104年度重上字第45號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：105 年 10 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度重上字第45號上　訴　人　○○○○ 訴訟代理人　藍慶道　　律師被　上訴人　乘馳資產管理股份有限公司法定代理人　林榮斌訴訟代理人　沈泰基　　律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年4月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1156號）提起上訴，本院於105年10月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠坐落臺南市永康區（民國99年12月25日縣市合併前為臺南縣永康市，下同）鹽行段0000之0地號土地及其上0000、0000 、0000、0000建號建物，門牌號碼分別為：臺南市○○區○○里○○○街00號、永安路000巷000弄0之0號、永安一街00號、永安路000巷000號底一層之1等房地（下稱系爭不動產）原係訴外人大璽建設股份有限公司（下稱大璽建設公司）所有，大璽建設公司於89年10月6日已與上訴人之配偶○○ ○成立買賣契約，並已收取全部買賣總價款，大璽建設公司遂將系爭不動產交付予上訴人及○○○占有使用。嗣於89年10月11日由大璽建設公司為建物所有權第一次登記，○○○及上訴人隨即將系爭不動產出租予訴外人○○○即裕成商行為超商對外營業，惟大璽建設公司此期間卻藉故遲遲未將系爭不動產辦理移轉過戶予○○○或上訴人，趁隙於○○○不知情之情況下，與訴外人世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）勾串，於世華銀行明知大璽建設公司已將系爭不動產售予上訴人，並業已付清全部價款，且系爭不動產已交付裕成商行作為超商營業使用，竟基於圖利大璽建設公司及圖牟利於其所交付之一定成數之回扣金錢情形下，於89年11月17日將系爭不動產設定本金最高限額抵押權新臺幣（下同）262萬元、256萬元、424萬元予世華銀行，並經臺南市永康地政事務所以89年永一字第234380、234470、234490號受件，於89年11月20日登記在案（下稱系爭抵押權）。遲至90年4月25日大璽建設公司始將系爭不動產所有權移轉登記予○○○之妻即上訴人。㈡後世華銀行以債務人大璽建設公司未依約繳納本息為由，向原審法院聲請拍賣抵押物裁定（原審法院91年度拍字第127 號，下稱系爭執行名義），世華銀行於92年10月27日經法人合併後，更名為國泰世華商業股份有限公司（以下稱國泰世華銀行）。國泰世華銀行於92年10月28日將其原有債權連同擔保債權之最高限額抵押權讓與予訴外人中華成長一資產管理股份有限公司（下稱中華成長一公司），惟該債權讓與並未依法通知債務人即大璽建設公司及上訴人，嗣中華成長一公司因法人合併，成為中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司），中華成長三公司遂執原審法院91年度拍字第127號裁定為執行名義，於97年間對上訴人所有之系爭不動產為強制執行（原審法院97年度執字第13602號），初由承租人○○○即裕成商行以承租人身分，強制執行影響其承租權為由，代位上訴人提起債務人異議之訴，由原審法院民事庭以99年度訴字第1104號審理後，判決○○○即裕成商行敗訴，○○○即裕成商行不服提起上訴，亦遭本院以101年度上字第38號，以其無代位權限為由予以駁回上訴， ○○○即裕成商行不服，提起第三審上訴，亦遭最高法院以103年度台上字第353號裁定駁回上訴確定在案（下稱前案）。㈢中華成長三公司又於日前具狀對上訴人所有之系爭不動產為強制執行，經原審法院以103年度司執字第42513號受理（下稱系爭強制執行事件），嗣又將該債權讓與被上訴人。然先前原債權人債權讓與均僅係各以登報公告方式，未依民法第297條規定，通知債務人大璽建設公司及上訴人，依法其抵押權及債權讓與對上訴人而言，應屬無效，自不可據以聲請強制執行，且被上訴人之前手世華銀行係與大璽建設公司勾串，於惡意及詐害大璽建設公司之債權人即上訴人之情況下，取得系爭抵押權設定登記，系爭抵押權登記乃違反誠信原則、公序良俗，且為通謀虛偽意思表示，濫用土地法對於善意第三人保護之規定，應認為無效，被上訴人自應受讓該債權之瑕疵。再系爭抵押權並無被擔保債權存在，而被上訴人由系爭抵押權實行延宕及本院101年度上字第38號民事相關判決均公告上網之情形下，應明知系爭抵押權之取得有無效之風險，顯屬惡意，並非善意第三人，縱非惡意，亦明顯係可得而知因重大過失而不知系爭抵押權之瑕疵或不知讓與人無讓與系爭抵押權之權利者，自不得以土地法第43條規定主張善意受讓之保護。從而，上訴人自得依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求法院判命被上訴人不得執系爭執行名義對上訴人聲請強制執行，並應撤銷系爭強制執行事件對上訴人所為之強制執行程序。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。⒊被上訴人不得以原審法院91年度拍字第127號民事裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行。⒋系爭強制執行事件對上訴人之強制執行程序應予撤銷。二、被上訴人則以：㈠本件與前案係同一事件，應裁定駁回起訴。上訴人係出於阻止強制執行程序之進行，以加害於執行債權人之意圖，透過提起第三人異議之訴之手段，達其聲請停止強制執行之目的，其提起本件第三人異議之訴與聲請停止強制執行之行為，均屬權利濫用。㈡依金融機構合併法第18條第3項、第15條第1項第1款規定，金融機構將不良債權出售予資產管理公司時，對債務人等為債權讓與通知之方式當得以公告為之，不適用民法第297條規定。而中華成長一公司於91年12月23日自國泰世華銀行讓售取得以大璽建設公司為借款人且提供土地與建物設定抵押權之不良債權時，國泰世華銀行即依金融機構合併法規定將債權讓與公告刊載於台灣新生報第十四版，依法已生債權轉讓之效力，而被上訴人自中華成長三公司受讓取得抵押權及其債權，亦將債權讓與事實通知大璽建設公司及其連帶保證人，故本件債權及其抵押權業已合法移轉，對大璽建設公司及其連帶保證人發生效力。上訴人僅為系爭執行標的之所有權人，並非原始借貸之債務人或連帶保證人，依法尚毋庸對其為讓與之通知。㈢又國泰世華銀行於讓售系爭本件債權予被上訴人之前手時，即已將所擔保之債權為結算，則系爭抵押權所擔保之債權於讓與時已為確定，系爭抵押權之讓與移轉登記無須經抵押物受讓人（即上訴人）之同意。被上訴人（即抵押權人）自得本於追及其物之效力實行抵押權。㈣而世華銀行職員並未與借款人大璽建設公司勾串，世華銀行於設定時並不知系爭不動產已出賣予○○○並出租他人，系爭抵押權係以辦理借款之目的而為設定，並無通謀虛偽意思表示之情。大璽建設公司與世華銀行間確有借款之債權債務關係，其等辦理系爭抵押權登記並無違反公序良俗、誠信原則而無效之情事。被上訴人之前手中華成長一公司因善意信賴系爭抵押權登記，受讓取得系爭不動產之抵押權及其擔保債權，亦不因原登記物權之不實而受影響。系爭抵押權自世華銀行讓與中華成長一公司，再讓與被上訴人，已踐行通知之義務，被上訴人係以合法之法律行為，善意受讓取得系爭抵押權，應受善意受讓或信賴登記之保護。況抵押權不以移轉占有為必要，抵押權人亦不因設定而取得物之占有，僅就抵押物之賣得價金，取得優先受清償之權利。是抵押人於不使抵押物價值減少之前題下，本得就物為使用收益，是不論系爭不動產係於何時出租予裕成商行，均與抵押權不生影響，而與抵押權之受讓人是否善意無關。又裕成商行既未於提起債務人異議之訴時，一併為訴訟繫屬之登記，自難以此主張交易市場之第三人應有知悉訴訟之義務，況前案係由裕成商行提出，並非真正所有權人，自更難以此課予交易市場之第三人應知悉該訴訟之理，被上訴人當受善意受讓之保護。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：（本院卷二第12-14頁）㈠系爭不動產於89年8月18日經改制前之臺南縣政府工務局人員勘驗內外樑柱版、粉刷、窗戶、陽台、昇降設備（電梯）均已完工（專有部分隔間、浴廁未註記完工與否；共有部分騎樓、門廳、防空避難、避電設備未註記完工與否），並取得昇降設備使用許可證明，作成紀錄表並由臺南縣政府工務局，以89年8月18日89工管字第11567號函同意核發建築物使用執照，並於89年10月11日完成第一次登記。（原審訴字卷第38-41頁、第24-29頁）㈡大璽建設公司於89年11月17日將系爭不動產設定本金最高限額抵押權262萬元、256萬元、424萬元予世華銀行，並經臺南市永康地政事務所以89年永一字第234380、234470、234490號收件，於89年11月20日登記在案。（原審訴字卷第66-86頁）㈢大璽建設公司於89年10月6日，與上訴人之夫○○○就系爭不動產訂立不動產買賣合約書，並於90年4月25日以買賣為登記原因將系爭不動產過戶予上訴人（原審訴字卷第12-23 頁、本院抗字卷第95-100頁、原審訴字卷第24-29頁）。㈣世華銀行前於91年間，向原審法院以大璽建設公司及上訴人為相對人，主張大璽建設公司尚未清償債務為由，聲請就系爭不動產准予拍賣，經原審法院以91年度拍字第127號民事裁定准予拍賣在案。㈤世華銀行於91年12月23日將其對大璽建設公司之債權連同擔保債權之系爭抵押權讓與中華成長一公司，並將債權讓與公告刊登於臺灣新生報91年12月23日第14版（原審訴字卷第149頁），惟沒有另行通知大璽建設公司及上訴人，系爭抵押權設定於92年12月28日移轉登記予中華成長一公司，該移轉未經上訴人之同意。㈥中華成長一公司於98年9月間與中華成長三公司合併，並以中華成長三公司為合併後之存續公司。㈦中華成長三公司以原審法院91年度拍字第127號民事裁定為執行名義，對上訴人所有之系爭不動產為強制執行，經原審法院以97年度執字第13602號受理。嗣裕成商行即○○○主張代位行使債務人大璽建設公司、上訴人之權利，依民法第242條、767條、強制執行法第14條之權利，請求中華成長三公司不得持系爭執行名義對上訴人強制執行，及原審法院97年度執字第13602號，對上訴人所有之財產（標別第24號、25號）之強制執行程序應予撤銷。經原審法院以99年度訴字第1104號、本院101年度上字第38號、最高法院以103年度台上字第353號駁回確定。（本院抗字卷第12-43頁）㈧中華成長三公司於100年5月13日撤回97年度執字第13602號標別第24、25號對上訴人所有系爭不動產之強制執行程序。（本院抗字卷第81頁）㈨上訴人於97年12月23日在原審法院97年度執字第13602號強制執行事件中，陳報系爭不動產由其出租給第三人裕成商行即○○○，租賃期間自91年7月16日至101年7月16日及101年7月17日至111年7月17日，並提出房屋租賃契約書2份，公證書1份（原審法院99年訴字第1104號卷第214-221頁）。㈩中華成長三公司於103年間以原審法院91年拍字第127號、91年度促字第2127號支付命令暨確定證明為執行名義，聲請就上訴人所有之系爭不動產為強制執行，由原審法院以103年度司執字第42513號強制執行事件受理，目前強制執行程序尚未終結。（本院卷一第111頁） 中華成長三公司於103年5月27日就大璽建設公司積欠之本金暨利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬一切權利讓與被上訴人，並簽發債權讓與證明書。被上訴人並以台中市○○里○○○000000號存證信函通知大璽建設公司債權讓與事實，未通知上訴人。（原審訴字卷第91-96頁、本院抗字卷第7-11頁） 被上訴人與中華成長三公司共同於103年7月16日以民事陳報債權讓與狀向原審法院民事執行處陳報債權受讓及由被上訴人續行執行程序。（本院卷第111頁）四、兩造之爭點：（本院卷二第15頁）㈠上訴人提起本件訴訟，與前案訴訟（原審法院99年度訴字第1104號、本院101年度上字第38號、最高法院103年度台上字第353號），是否為同一事件？㈡世華銀行之債權讓與中華成長一公司是否已合法通知大璽建設公司及上訴人？本件之債權讓與有無金融機構合併法之適用？該債權讓與對大璽建設公司、上訴人是否生效？㈢上訴人以系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示，依民法第767條請求塗銷系爭抵押權是否有理由？㈣上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制執行事件有關系爭不動產之強制執行程序，被上訴人不得執原審法院91年度拍字第127號裁定對上訴人為強制執行，是否有理由？五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人提起本件訴訟，與前案訴訟（原審法院99年度訴字第1104號、本院101年度上字第38號、最高法院103年度台上字第353號），是否為同一事件？ ⒈按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件。次按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第242條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被上訴人之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。又於此債權人代位債務人而為原告之情形，其確定判決對於債務人亦有效力，故債務人自己或其他債權人即不得於該訴訟繫屬中，更行起訴而行使同一權利，否則法院應以裁定駁回，此觀民事訴訟法第401條第2項、第253條、第249條第1項第7款之規定固明（最高法院90年度台抗字第221號、99年度台抗字第 360號民事裁判參照）。 ⒉經查，裕成商行即○○○以中華成長三公司為被告，提起前案訴訟，依民法第242條、767條、強制執行法第14條之規定，主張代位行使債務人大璽建設公司、上訴人之異議權，並聲明：「⑴被告不得以原審法院91年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對訴外人○○○○聲請強制執行。⑵原審法院97年度執字第13602號標別第24號、第25號強制執行事件對財產所有人○○○○之強制執行程序應予撤銷。」，業經本院調取上開卷宗核閱無誤。而上訴人提起本件訴訟，係因被上訴人持系爭執行名義再次對上訴人為強制執行，執行案號已有不同，故除訴之聲明第二項：「被上訴人不得以原審法院91年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對上訴人○○○○聲請強制執行」之聲明，與前案相同外，其餘均屬不同。 ⒊而裕成商行即○○○在前案雖有聲明「被上訴人不得以原審法院91年度拍字第127號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，對上訴人○○○○為強制執行」，然其於前案僅以債權讓與對於大璽建設公司及上訴人並未生效為其主張之理由，而其於本件除主張前開事由外，另主張系爭抵押權之設定有無效事由並依據民法第767條規定請求塗銷所有權登記，是其請求之訴訟標的已有不同。又前案訴訟受敗訴判決確定之理由，係因裕成商行即○○○未舉證證明債務人（即上訴人、大璽建設公司）是否有怠於行使權利、債權是否有保全之必要，經核與代位權之要件並不相符；及被上訴人之前手即中華成長三公司，已撤回原審法院97年度執字第13602號強制執行事件中標別第24號、第25號標的物之執行，該部分執行程序已經終結，裕成商行即○○○請求撤銷該執行程序，於法不合等，是裕成商行即○○○受敗訴判決，乃因其無權行使代位權，及強制執行程序已終結，不得提起債務人異議之訴。至於系爭抵押權之設定有無違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示而無效，上訴人得否依民法第767條請求塗銷系爭抵押權，前案並未實體認定，故該訴訟標的未經裕成商行即○○○代位上訴人提起前案訴訟，而經法院實體審理甚明。 ⒋綜上所述，上訴人提起本件訴訟，與前案訴訟（原審法院99年度訴字第1104號、本院101年度上字第38號、最高法院103年度台上字第353號），並非同一事件，應可認定。被上訴人抗辯稱本件與前案係同一事件，應裁定駁回本件訴訟，顯有誤會。本件訴訟既與前案訴訟非同一事件，上訴人基於憲法保障之訴訟權及財產權提起本件異議之訴，並依法停止執行，難謂有何權利濫用及無保護必要之情事，被上訴人此部分之抗辯，亦無理由。㈡世華銀行之債權讓與中華成長一公司是否已合法通知大璽建設公司及上訴人？本件之債權讓與有無金融機構合併法之適用？該債權讓與對大璽建設公司、上訴人是否生效？ ⒈上訴人雖主張本件為單一之個別債權讓與，並非概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依同法第11條至第13條規定辦理之情形，自不得以公告方式代債權讓與之通知云云，惟按民法第297條第l項規定：債權讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。故法律若另有特別規定，則適用特別之規定。再按104年12月9日修正公布前金融機構合併法（下稱修正前金融機構合併法）第18條第3項規定：「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第11條至第13條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297條及第301條之規定。」，第15條第1項第1款規定：「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，受讓金融機構之不良債權時，適用第18條第3項規定。」，準此，為提升金融機構經營效率，擴大金融機構經濟規模、經營範疇及維護適當之競爭環境，修正前金融機構合併法第15條第1項第1款適用同法第18條第3項，已明文規定以受讓金融機構不良債權為目的之資產管理公司，於受讓金融機構之不良債權時，其債權讓與通知得以公告方式代之，不適用民法第297條規定。金融監督管理委員會104年6 月25日金管銀合字第10400151530號函亦同此見解（本院卷一第141頁）。 ⒉次查，中華成長一公司於91年12月23日自國泰世華銀行讓售取得以大璽建設公司為借款人且提供土地與建物設定抵押權之不良債權時，國泰世華銀行即依金融機構合併法規定將債權讓與公告（債務人大璽建設公司，連帶保證人○○○、○○○、○○○，債權餘額本金46,370,000元整，及依原契約約定所生之利息、違約及墊付費用等…）刊載於台灣新生報第十四版，該批債權讓與之債務人包含台鳳股份有限公司、三興建設股份有限公司等共30餘人，債務多達42筆，各筆債務金額從數億元至數百萬元不等，有該新聞紙影本在卷可按（原審卷第149頁），顯非單一之個別債權讓與。則國泰世華銀行將其包含債務人大璽建設公司在內之數十筆不良資產負債，概括讓與資產管理公司，揆諸前開規定，自得以公告方式代替債權讓與之通知，依法公告之日起即生債權轉讓之效力。是本件系爭債權讓與對債務人大璽建設公司業已合法生效。 ⒊又按債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知（最高法院28年上字第1284號判例意旨參照）。又債權之讓與，依民法第297條第 1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年度上字第1162號判例意旨參照）。被上訴人之前手國泰世華銀行前於91年間向原審法院以大璽建設公司及上訴人為相對人，主張大璽建設公司尚未清償本件債務為由，聲請原審法院裁定就系爭不動產准予拍賣，經原審法院以91年度拍字第127號民事裁定准予拍賣在案，嗣國泰世華銀行於91年12月23日將本件債權讓與中華成長一公司，中華成長一公司業於97年3月間以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行拍賣系爭不動產，該執行之通知已送達大璽建設公司及上訴人；另中華成長一公司因法人合併成為中華成長三公司，中華成長三公司於103年間以系爭執行名義及原審法院91年度促字第2127號支付命令暨確定證明為執行名義，聲請就上訴人所有之系爭不動產為強制執行，由原審法院以103年度司執字第42513號強制執行事件受理，該執行之通知亦送達大璽建設公司及上訴人；訴外人中華成長三公司於103年5月27日就大璽建設公司積欠之本金暨利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬一切權利讓與被上訴人，並簽發債權讓與證明書，被上訴人先以台中市○○里○○○000000號存證信函通知大璽建設公司債權讓與事實，於103年7月16日以民事陳報債權讓與狀向原審法院民事執行處陳報債權受讓及由被上訴人續行執行程序，嗣因大璽建設公司早於102年12月31日經法院選任○○ ○律師為清算人，被上訴人再以台中市○○里○○○000000號存證信函通知大璽建設公司清算人○○○律師債權讓與事實，並經其於103年10月2日收受等情，業經本院調閱原審法院97年度執字第13602號、103年度司執字第42513號執行卷查明屬實，並有被上訴人提出之存證信函、回執、原審法院102年度司執字第45號民事裁定在卷可按（本院卷二第179-186頁）。則依前揭判例意旨，債權人中華成長一公司、中華成長三公司、被上訴人聲請執行、行使債權之通知既已送達大璽建設公司及上訴人，已足使大璽建設公司及上訴人知有債權讓與之事實，應認已生債權讓與通知之效力，被上訴人主張本件債權讓與因尚未通知大璽建設公司及上訴人而對其不生效力云云，為不足採。㈢上訴人以系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗、通謀虛偽意思表示，依民法第767條請求塗銷系爭抵押權是否有理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人之前手世華銀行於89年11月20日設定系爭抵押權時，明知系爭不動產已由上訴人之配偶○○○在89年10月6日買受，並已交付上訴人將之出租，世華銀行為圖利大璽建設公司及牟利於大璽建設公司所交付之回扣，仍設定系爭抵押權，故該抵押權之設定乃違反誠信原則、公序良俗，且係通謀虛偽意思表示，濫用土地法第43條保護善意受讓之規定，應屬無效云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。揆諸前開說明，自應由上訴人就前開有利於己之事實舉證證明之。 ⒉經查，大璽建設公司提供系爭不動產所在之建案基地即永康市鹽行段0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0地號土地（下稱系爭基地）及其上之結構體（下稱系爭建案）為擔保品，經世華銀行於89年4月間完成徵信，於89年5月間同意授信予大璽建設公司7,000萬元、1億1,000萬元、6,000萬元之短期放款，於89年5月25日於系爭基地設定2億8,800萬元之本金最高限額抵押權後，於89年5月29日撥款7,000萬元、1億1,000萬元，於89年8月19日撥款2,600萬元，於89年9月 18日撥款1,950萬元，於89年10月5日撥款1,450萬元予大璽建設公司，嗣系爭建案完工，取得使用執照，於89年10月11日完成第一次保存登記，世華銀行於89年11月間核定變更原核貸條件，追加系爭建案建物為擔保品，大璽建設公司於89年11月17日就系爭建案建物辦理分戶設定抵押權予世華銀行，世華銀行於89年11月28日再撥款2億4,000萬元予大璽建設公司，用以清償前開7,000萬元、11,000萬元、6,000萬元之3筆短期放款，大璽建設公司並開立2億4,000萬元之本票1紙為擔保等情，有國泰世華銀行永康分行104年8月11日（104 ）國世永康字第1040000170號函送之大璽建設公司資料表、授信承作條件通知、徵信報告，及105年4月11日（105）國世永康字第1050000036號函附之借款撥付明細及大璽建設公司所有之帳號00000000000活期帳戶交易明細，暨105年6月 15日（105）國世永康字第1050000063號函送之大璽建設公司存放款資料、世華銀行公司戶授信案變更條件簽報書、土地登記謄本、分戶設定資料及被上訴人提出之撥款申請書、本票影本在卷可稽（本院卷一第157-203頁、第265-269頁、第345頁、第437-459頁、第538-598頁），足見世華銀行確有放款予大璽建設公司，大璽建設公司除系爭基地外，於系爭建案完工後，再就已興建完成之系爭建案建物設定抵押權，堪以認定。而因前開借款之授信，乃為興建系爭建案之用，於款項撥付之際，系爭建案尚未興建完成，自無從辦理抵押權之登記，是大璽建設公司與世華銀行乃約定逐步依工程進度撥款，並於系爭建案整體興建完成後為保存登記，方辦理抵押權之設定登記，以擔保日後系爭建案建物順利出售所得之款項得以償付世華銀行之借款，實係受限於原始起造房屋之資金需求而辦理。而大璽建設公司係於89年10月9日方辦妥保存登記，故世華銀行依授信計劃於登記完成後，於同年11月間辦理抵押權登記，並無悖於常情。上訴人徒以「短期放款1億1,000萬元」、「短期放款6,000萬元」之名稱，即稱僅7000萬元為具擔保之借款，世華銀行於105年5月撥款後，遲於六個月後始辦理系爭抵押權設定登記，於常情不符云云，尚無足採。 ⒊次查，大璽建設公司先陸續攤還本金1億9,214萬元，並繳納至90年7月27日之利息，後則遲未償還前揭借款，世華銀行遂於90年12月31日向原審法院聲請就大璽建設公司尚未清償之借款聲請核發支付命令，並經原審法院以91年度促字第2127號支付命令准予在案，有被上訴人提出之民事支付命令聲請狀、原審法院91年度促字第2127號支付命令暨確定證明書在卷可稽（本院卷一第347-353頁），足認大璽建設公司未曾主張前開借款債權不存在，系爭建物所擔保之大璽建設公司借款應為真實。 ⒋按最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596號判決意旨參照）。經查，世華銀行前曾於91年間向原審法院以大璽建設公司及上訴人為相對人，聲請裁定就系爭不動產准予拍賣，經原審法院以91年度拍字第127號民事裁定准予拍賣在案，是系爭最高限額抵押債權於抵押權人即世華銀行聲請裁定拍賣抵押物時應已確定。另中華成長一資產管理公司於申辦系爭抵押權讓與登記時，世華銀行亦出具債權額確定證明書予地政機關，有臺南市永康地政事務所105年4月12日所登記字第1050036608號函及105年5月13日所登記字第1050051075號函檢附之債權額確定證明書在卷可稽（本院卷一第529-537頁），益證本件債權於世華銀行讓與中華成長一資產管理公司時即已結算確定。 ⒌綜上，大璽建設公司因向世華銀行融資借款，始辦理系爭抵押權設定登記，難認其與世華銀行間乃通謀虛偽意思表示。是以，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權因通謀虛偽意思表示而無效云云，為不可採。 ⒍上訴人另主張世華銀行明知系爭建物已付清價款並於89年10月交屋，而由第三人裕成商行營業，仍為收取回扣，圖利大璽建設公司而於系爭建物設定抵押權，濫用土地法第43條規定，大璽建設公司乃無權處分，系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗，應屬無效云云，惟查： ①大璽建設公司於設定系爭抵押權予世華銀行之際，乃系爭建物之所有權人，是其所為抵押權之設定，自屬有權處分，上訴人固得依據買賣契約請求大璽建設公司移轉所有權並負瑕疵擔保責任，然此僅為基於買賣契約所生之債權請求權，具有相對性，上訴人執此主張大璽建設公司為無權處分，容有誤會，為不可採。 ②上訴人雖主張裕成商行於89年10月間已於系爭不動產開始營業，世華銀行於系爭抵押權設定前已知悉系爭不動產已出售他人云云，並提出台南縣政府90年6月19日府建商字第090306015號函、臺南縣政府營利事業登記證為憑（原審訴字卷第184、185頁），然為被上訴人所否認，經查： ⑴由前開函文及營利事業登記證觀之，僅能證明裕成商行於90年6月19日即以「臺南縣○○市○○里○○○街00號1樓」為營業所在地，尚無從以此即認裕成商行於89年10月間即已開始於系爭不動產營業之事實。 ⑵而證人○○○雖於原審到庭證稱裕成商行開設於永安一街，89年8、9月開始向上訴人承租系爭建物，並於89年8、9月間開始裝潢，於10月10日開始營業，並讓證人○○○擺設娃娃機等語（原審卷第174頁背面、第175頁），證人○○○亦於原審到庭證稱其是在擺機台前幾個月去拜訪○○○時認識○○○，第一次去拜訪○○○是在89年8月，當時店已裝潢，實際擺機台的時間是在10月初等語（原審卷第177頁正反面），然證人○○○為系爭不動產之承租人，其因被上訴人前手中華成長三公司對系爭不動產之強制執行，已代位上訴人提起前案債務人異議之訴而遭駁回確定，是其立場已難期中立，證詞是否可採，尚無非疑。且上訴人係於89年10月6日始與大璽建設公司簽訂不動產買賣契約書（原審卷第15、19、23頁），向大璽建設公司買受系爭不動產，此為兩造所不爭執，衡諸交易常情，縱上訴人於簽約時已交付全部買賣價金予大璽建設公司，然大璽建設公司亦無可能於尚未出售之情形下，於89年10月6日前即先將系爭不動產交由上訴人占有，證人○○○更無可能於89年10月6日前，即自上訴人處取得系爭不動產之占有並開始裝潢，縱令○○○於89年10月7日即已取得系爭不動產之占有，惟裝潢尚須相當之施工期間，依常情其亦不可能於89年10月10日前完成裝潢，而得於89年10月10日開始營業，是證人○○○、○○○前開證詞，顯有悖於常情，已難認為可採。 ⑶至證人○○○於100年10月5日前案訴訟言詞辯論時雖到庭結稱其於89年10月間即受僱於○○○，系爭不動產當時已在裝潢云云（原審卷第51-53頁筆錄影本）。然證人○○○並未投保勞工保險，亦無任何薪資收入證明，是其係自何時受僱於裕成商行，並無任何客觀資料可佐，自難以其證言即認系爭不動產於89年10月間即已由裕成商行即○○○營業使用。⑷況上訴人曾於97年12月23日在原審法院97年度執字第13602 號強制執行事件中，陳報系爭不動產由其出租給第三人裕成商行即○○○，租賃期間自91年7月16日至101年7月16日及 101年7月17日至111年7月17日，並提出房屋租賃契約書2份、公證書1份為憑（原審法院99年訴字第1104號卷第214-221頁），益徵裕成商行並非於89年10月間即已承租系爭不動產營業使用。 ⑸至被上訴人之前手中華成長三公司，雖曾於前案訴訟言詞辯論時自認上訴人於89年10月初，將系爭臺南縣永康市○○段0000-0地號土地及其上建物出租與○○○即裕成商行並收取租金之事實，惟中華成長三公司在前案中於100年4月8日以陳報狀撤銷該自認，並提出上訴人在97年度執字第13602號強制執行事件所提出之上開租賃契約為證，而經前案法院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項為：「㈠大璽建設公司於89年10月6日將系爭臺南縣○○市○○段000000地號土地及其上0000、0000、0000及0000建號建物出售與訴外人○○○並且付清應付價款，但未辦理移轉登記。㈡○○○之配偶○○○○嗣將系爭不動產出租予原告，且由原告占有使用至今。…」，及將「…㈣世華銀行於設抵時是否知悉系爭不動產已出售予第三人○○○（登記予○○○○），並交付原告占有使用狀態中，致不受土地法第43條規定之保護。」列為兩造爭執事項，業經本院調取上開民事卷宗核閱無誤（前案一審卷第271、272頁），故被上訴人之前手中華成長三公司於前案顯未將上訴人「在89年10月初」將系爭不動產出租予○○○即裕成商行之事實列為兩造不爭執事項，上訴人主張中華成長三公司已自認「上訴人在89年10月初將系爭不動產出租予○○○即裕成商行」之事實，核與前開民事卷宗資料不符。況被上訴人並非前案之當事人，亦未參與前案之辯論，自無令其受前案當事人自認效力拘束之理，是上訴人主張被上訴人應受前案當事人中華成長三公司自認效力之拘束，於法即屬無據。⑹綜上，上訴人主張裕成商行於89年10月間已於系爭不動產營業使用之事實，尚屬有疑，難認為真正。況系爭不動產在89年8月18日已取得使用執照，系爭抵押權係於89年11月20日設定完成。世華銀行於89年3月間即已勘估過系爭建案（本院卷一第189頁），而其於系爭建案建物取得使用執照後，何時再派人勘查抵押品即系爭不動產，並無任何證據足資佐證，則世華銀行自有可能於89年10月6日之前即已到場勘估標的物。況大璽建設公司於辦理系爭抵押權設定時亦曾切結「立切結書人茲向貴行聲明該項不動產於設定抵押價予貴行之時絕無任何租賃關係存在，特立本切結書為證」等語（原審卷第155頁），而證人○○○於前案100年9月13日言詞辯論時及本院準備程序時亦均證稱系爭建案建物係於90年間在三角窗位置有一間超商等語（本院卷一第604頁、本院卷二第39頁），是以，上訴人主張世華銀行之承辦人員於辦理系爭不動產抵押權設定前，於勘估時明顯可知系爭不動產已由大璽建設公司交付於買受人，並由裕成商行承租使用云云，尚乏證據以實其說。 ③而證人○○○於系爭抵押權設定時為大璽建設公司名義上之負責人，於93年間經本院以92年度上易字第1083號刑事判決認定渠明知大璽建設公司係大日開發科技股份有限公司（下稱大日公司）負責人○○○所設空殼公司，竟於89年、90年間幫助○○○詐欺大璽建設公司掛名興建「摩登SMART-、科學苑、青春嶺」等建築案之買受人，而其詐欺之方式即係先將建築完成之房地，將原來的融資貸款分散到各戶，大日公司詐取毋須貸款之買受人所交付之現金後，未辦理抵押權塗銷登記而獲利1,127萬元，證人○○○因幫助○○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元，折算壹日確定等情，有該刑事判決附卷可稽（原審卷第151-154頁），而本件亦係因大璽建設公司收受上訴人交付之價金，未辦理分戶抵押設定塗銷所生之爭議，則證人○○○顯與本件有利害關係，已難期其為客觀公正之證述。再者，證人○○○於前案固證稱：世華銀行已經知道系爭不動產已經賣掉並收取價金，因為大璽建設公司有依照貸款的金額給銀行人員回扣，所以世華銀行仍設定系爭抵押權云云（原審卷第42-46頁）。然其又證稱：「本件貸款是整批案場，所以可能是我們公司和銀行的疏忽。」、「應該是大璽建設有向銀行承諾，如果貸款之後，會儘快塗銷○○○的部分。」等語（原審卷第46頁），似又指○○○買受之系爭不動產被設定系爭抵押權係雙方疏忽所造成，與回扣無關，其證詞已有矛盾之處。況若係大璽建設公司疏忽送件，將不需貸款之不動產亦送到世華銀行申貸，○○○於世華銀行勘估現場時，坦承已出售及收取全額價金，世華銀行即不可能通過貸款之申請，是證人○○○之證詞顯與常情有違。而訴外人世華銀行之承辦人員何人收取回扣，對價為何？按貸款交額比例交付回扣的比例為何？交付回扣的人是大日公司或大璽建設公司的人？收取回扣的人是否為世華銀行有權決定貸款之人？證人○○○就此均未能證明，是其證詞難認為可採，尚無從以此為有利上訴人之認定。④至證人○○○雖於本院準備程序時證稱辦理分戶貸款前世華銀行會去查看現場，並詢問銷售金額，銷售現場會提供資料予銀行，提供已出售之戶數及買賣價金，銀行知悉出售之客戶部分是現金戶，也知道哪些是現金戶，大璽建設公司有支付交際費給銀行，交際費比例約貸款金額1％云云，然證人 ○○○曾於前案100年9月13日於原審法院到庭證稱：其係擔任大日建設之財務部經理，且僅處理日大建設之案件，其未就大璽建設之業務有接洽等語（本院卷二第37頁正反面）。然竟於本院作證其係擔任大璽建設公司財務經理，已有矛盾。再者，證人○○○於另案100年9月13日作證時，並不清楚系爭建案，不清楚系爭建案何時完工，亦不清楚何人去洽談貸款，亦明確稱其未親自接洽本件融資案（本院卷二第39頁正反面），則其既未於銀行洽談時在場，亦非親自接洽本件借貸案，僅係基於工作上偶然、臨時，一時性之接觸，片段聽聞業務人員、負責人給予之資訊，自行拼湊借貸之經過，自難遽採，且其證稱有交際費一節，亦僅以其他同事曾有支付款項，即以此推斷為本件貸款之交際費，實則就負責人究以該金額支付於何用途？支付於何人？是否與本件借貸內容相關？銀行之借貸內容究係為何？均不知悉，亦無法明確提出相關資料以資佐證，自難以其個人主觀之臆測，逕認有上訴人所指世華銀行收取回扣、圖利大璽建設公司之事實。況其就世華銀行是否知悉何戶數為現金戶或貸款戶乙節，證人○○○先證稱：「銀行不管是現金戶或貸款戶，只會瞭解那些已出售」（本院卷一第606頁），嗣又證稱「銀行知道出售的客戶有部分是現金戶」（本院卷一第608-609頁），是其對於「銀行是否知悉那些是現金戶」乙節，前後供述已有不一，且其復證稱「銀行知道那些是現金戶，至於現金戶的價金是否已付清，因公司沒有提供資料，銀行不一定知道」等語（本院卷一第611頁），是縱依證人○○○所述，大璽建設公司有提供銷售狀況予世華銀行瞭解，使銀行得以知悉其該建案已售出之比例，然實際上就買受人是否已以現金付清價金，大璽建設公司則未必提供資料予世華銀行，是以，亦難以證人○○○於本院之前開證言，認定上訴人主張「世華銀行於設定系爭抵押權之前已知系爭不動產已出售他人並收取價金完畢」乙節為真正。 ⑤而據證人即世華銀行永康分行之經理○○○於前案到庭證稱：「徵信當時工地上建物還沒有完成，連電梯都未完成，只是簡單結構體，渠在現場看是沒有人使用，大璽建設公司沒有人告知房屋已經賣掉，價款已經付清等情事」等語（原審卷第193-194頁），證人即系爭抵押權設定之世華銀行承辦人○○○於前案到庭亦證稱：渠對本件之放款徵信因時間久遠，已沒有印象，但如果有人住在裡面，渠會問建設公司這一戶為何有人住在裡面，渠並沒有遇到過有人住在裡面之情形，如果有人住在裡面不可能會放貸等語（前案一審卷第195-197頁），據此，上訴人主張：系爭抵押權設定前世華銀行承辦人員到現場鑑價時即知悉系爭不動產已經出賣予○○○並交與上訴人出租予○○○經營便利商店等語，核與證人○○○、○○○等人陳稱於徵信時未見有人使用等語不符。⑥綜上所述，上訴人所提出之證據均不能證明被上訴人之前手世華銀行於設定系爭抵押權時，明知系爭不動產業已出售他人且收取價金完畢，仍收取回扣而共謀設定系爭抵押權之事實，則其主張系爭抵押權之設定濫用土地法第43條規定，屬權利濫用、違反誠信原則、公序良俗，應屬無效云云，為不可採。是其依據民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。㈣上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制執行事件有關系爭不動產之強制執行程序，被上訴人不得執原審法院91年度拍字第127號裁定對上訴人為強制執行，是否有理由？ ⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項分別定有明文。次按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權（最高法院74年台抗字第431號判例參照）。 ⒉經查，世華銀行將其包含債務人大璽建設公司在內之數十筆不良資產負債，概括讓與中華成長一公司，中華成長一公司合併成為中華成長三公司之後，中華成長三公司再將大璽建設公司積欠之本金暨利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬一切權利讓與被上訴人，該債權讓與之事實已合法通知大璽建設公司及上訴人，且系爭抵押權之設定並無通謀虛偽意思表示、違反誠信原則、公序良俗、濫用土地法第43條規定、無權處分而無效等情事，業如前述，則被上訴人乃合法受讓取得系爭抵押權，自得本於追及其物之效力實行抵押權。從而，上訴人主張被上訴人所持原審法院91年度拍字第127號拍賣抵押物裁定，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生云云，為無可採，則其依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭強制執行事件對於上訴人所為之強制執行程序，被上訴人不得執原審法院91年度拍字第127號裁定對上訴人聲請強制執行，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人之前手世華銀行於設定系爭抵押權時，明知系爭不動產已出售他人且收取價金完畢，仍收取回扣而共謀虛偽設定系爭抵押權，系爭抵押權之設定違反誠信原則、公序良俗、濫用土地法第43條規定，應屬無效云云，為不足採。從而，上訴人依據民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，不得持原審法院91年度拍字第127號民事裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行，系爭強制執行事件對上訴人之強制執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 27 日民事第四庭審判長法官李素靖法官吳森豐法官藍雅清上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 10 月 27 日書記官尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第45號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺南分院104年度重上字第45號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第45號