定「『契約規定以外』之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔費用；結果符合者，由機關負擔費用。」、「『契約規定以外』之查驗、測試或檢驗，亦同。」，足認就契約終止以後之查驗、挖驗、清點費用，系爭契約業已約定依查驗結果是否符合契約約定，決定費用應由何人負擔。 ③經查，嘉義縣環保局主張因宜鴻公司違約經其終止系爭契約，嘉義縣環保局因辦理清點、挖驗及結算，因此支出清點挖驗費103,586元、清點結算費194,000元等情，宜鴻公司對於嘉義縣環保局有於100年9月27日支出餐費3,070元、道路挖掘及修復費用24,970元、機具材料及相關雜費51,900元（含回填材CLSM費用10,500元、交通安全維護相關設施租金、運費及修護費35,000元、現場調用機具運費6,400元）、資料印刷費16,716元（原審卷㈣第132-143頁），另支出清點結算費共194,000元等情雖不爭執，然辯稱：資料印刷費與清點、挖驗無關，非屬必要，而超過3,070元之餐費嘉義縣環保局並未證明確有支出，且嘉義縣環保局自行委請中華民國環境技師公會全國聯合會辦理結算，欠缺公正性、可信性，該結算費用應自行負擔等語。經查，就餐費部分，嘉義縣環保局僅提出3,070元之支出憑證，是就超過3,070元部分之餐費，既無證據證明嘉義縣環保局確有支出，此部分自難准許。另資料印刷費16,716元部分，嘉義縣環保局並未證明此為清點、挖驗、結算之必要費用，此部分之請求亦不應准許。而系爭工程完成工項是否符合圖說、規範，事涉專業，自有委請專業機關協助之必要，且系爭工程項目亦與環境技師之專業相關，則嘉義縣環保局委請中華民國環境技師公會全國聯合會協助進行結算所支出之費用，應屬必要，而應准許。從而，嘉義縣政府環保局依據系爭契約第11條第㈧項、第15條第㈣項約定，請求宜鴻公司給付清點挖驗費79,940元（含餐費3,070元、道路挖掘許可費及修復費24,970元、回填材 CLSM費用10,500元、交通安全維護相關設施租金、運費及修護費35,000元，現場調用機具運費6,400元）、清點結算費 194,000元（即附表編號⒈②之98,000元、附表編號⒉②之 96,000元），於法應屬有據。 ④從而，嘉義縣政府請求宜鴻公司給付177,940元（即清點挖驗費79,940元及清點結算費98,000元）及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月28日起，暨請求宜鴻公司給付清點結算費96,000元及自民事準備㈠狀繕本送達翌日即101年6月22日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，而應准許。至嘉義縣政府得否依系爭契約第18條第㈧項約定、第495條第1項規定請求，已無庸予以審酌，附此敘明。 ⒉嘉義縣環保局依據系爭契約第18條第㈧項前段約定、民法第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償工地保全費3,584,313 元，有無理由？ ①按民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償（最高法院77年度台上字第1991號判決參照）。 ②另依系爭契約第9條第㈠項、第㈦項第1款、第項等約定：「契約施工期間，廠商應指派專職之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工，管理其員工及器材」、「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管」、「施工範圍內之現有水工結構物、護岸、溝渠、道路、排水設施及相關之公共設施，除非設計圖說有規定施作，否則廠商應妥為保護不得任意損壞或造成功能受損；如損壞時，應負責立即修復」，可知於契約施工期間迄驗收移交接管單位接收前，關於工地現場，兩造係約定由宜鴻公司負責並支付相關人員管理、保險等費用。另依系爭契約第21條第㈢項約定：「廠商因第1款情形接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。廠商並應負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責。機具設備器材至機關不再需用時，機關得通知廠商限期拆走，如廠商逾限未照辦，機關得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必須費用及賠償金額後退還廠商，而不負責任何損害或損失。」，可知於嘉義縣環保局提前終止契約後，兩造係約定宜鴻公司應負責維護工程至機關接管為止，則於機關接管系爭工程之後，宜鴻公司對於工地現場已無保管義務。 ③嘉義縣政府於100年5月18日終止系爭工程契約後，嘉義縣環保局於100年7月14日即以嘉環水字第1000016127號函知宜鴻公司「系爭工程現場自100年7月16日起由府城保全股份有限公司接任該勤務」（原審卷㈠第163頁），則嘉義縣環保局自100年7月16日起即接管系爭工程現場，宜鴻公司依嘉義縣環保局終止契約後之要求退場，依約就系爭工地已無維護及保管之責。 ④嘉義縣環保局固自100年7月16日起至102年12月31日止支出工地保全費共計3,584,313元，然宜鴻公司依約就系爭工地既已無維護及保管之責，即無支出相關管理及保全費用之義務，且該保全費用亦非屬因工程瑕疵所致之損害，而係嘉義縣環保局命宜鴻公司退場後，為履行自身管理工地義務所另行支出之費用，自不得依民法第495條第1項、系爭契約第18條第㈧項約定，請求宜鴻公司負損害賠償責任。 ⑤況嘉義縣環保局自100年5月18日終止系爭契約後，100年7月16日接管施工現場，如嘉義縣環保局認系爭工程有另行發包之必要，自應儘速辦理並將工地現場責由續任得標者管理，然嘉義縣環保局卻遲至102年7月25日始將系爭工程重新發包與第三人駿雄公司，自終止系爭契約至重新發包期間長達2 年餘，於重新發包後復遲未進行施作，自難將其遲未發包及施工期間所支出之保全費用，均歸責於宜鴻公司。綜上，嘉義縣環保局依據系爭契約第18條第㈧項前段約定、民法第495條第1項規定，請求宜鴻公司賠償工地保全費3,584,313元，為無理由，不應准許。 ⒊嘉義縣環保局依據系爭契約第17條第㈠項規定，請求宜鴻公司賠償逾期違約金5,847,013元，有無理由？兩造系爭契約有關違約金之約定是否過高而應依民法第252條予以酌減？ ①按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額之施工期間工程費千分之1計算逾期違約金，系爭契約第17條第㈠項定有明文。經查，系爭工程自99年1月14日開工，完工日應為99年11 月15日，為兩造所不爭執。而宜鴻公司未如期完工，嘉義縣環保局遂於100年5月18日終止系爭契約，已如前述，則宜鴻公司共計遲延184日，依據契約規定，宜鴻公司依系爭契約約定應給付嘉義縣環保局逾期違約金5,847,013元（計算式：施工期間工程費31,777,247×0.001×184＝5,847,013，元以下四捨五入）。 ②按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院94年度台上字第2230號判決參照）。經查，依系爭契約第17條第㈣項約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額工程期間以契約價金之施工期間工程費之20％為上限……」，經核算後，本件違約金尚未超過系爭契約第17條第㈣項雙方約定之「施工期間工程費之20％為上限」。而宜鴻公司雖主張系爭工程其已完成達99％以上，遲延履約情節並非重大，且然其並未舉證證明其未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，且系爭工程乃因宜鴻公司減省工料情節重大而終止契約，工程品質堪慮，難認有何酌減之必要。是嘉義縣環保局請求逾期違約金5,847,013元及自民事準備㈠狀繕本送達翌日即101年6 月22日起至清償日止計付法定利息，應屬有據。 ③至宜鴻公司雖抗辯嘉義縣政府就前開違約金請求已於原審101年度建字第6號案件主張抵銷，本件仍重複請求，顯有不當云云。按民事訴訟法第400條第2項固規定：「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」，而該案經兩造提起上訴，尚在本院審理中，是嘉義縣政府縱於該案主張抵銷，然因該案尚未確定，並無既判力，是嘉義縣政府於本件主張違約金請求，自無重複起訴，本院仍應予審理。 ⒋嘉義縣環保局請求宜鴻公司賠償拆除及重作木作、儀電設備、䂥石子斜坡之費用，有無理由？ ①嘉義縣環保局依民法第495條第1項、第226條第1項、第227 條、上證8（本院卷㈠第23頁）、契約第15條第項、第18 條第㈧項約定，請求拆除及重作木作之費用，有無理由？兩造關於木作工項之計價方式，是否曾達成按木作鑑定合格比例計價之協議？ ⑴兩造尚未達成按木作鑑定合格比例計價之協議。 按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1 項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決參照）。 經查，兩造雖於100年9月23日於原審法院100年度全字第26 號保全證據事件同意100年9月27日由法院發函之中華民國全國水土保持技師公會指派技師至系爭工程現場，勘驗鑑定宜鴻公司所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度（原審卷㈢第145頁），然嗣於100年12月23日兩造復於原審法院100 年度全字第26號100年12月23日訊問時，同意改由行政院公共工程委員會或其指派之專業鑑定單位鑑定（原審卷㈢第264頁、第270頁），惟宜鴻公司嗣後撤回證據保全之聲請（原審卷㈢第274頁），自難認兩造於本件訴訟前有成立以「中華民國全國水土保持技師公會為鑑定機關」之證據契約。 嗣原審101年度建字第6號給付工程款事件將系爭工程之「工程項目、完工數量金額、瑕疵修補金額」委請中華民國全國水土保持技師公會鑑定（原審卷㈢第286頁），而作成鑑定報告，系爭鑑定報告固記載，關於木作之木材材料係由兩造同意由國立屏東大學自區內自由取樣五處檢驗，並以取樣結果作為計價之依據。該計價方式於檢驗前經兩造同意（原審卷㈡第158頁）。及補充鑑定報告記載：「⒌雙方既已同意取樣方式，則取樣結果必將作為計價之依據，並非無中生有之計價方式。⒍本公會已於鑑定報告書聲明，木材材料採用60％計價並非每項木作之材料均有60％合格，40％不合格，而是依據採樣結果分配價格，作為計價之計算依據。假設取樣為全面取樣來作為鑑定的基準，其結果將為符合之項目木作材料為合格全部計價，不符合之項目木作材料不予計價，不會產生所有木作不計價或所有木作完全計價之結果。⒎雙方既已同意隨機取樣五點作為鑑定依據，故計價方式可為本方式或將所有含木材之施工項目分成五區，兩區完全不計價，三區全部計價，計價結果亦相同。」（本院卷㈡第36頁背面），且據鑑定技師蕭國亮於另案到庭證稱：「我們認為這比例來計算是合理時，因為當初採樣的時候兩造就有在現場而且都有錄影存證，就我認知兩造對於採樣的方式及採樣後按照合格率計算工程款的方式，均沒有爭執，當時為了避免由本會採樣造成有偏袒一方的誤解，所以由鑑定單位屏東科技大學的教授對五個點加以採樣」、「（問：關於木作部分，鑑定人認為按照木材合格比例計價，是雙方協議有無書面？）沒有書面。當時雙方都表示尊重公會鑑定的方式。」等語（原審卷㈢第293頁），惟據證人即嘉義縣環保局人員劉明全於本院104年度建上字第1號民事事件準備程序時到庭證稱：系爭工程在第一審的時候，法院有把木作的工項送至水土保持技師公會送鑑定，有關木作的採樣其有在現場，在現場沒有與宜鴻公司達成按鑑定合格比例計價的共識或約定，現場有人提出將來木作工項的計價會參照鑑定合格比例，但其並沒有被授權可以去變更契約內容或計價方式，現場其沒有答應，之後也不曾與宜鴻公司達成按鑑定合格比例計價的共識或約定等語（本院卷㈠第393-394頁），而由兩造所提出鑑定取樣當時之錄音譯文可知，鑑定人雖曾稱「取的點我想是，我建議是尊重他，就是說，因為你取一個點他可能就是全部都過或是全部不過，那取三個點的話可能就是三分之二過或三分之一這樣子」（本院卷㈢第71頁），然之後之錄音譯文為：「（環保局訴代：）取幾個他（宜鴻）決定，在哪裡地點我們決定。（鑑定人：）對，樣品取多了，鑑定費多。（環保局訴代）費用不會很多。（鑑定人：）一個點要2、3千元，另外請他來要車馬費。（鑑定人：）取幾個點宜鴻決定，每一區怎麼選你們（環保局）決定。錢是要他（宜鴻）付」（本院卷㈢第353頁），足認之後嘉義縣環保局代表及鑑定人即在討論取樣數量及地點、費用，並未就計價方式再與協議或討論，鑑定人雖依其主觀認為兩造已同意按鑑定合格比例計價，然實則嘉義縣環保局既未就木作計價方式有何承諾或同意之語，自應認兩造僅就鑑定範圍及鑑定方法為協議，難認兩造就木作工項之計價方式亦已成立證據契約。 ⑵按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上字第947號判決參照）。嘉義縣環保局於104年11月23日主張系爭工程之木作工項，宜鴻公司未依契約約定全數以「黃金鐵木」施作，因無法辨別何處非「黃金鐵木」，依上證8即設計圖說L302（本院卷㈡第23頁），宜鴻公司自應全數拆除重作云云（本院卷㈡第11頁），宜鴻公司則辯以：嘉義縣環保局於上訴後始提出前開新攻擊防禦方法，不應准許云云。經查，嘉義縣環保局就雖曾於101年4月12日提出上證8即設計圖說L302 （原審卷㈠第85頁），然當時係主張宜鴻公司未依將支柱設置鋼板套管並埋入地底之設計圖說施工，有減省鋼板套管等工料之情事（原審卷㈠第9頁），而其於原審均係以宜鴻公司未經查驗逕行施作作為其得請求拆除重作系爭工程之理由，並泛稱「宜鴻公司使用之木材非『黃金鐵木』，與契約圖說不符，須拆除重作，屬於尚未完工」（原審卷㈣第107-109頁），未曾具體依上證8即設計圖說L302，主張宜鴻公司就木作部分有拆除重作之義務，是其於104年11月23日始依上證8即設計圖說L302第9點（本院卷㈡第23頁）主張宜鴻公司應負責拆除重作木作工項，並於105年1月19日追加上證8即設計圖說第9點為請求權基礎，顯有逾時提出攻擊防禦方法之情。 ⑶況依上證8即設計圖說L302（本院卷㈡第23頁）約定：「⒐ 不合格之工作：『完工前後及保固期內』，凡發現因使用不合格木材即未乾透木料或工作不良以致粗細木工有脫杆、開裂變形，以及其他弊端時，承包商應負責拆除重作，因而損及其他處所而需補修之費用，亦有承包商負責。」，是機關需於「完工前後及保固期內」發現前開情事，始得請求承包商拆除重作，且拆除重作之範圍亦僅及於「因使用不合格木材即未乾透木料或工作不良以致粗細木工有脫杆、開裂變形」之部分，尚不得以部分木材不合格，即得請求承包商就全部木作拆除重作。再者，嘉義縣環保局雖已捨棄「未經查驗逕行施作」作為請求宜鴻公司應拆除重作之主張（本院卷㈡第430頁），然仍得參酌系爭契約內關於拆除重作之相關約定，資以解釋「完工前後及保固期內」之期間為何。而參酌系爭合約第11條第㈦項第3款約定，於廠商未經查驗擅自施工之情形，機關必須於「契約施工期間」及「監造單位/工程司要求廠商拆除重作時」，廠商始有拆除重作之義務，則於木作材料不合格時，所謂「完工前後」之時點解釋上亦應限於「契約施工期間內」，體系始為一貫。又工程契約實務中，雖有保固之約定，然該保固之規定，未必即為民法上承攬人之瑕疵擔保責任，保固期間亦未必即係所謂之瑕疵發現期間，即工程契約中有關保固責任之規定，與民法上承攬人之瑕疵擔保責任，並非全然相同。而保固責任乃工程於驗收合格後承攬人於保固期就其工作可能發生之瑕疵負修補瑕疵之責，而契約之終止，係自終止之時起向將來消滅，是工程若於完工前終止，無從驗收，自無從起算保固，而無保固期可言。而系爭契約業經嘉義縣環保局於100年5月18日終止，並經嘉義縣政府於100年7月16日接管，自斯時起宜鴻公司已無法進入工地再行施工之可能。是嘉義縣環保局縱於101年6月13日知悉系爭木作非全數使用黃金鐵木施作（原審卷㈢第95頁、卷㈣第217頁），並於104年11月23日依上證8即圖說 L302第9點約定請求宜鴻公司拆除重作（本院卷㈡第11頁），然因系爭契約已終止，已非屬「契約施工期間」，亦不在「保固期」內，其自不得逕依上證8即設計圖說L302第9點之約定，主張宜鴻公司有拆除重作全部木作工項之義務，而請求宜鴻公司拆除重作。 ⑷嘉義縣環保局另主張系爭工程之木作工項，宜鴻公司未依約全數以「黃金鐵木」施作，因無法以肉眼辨別何處非「黃金鐵木」，瑕疵重大，無法使用，自應予全部拆除重作，故其得請求宜鴻公司賠償木作部分拆除重作及因此影響其他工項之費用云云。經查： 按系爭契約第15條第項約定、第18條第㈧項約定：「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2款（即 ⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金）辦理外，並得請求損害賠償。」、「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」，次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第495條第1項、第226條第1項、第227條第1項定有明文。是依前開約定及規定，於工作發生瑕疵，且可歸責於承攬人時，嘉義縣環保局除得請求修補、減少報酬、終止或解除契約外，如有其他損害，尚得請求宜鴻公司賠償。 惟按我國民法承攬瑕疵擔保責任之規定，並未明文規定得請求重作之權，立法顯然認為承攬工作為「特定」而非「種類」之債，與種類物買賣有別，不得準用民法第364條之規定。而定作人於工作完成前，有瑕疵預防請求權（民法第497 條），於工作完成後，亦可拒絕受領，如可以請求重作，對於承攬人未免過苛，定作人對工作無須修補部分請求新作，亦無利益，且工作完成後之瑕疵修補請求權，民法設有明文（民法第493條以下），自有限制定作人瑕疵擔保請求權之意，故承攬人完成之工作，定作人僅得請求除去其瑕疵，若定作人仍請求另為無瑕疵工作物之給付時，其請求尚難認有理由。又承攬包含有勞務提供之性質，不同於買賣通常僅係物之移轉與價金之交付，其於甲物或乙物交付，於出賣人無多大之差異，亦無太大之損失可言。然於承攬，若要重作以交付無瑕疵之工作，承攬人必須重行工作，而須再為一次或多次之勞務支出，始得請求報酬，有鑑於瑕疵擔保責任之規定，本在於平衡雙方之對價關係，藉以維持交易安全，且我國瑕疵擔保責任之規定，僅得請求修補瑕疵、減少報酬、損害賠償及解除契約，已明文限制定作人可主張之權利，且在可歸責於承攬人之事由致工作物瑕疵重大不能使用者，亦僅得解除契約而回復原狀，是在我國法下，應未承認瑕疵修補請求權包括重作之權利。而嘉義縣環保局主張宜鴻公司應予拆除重作，無非係以瑕疵重大，無法修補，非予拆除重作無法彌補其損害等語為據，自應就「瑕疵確屬重大無法修補」之有利於己事實，舉證證明之。 經查，嘉義縣環保局主張系爭木作項目應予拆除重作，無非以國立嘉義大學101年6月3日委託鑑定報告（本院卷㈡第591-596頁）及中國文化大學105年4月20日校環字第105000123 6號函為據（本院卷㈡第599-601頁），然國立嘉義大學前開鑑定報告乃嘉義縣環保局與宜鴻公司因系爭工程給付工程款事件涉訟，所自行委託鑑定，自難遽採。而兩造另案訴訟即原審法院101年建字第6號給付工程款事件，經法院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會就系爭工程工項、完工數量、及瑕疵維修金額為鑑定，該鑑定單位特就系爭工程中木作之木材材料，經雙方同意由測試單位即屏東科技大學研究發展處木材加工技術服務中心之專業人員會同自區內木作自由取樣五處檢驗材質，檢驗結果有三處為黃金鐵木、兩處非屬黃金鐵木或太平洋鐵木，合格率為60％，有鑑定報告書影本及所附木材檢驗報告在卷可參（原審卷㈢第225頁背面），而該木材材質是否合乎契約之約定，乃本件與另案間共同之爭執，該爭執事項既經另案法院囑託專業機構為鑑定，該專業機構本於其專業而為公平之鑑定，其鑑定結果，應可採信，該鑑定報告書自可作為書證，予以憑採。而系爭工程所在位置處相對低窪處，整體設計並無緊急溢洪設施，雨量大時大多數區域均泡水，此泡水將嚴重影響木材之使用年限（見系爭鑑定報告書第3頁，原審卷㈢第148頁），系爭鑑定報告於計算木作完工數量金額時，即以契約單價乘以60％，再乘以完工數量計算，就4成比例之木作設施不予計價，是鑑定報告既就木作設施「非合約約定木材」依比例不予計價處理此部分之瑕疵，顯然已考慮木材品質瑕疵程度未達重大之程度，而決定以不計價取代拆除重作。況補充鑑定報告亦表示「⒈鑑定報告書中因不予計價而不予估算維修費用之施工項目，為可增進整體使用功能或復舊後將可能造成公眾利益受損之項目。⒋…承包商若依契約進行敲除或復舊，將對本工程整體功能產生嚴重之損害，進而影響其維修金額」（本院卷㈡第35頁），亦認並無拆除重作之必要。況鑑定合格之比例為60％，高於不合格之比例，若認得因此請求全數拆除重作，亦不符比例原則。至中國文化大學前開函文雖稱潘濟木、紅盾籽木、印度栲三種木材不適合使用於戶外景觀用途，然並未提出其耐用年數及與黃金鐵木之耐用年數差異，縱前開木材施作於戶外之耐用年數較黃金鐵木為短，然實際上因系爭工程所在位置處相對低窪處，雨量大時大多數區域均泡水，嚴重影響木材之使用年限，而木材之耐用年數亦與有無適當保養有關，自難以前開函文逕認系爭木作項目已達無法使用而應予全數拆除之程度。 至嘉義縣政府雖提出104年5月15日照片及本院104年度建上字第1號民事事件105年3月4日勘驗筆錄及照片（本院卷㈠第251-259頁、卷㈡第603-634頁），用以主張現況破敗，影響公共安全云云，然前開照片距100年5月18日終止契約時已4 、5年，而系爭工地現場乃露天空間，長年受風吹日曬，期間並經歷多次颱風、淹水（本院卷㈡第570-575頁），產生損壞在所難免，自難以前開照片作為宜鴻公司完成木作項目缺失程度之認定依據。而宜鴻公司雖有部分木作非使用黃金鐵木施作，然嘉義縣環保局既未能證明所用木材已達瑕疵重大無法利用，即刻將行倒塌之程度，自難認確有拆除重作之必要。 再按不完全給付，包括「瑕疵給付」及「加害給付」，前者係指承攬人所完成之工作有瑕疵，以致該工作本身之價值與效用滅失或減少，定作人所因而遭致之損害（瑕疵損害）；後者係指承攬人所完成之工作，不但有瑕疵，以致該工作本身之價值或效用滅失或減少外，且因其瑕疵而致定作人之人身或財產等固有法益，遭受履行以外之其他損害（固有利益損害或瑕疵結果損害），定作人依民法第495條第1項規定，所得請求之損害賠償，如其瑕疵經補正者，係遲延賠償；如其瑕疵未經補正，係替代履行之賠償（民法第227條第1項），如其因而衍生加害給付者，係其他損害（固有利益損害或瑕疵結果損害）之賠償（民法第227條第2項）。而定作人因工作有瑕疵而請求減少報酬時，如另有損害雖得另請求賠償，然由於定作人行使減少報酬請求權時，旨在彌補或抵償工作本身因瑕疵而減少之交易價值，故在減少報酬之範圍內，自無損害賠償可言。雖定作人不行使報酬減少請求權，直接行使損害賠償請求權，原則上並無不可，然嘉義縣環保局於另案已主張不予計價（即減少報酬），是就其減少報酬之範圍內，已不得主張損害賠償，而系爭木作並無瑕疵重大致需拆除重作之必要，已如前述，則嘉義縣環保局於另案主張不予計價（即減少報酬）外，另行再請求拆除重作費用之損害賠償，即難認為可採。 ②嘉義縣環保局依民法第495條第1項、第226條第1項、第227 條規定、契約第15條第項、第18條第㈧項約定，請求拆除及重作儀電設備之費用，有無理由？嘉義縣環保局主張系爭儀電設備應予拆除重作，自應就前開儀電設備之瑕疵重大致需拆除重作之必要，負舉證之責。然查，系爭工程儀電設備曾經嘉義縣環保局於101年3月間委請中華民國環境工程技師公會全國聯合會為機電儀電清點測試，而鼓風機、抽水泵、流量計、照明、監控及廣告看板，於99年12月2日曾經監造單位試運轉，並詳列測試結果，除抽水泵儀表有明顯運作顯示之燈亮外，其餘照明設備、LED看板亦經測試確認燈光及顯像無不能運作之情事，有照片及儀電設備之試運轉紀錄表在卷可按（本院卷㈡第151-165頁、第551-565頁、卷㈢第233-235頁），並經另案鑑定報告補充資料確認在案（本院卷㈡第36頁），自難認有瑕疵重大致需拆除重作之必要。況系爭儀電設備於100年7月16日後即交由嘉義縣環保局管領，已閒置數年未進行保養，縱有損壞，亦難認可歸責於宜鴻公司，自難認就儀電設備部分有拆除重作之必要。 ③嘉義縣環保局依民法第495條第1項、第226條第1項、第227 條、契約第15條第項、第18條第㈧項約定，請求拆除及重作抿石子坡道之費用，有無理由？嘉義縣環保局主張抿石子坡道應予拆除重作，自應就前開䂥石子之瑕疵重大致需拆除重作之必要，負舉證之責。經查，嘉義縣環保局雖主張抿石子坡道施作位置錯誤，且已沈陷6 公分，週遭並有裂縫，並提出照片4張為證（本院卷㈢第33 頁），然其所提出之照片乃105年6月2日所拍攝，距100年7 月16日嘉義縣環保局接管工地時，已將近5年，現場施作工項之現況，受天災影響現貌甚矩，自難以前開照片認定該沈陷及裂縫係乃可歸責於宜鴻公司所致。況依另案鑑定報告書附件一：施工數量及維修狀況先期清點表，可知就「項次㈢-15抿石子斜坡」，兩造已簽認同意「完成數量49.32㎡、需維修」，且細譯另案鑑定報告補充資料內容，均無認為需全數拆除之工項之重大瑕疵，且均得行維修以為補正，鑑定機關顯然於進行系爭工程施工項目鑑定時，已考量施作瑕疵未達重大不堪使用之程度而為認定。甚且，鑑定機關亦考量施工工項如拆除，恐反損及公共利益，致使系爭工程整體功能產生嚴重損害，故尚未達應予拆除之程度，應堪認定，自難認有就抿石子斜坡拆除重作之必要。 ④綜上，系爭契約於100年5月18日終止後，迄今已逾5年，而系爭工程所在位置處相對低窪處，整體設計並無緊急溢洪設施，雨量大時大多數區域均泡水，受天災影響現況甚鉅，已無從還原契約終止時之現況，自無從再行鑑定契約終止時瑕疵之程度。而嘉義縣環保局並無法舉證證明木作、儀電設備、䂥石子斜坡確有瑕疵重大致需拆除重作之必要，則其請求宜鴻公司賠償前開項目之拆除重作費用，即屬無據，不應准許。則嘉義縣環保局聲請本院鑑定前開項目之拆除重作費用，核無必要，併此敘明。㈢宜鴻公司抗辯嘉義縣環保局之各項請求權已罹於時效，有無理由？ ⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法第125條、第514條分別定有明文。然民法第514條各項「請求權」名稱，係指因「瑕疵」而生之請求權，係採列舉式立法，其中並未列入違約金請求權，違約金請求權自不適用民法第514條規定之短期時效。 ⒉經查，嘉義縣環保局於101年4月16日起訴請求宜鴻公司給付清點挖驗費103,586元、清點結算費98,000元、工地保全費 919,035元，並表明以最低金額10萬元請求重新發包價差10 萬元（原審卷㈠第13-14頁），嗣於101年6月21日追加請求逾期違約金5,847,013元、清點結算費96,000元（原審卷㈠第165、166頁），於103年3月18日追加請求工地保全費2,665,278元、重新發包價差720萬元（原審卷㈢第1頁背面）（如附表所示）。關於清點挖驗費、清點結算費部分，嘉義縣環保局係依據系爭契約第11條第㈧項、第15條第㈣項為請求，且其係於100年9月27日挖驗之後始支出相關清點挖驗費（原審卷㈣第133頁背面-第143頁）、於100年12月及101年5月間始支出清點結算費（原審卷㈠第169-170頁），而其自支出時起始得行使前開請求權，自無罹於消滅時效可言。關於逾期違約金部分，嘉義縣環保局係依據系爭契約第17條第㈠項請求，請求權時效應為15年，亦未罹於時效而消滅。至於關於工地保全費用及木作、抿石子斜坡、儀電設備拆除重作費用之損害賠償請求，此部分既無理由，自無庸審酌其是否罹於時效。六、綜上，系爭工程尚未完工，且宜鴻公司有系爭契約第21條第1項第7款減省工料情節重大之情事，系爭契約業經嘉義縣政府於100年5月18日提前終止，嘉義縣環保局應得依據系爭契約第11條第㈧項、第15條第㈣項約定，請求宜鴻公司負擔清點挖驗費79,940元、清點結算費194,000元（98,000+96,000＝194,000），依據系爭契約第17條第㈠項約定，請求宜鴻公司賠償逾期違約金5,847,013元。從而，嘉義縣政府依據前開約定請求宜鴻公司給付6,120,953元（79,940+194,000 +5,847,013＝6,120,953），及其中177,940元（79,940+98,000＝177,940）自起訴狀繕本送達翌日即101年4月28日起，其中5,943,013元（96,000+5,847,013＝5,943,013）自民事準備㈠狀繕本送達翌日即101年6月22日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命宜鴻公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，宜鴻公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命宜鴻公司應給付312,183元（6,433,136-6,120,953）本息部分，尚有未合，宜鴻公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分，原判決為嘉義縣環保局敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，嘉義縣環保局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，宜鴻公司之上訴為一部有理由，一部無理由，嘉義縣環保局之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 12 月 15 日工程法庭審判長法官李素靖法官吳森豐法官藍雅清上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 12 月 15 日書記官尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院104年度建上字第7號

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