臺灣高等法院 臺南分院105年度上字第268號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 09 月 19 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　105年度上字第268號上　訴　人　證澤工程有限公司
法定代理人　高世峰
上　訴　人　許朕豪
共　　　同
訴訟代理人　王家鈺律師
被上訴人　　堆高營造工程有限公司
法定代理人　楊政達
訴訟代理人　王盛鐸律師
陳佩琪律師
裘佩恩律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○五年十月五日台灣台南地方法院第一審判決（一○四年度訴字第六三四號）提起上訴，本院於一○六年八月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾玖萬伍仟柒佰肆拾玖元之本息，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之本訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於廢棄部分，由被上訴人負擔；關於上訴駁回部分，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人證澤工程有限公司（下稱證澤公司）邀同上訴人許朕豪為連帶保證人，於民國一○二年三月一日與伊簽訂承攬契約（下稱系爭契約），雙方同意由證澤公司承攬伊之「高雄市鼓山路及鎮興路區域用戶接管工程（Ⅰ）」，承攬項目為用戶接管工程部分（下稱系爭工程）；契約內容明訂承攬數量施做長度為一萬二千零二十四米。證澤公司於一○三年五月二十九日施作數量達七千七百零九點九六米後，便未進場施作，工程進度落後百分之八以上，已施作之工程亦有多處缺失；伊多次函知證澤公司盡速恢復工班，以免工期延宕，惟證澤公司仍遲未改善，伊除另行雇工改善修護該工程缺失外，並將工程未完成部分轉包予勁光興業有限公司（下稱勁光公司）施作，因而受有：①因證澤公司施作工程缺失，伊遭扣款、支出修護費用等如附表所示，金額共新台幣（下同）四百十七萬五千八百八十六元、②轉包勁光公司之工程差額九萬六千六百七十元、③為證澤公司代墊第三人之工程款三十萬元，合計四百五十七萬二千五百五十六元之損害；扣除伊尚未支付證澤公司之工程款三百零七萬二千三百零七元後，證澤公司應賠償伊一百五十萬零二百四十九元。伊依系爭契約第十八條約定及民法第五百零二、五百零三條規定，以起訴狀之送達向上訴人解除系爭契約，並於原審請求上訴人連帶給付一百四十九萬六千七百三十九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並無不合等語。就證澤公司之反訴，則以：證澤公司並未依約定完成工作，其主張終止系爭契約，並無理由；證澤公司得請求伊給付之工程款，經與伊之損害賠償金額全數扣抵後，已無餘額，證澤公司反訴請求伊給付該工程款，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：證澤公司依系爭契約承攬施作之總長度共一萬七千九百八十四公尺，惟證澤公司迄至一○三年五月二十九日止，已施作七千七百零九點九六公尺，至同年六月十六日止，系爭工程業已完成百分之七九點一○八，已達全部工程百分之五十以上。證澤公司於一○三年四月二十日、五月二十日依序向被上訴人請領第十、十一期工程款時，因被上訴人故意遲延，復未如數給付，積欠證澤公司工程款達三百零七萬二千三百零七元。又證澤公司前於同年六月六日以存證信函催告被上訴人於同年月二十日以前，給付第六期工程款一百二十一萬二千二百七十八元未果，乃於同年月十七日以存證信函向被上訴人終止系爭契約。系爭契約因被上訴人違約拒付工程款，業經證澤公司終止，被上訴人請求伊賠償終止後支出之修復款，即無理由。另被上訴人主張因系爭工程受有如附表所示之損害明細中，部分品項及金額於證澤公司向被上訴人請領各期款項時，已遭扣款，部分品項未經被上訴人舉證證明，部分品項則非伊承攬範圍，被上訴人之本訴請求此部分之損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。證澤公司並以：被上訴人尚欠伊工程款三百零七萬二千三百零七元，伊就施作之系爭工程並無缺失，並已依法終止系爭契約，爰反訴求為命被上訴人給付證澤公司三百零二萬三千八百十七元，及自原審反訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息之判決。原審為伊敗訴之判決，尚有未合，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在原審之本訴駁回。㈢被上訴人應給付證澤公司三百零二萬三千八百十七元，及自原審反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項如下：
（一）證澤公司邀同許朕豪為連帶保證人，於一○二年三月一日與被上訴人簽訂系爭契約，雙方約定由證澤公司承攬被上訴人之「高雄市鼓山路及鎮興路區域用戶接管工程（I）
」，承攬項目為系爭工程。
（二）系爭工程標稱管徑200mm(含側溝及人行道後段）部分，全長為一萬二千零二十四公尺，上訴人迄至一○三年五月二十九日止，施作部分為七千七百零九點九六公尺。
（三）上訴人因承攬系爭工程，實領第一期至十一期之金額如下：㈠第1期：1,024,285元、㈡第2期：1,582,985元、㈢第3期：1,300,000元、㈣第4期：1,263,963元、㈤第5期：2,426,958元、㈥第6期：3,351,438元、㈦第7期：2,620,000元、㈧第8期：1,629,985元、㈨第9期：1,200,000元、㈩第10期：1,200,000元、第11期：2,000,000元，合計共19,599,614元。
（四）被上訴人就系爭工程尚須給付證澤公司工程款三百零七萬二千三百零七元（含保留款二百二十六萬七千一百九十二元、扣款四十九萬三千零六元、未付款三十一萬二千一百零九元）。
四、被上訴人另主張：證澤公司於一○三年五月二十九日施作數量達七千七百零九點九六米後，便未進場施作，工程進度落後百分之八以上，已施作之工程亦有多處缺失；伊多次函知證澤公司盡速恢復工班，以免工期延宕，惟證澤公司仍遲未改善，伊乃另行雇工修繕該工程缺失外，並將工程未完成部分轉包予勁光公司，而受有損害，系爭契約雖經伊依約解除，仍得請求上訴人賠償損害等語，惟為上訴人否認，除以上情置辯外，證澤公司並於原審反訴請求被上訴人給付工程款等情；是上訴人得否終止系爭契約？被上訴人得否解除系爭契約，請求上訴人賠償損害及返還代墊款？金額若干？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、經查：
（一）系爭契約第七條第二項約定：「甲方（被上訴人）如發現乙方（上訴人）工程品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部分拆除重作，乙方不得藉詞要求延期或補償，如乙方未於限期完成缺失改善且達本工程品質要求時，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因此而產生之一切費用及損失均由乙方負責支付。」、第十條約定：「乙方未依本契約規定施工或施工不良、安全設置欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使甲方負賠償責任時，概由乙方負責賠償，並得在未付估驗款、保留款、履約保證金內抵扣之，不足抵扣時並得向乙方追償之。」、第十八條第二項約定：「…本契約依本條規定解除（如乙方有第一項違約行為，經甲方通知限期改善而乙方未於限期內改善至甲方滿意為止時…，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦）時，甲方在本工程全部完工驗收合格前，不支付乙方應得或未請之工程款，至本工程經甲方自辨或另行招商協辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得工程款，乙方應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款內扣還，如仍有不足，則由乙方負責清償…。」（見原審卷㈠第一○至一八頁）。
（二）被上訴人主張證澤公司自一○三年五月二十九日後即未進場施作，其施作數量為七千七百零九點九六米，工程進度落後百分之八以上，且有多處工程缺失，經多次函知證澤公司盡速恢復工班未果，乃另行雇工改善修護該工程缺失，並將工程未完成部分轉包予勁光公司等情，業據提出存證信函、高雄市政府函、簽呈、高雄市政府水利局函、收據、出貨單、統一發票、出勤紀錄、工程缺失記點扣款表、和解書、協調會紀錄、不合格品通知紀錄表（見原審卷㈠第一七至二八、四四至七八、一六四、一八○、一八一、一九七至二一○頁）等件為證；且有高雄市政府水利局於一○四年十二月十四日，以高市水一字第一○四三八一○一五○○號函送監造報表及各期估驗、放款紀錄乙冊在卷可佐（證物外放）。依卷附之上揭監造報表所示，系爭工程自一○三年五月二十九日至同年六月三日期間，六月五日至九日期間、六月十四、十五、二一、二二、二八、二九日均無任何工程進度。六月四日之實際進度僅為0.132%，並未達當日預定進度0.201%；六月十日、十一、十二、十三日之實際進度依序為0.110%、0.781%、0.111%、0.329，惟各該日之預定進度分別為0.403%、0.403%、0.201%、0.403%，故除六月十一日以外，其餘均未達預定進度
。此外，自同年五月二十九日起至同年六月三十日止，除五月三十一日、六月一、二、三、五、七、八、十四、十五、十七、二一、二二、二七、二八、二九日以外，仍有施作大大小小之工程改善修護工作。綜上可知，系爭工程自一○三年五月二十九日起至六月九日止，除六月四日外，並無任何施工進度，被上訴人主張上訴人自一○三年五月二十九日起即未進場施作乙情，與上開監工報告之記載相符，應認信實。其次，系爭工程自該日起至六月三十日止（五月三十一日、六月一、二、三、五、七、八日並未施工），持續進行工程改善修護工作，對照上訴人自陳係施工至一○三年六月十三日止，可知被上訴人提出之附表所載各項工程缺失，各該缺失之改善修護，並非由上訴人施作者亦明。被上訴人據此主張因上訴人自一○三年五月二十九日起自行停工，且其施作之工程因有各項缺失，而由其自行僱工，或發包由第三人改善修護者，與實情相符，應堪憑採。
（三）上訴人施作系爭工程既有附表所示之缺失，經被上訴人限期催告改善，因未遵期改善，被上訴人依系爭契約第七、十、十八條約定，請求上訴人賠償如附表所示相關之損害，於法自無不合。
六、上訴人抗辯：證澤公司於一○三年四月二十日、五月二十日依序向被上訴人請領第十、十一次款時，因被上訴人故意遲延，復未如數給付，積欠證澤公司工程款達三百零七萬二千三百零七元。證澤公司於同年六月六日以存證信函催告被上訴人於同年月二十日以前，給付第六期工程款一百二十一萬二千二百七十八元未果，乃於同年月十七日以存證信函向被上訴人終止系爭契約云云（見原審卷㈠第九三頁、本院卷第一四頁），無非係以原審提出之存證信函、請款資料等件（見原審卷㈠第一二五至一三三、一三七、一三八頁）為其論據，惟為被上訴人否認。經查：上訴人於原審提出之存證信函（見原審卷㈠第一二五、一二六頁）係載：貴公司自第七次請款起陸續積欠差額，連同一○三年五月份第十二次工程款合計高達一百二十一萬二千二百七十八元（存證信函誤載為一百十二萬一千二百七十八元）…，爰依民法第二百五十四條定期催告貴公司給付附件所列各期請款差額，另依民法第二百五十五條規定，請求按期給付第十二期工程款…等語。對照該附件之請款明細亦載：第七次、第十次、第十一次之請款差額，依序為九千七百七十七元、十九萬零三百五十三元、十一萬一千九百七十九元，本期（第十二期）實領金額五十九萬六千二百九十三元、各期保留請款金額三十萬三千八百七十六元，總計金額一百二十一萬二千二百七十八元（見原審卷㈠第一二七頁）；乃上訴人竟陳稱該存證信函係催告被上訴人給付第六期工程款一百二十一萬二千二百七十八元云云，已嫌無據。其次，依上開附件之記載，上訴人係請求被上訴人給付第七、十、十一期之請款差額，足見被上訴人應已給付各該期之工程款自明；縱因兩造認知不同，而有給付不足之情事發生，要與被上訴人故意遲延給付工程款者有別。況證澤公司施作系爭工程，確有如上之缺失，被上訴人於證澤公司改善修護前，依系爭契約第六條第五項第一款約定：「甲方發現乙方有缺陷之工作經監造或業主提出，或經甲方通知限期改善，而乙方未於限期內改善至甲方滿意者，得暫停計價或付款，致停止計價或付款原因消除為止」（見原審卷㈠第一○頁），原得暫停付款。益見上訴人抗辯因被上訴人故意遲延給付第十、十一期工程款，而以上開存證信函定期催告給付未果，已於一○三年六月十七日終止系爭契約云云，委無足採。上訴人所為催告及終止契約之意思表示既非合法，不生片面終止系爭契約效力，其據以抗辯被上訴人於系爭契約終止後，所為修護系爭工程缺失而支出之費用，不得向上訴人請求賠償云云，亦無足取。
七、再查：
（一）被上訴人主張證澤公司就系爭工程，僅施作七千七百零九點九六米後便未進場施作，已施作之工程亦有多處缺失，乃另行雇工修繕該工程缺失，及將工程未完成部分轉包予勁光公司，受有如附表之各項損害乙情，業據被上訴人提出損害賠償明細表、工程承攬詳細價目表、森綠公司統一發票、匯款申請書、高雄市政府水利函、出貨單、收據、估價單等為證（見原審卷㈠第二九至七八、一六二至二二三頁、本院卷第一一七至一七三、二七七至二九九頁）。（二）證人鍾民浩（被上訴人工程師）證述：「這些缺失及補正位置我都知道，有些是我帶工人去，有些不是。我是請公司派工人，疏失都是我們處理的，因為上訴人已經撤走了，所以都是我們自行處理的，上訴人於一○三年三、四月間撤出」；證人戴文哲證述：「柏油或管路有問題，我有作修改的部分，管路有塞住或積水，及柏油下陷，我做這些改善的工程。驗收前，如果要修改符合驗收，我就會去做，或是向政府客訴我也會去改，被上訴人通知我就會去做，時間有好幾個月，去過很多次。請款不用寫收據、單據，都是用講的，有時候跟別人調工，也沒有辦法寫」；證人黃冠捷則證述：「有去了幾次。我都是叫自己的工人去，配合的工程師也是鍾民浩。錢都是看作幾天、幾個工人，都是直接拿錢，沒有簽什麼文書。」、「一次會去好幾天，沒有去幾次。一次不止一天，有時候做好幾天才能做好。施作時間在一○三年十二月間」各等語（見原審卷㈡第三至五頁）。
（三）證人戴文哲證述：「伊是點工；曾到高雄市鼓山路與振興路區域從事缺失改善工作，例如洗石子壞掉就必須修復，住家的污水不通須要改善，約做了半年左右。施工項目就是缺失改善，詳細時間公司的郭小姐都有紀錄，都是由她派工。如果有缺失的話，郭小姐都會告訴我們，郭小姐會給我們派工單，並由工程師帶我們到現場施工，施作完畢會向公司回報，再等公司指派工作。有時三個人，有時四個人，不一定。我是師傅，所以還會帶一位助手；有時一輛車子，有時二輛車子，不一定。派工單後面的備註，是里長或市民陳情，有陳情才會去施作。薪資於每月初五一次結算領錢，公司讓我們在領單上簽名」；證人蘇順興則證陳：「我領日薪，每月核對一次，每月初五領取薪資，每個月要向會計領薪水時都要親自簽名。我曾到高雄市鼓山路與振興路區域施工，如果有人投訴，我們就要去改善。工程前後施作大約一年。若當地的里長向工程師反應，如民宅的接管沒有接好，就必須去改善，我負責接管、打水溝等工作。連土車、司機，我們一輛車是二至三個人。戴文哲有時候與我同組，有時候不同組。由工程師帶我們到現場，並告訴我們問題所在，我們就依照工程師的指示去施作。出去工作時，都是做整天的，工作做完之後才離開；有時候當天沒有做好，隔天還要繼續去施作」各等語（見本院卷第二三六至二四○頁、第二四四至二四八頁）。
（四）綜參上情：
⒈被上訴人就其主張所受損害乙情，業據提出相關卷證佐證，並經證人鍾民浩、戴文哲、黃冠捷、蘇順興等人證述明確；參以證人之證述情節尚無違反經驗法則或論理法則情事，其等證述內容與被上訴人提出之相關證物相互勾稽結果，亦大致相符，應認被上訴人主張受有附表之損害乙情，已盡舉證之責，足以證明為真正。
⒉證人戴木連、許文政、陳冠羽等人雖均證述：受僱證澤公司工作，並曾施作系爭工程或工程缺失之改善，工作時並未看到被上訴人公司之人員等語，然系爭工程之缺失項目繁多，縱證人戴木連等三人確在系爭工地上從事改善工程，惟與被上訴人因當地里長或代表之陳情，到場從事工程缺失之改善修護工作，並不相衝突；參以被上訴人既已提出相關事證，足資證明確有從事該改善工程之施作，則戴木連三人之上開證述內容，尚難為有利於上訴人之認定。⒊上訴人雖抗辯附表之損害，於證澤公司請領各期工程款時，業經被上訴人先予扣抵後，再給付剩餘之工程款，故被上訴人之本訴即屬重複請求云云，並提出其自行製作之「請款付款明細表」（見原審卷㈡第五七頁）為證，惟為被上訴人否認。經核證澤公司因承攬系爭工程，實領第一期至十一期之金額，合計共一千九百五十九萬九千六百十四元，結算結果，被上訴人就系爭工程尚須給付證澤公司工程款三百零七萬二千三百零七元（含保留款二百二十六萬七千一百九十二元、扣款四十九萬三千零六元、未付款三十一萬二千一百零九元）乙情，為兩造不爭執之事實（參見兩造不爭執事項㈢、㈣）。惟上開已付、未付工程款之結算，並未將兩造所爭執附表之品項及金額列入計算，可知上訴人提出上開「請款付款明細表」之計算方式，固與被上訴人提出之計算方式不同，然兩造就證澤公司承攬系爭工程，實領及應付工程款之金額為如上所示，既不爭執，堪認被上訴人主張受有附表所示損害之品項及金額（編號D之五月份費用應為131,900元，總損害額為四百十七萬一千三百八十六元，詳後述），於證澤公司前向被上訴人請領之各期工程款中，並未遭扣抵，被上訴人之本訴即無重複請求可言。上訴人所為上開抗辯，委不足採。至附表編號D之五月份費用，依被上訴人提出之計算表所示（見
本院卷第一四五頁），當月份之派工人次僅為三十人次，乃被上訴人竟誤算為三十一人次，是以每一人工每日二千元計算，當月份之工人薪資額應為六萬元，加計當月份之其他費用則為十三萬一千九百元，被上訴人主張係十三萬六千四百元，顯係錯誤。經扣除該部分之誤算後，附表所示之損害總額為四百十七萬一千三百八十六元。
⒋又系爭契約雖經被上訴人以本訴之起訴狀繕本送達予以解除，惟解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第二百六十條所明定，故債務人因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，債權人仍得請求之。本件被上訴人因證澤公司有可歸責於己事由，所施作之工程缺失或未施作工程，致被上訴人自行僱工改善修護或施作工程，而受有如附表之損害，金額合共四百十七萬一千三百八十六元，另將系爭工程另行轉包勁光公司，受有工程差額九萬六千六百七十元之損害，依系爭契約第七、十、十八條之約定，應由上訴人負賠償之責。此外被上訴人為證澤公司代墊第三人之工程款三十萬元，亦得請求證澤公司償還，金額合計四百五十六萬八千零五十六元。
⒌再者，被上訴人就系爭工程尚須給付證澤公司工程款三百零七萬二千三百零七元，既如上述，被上訴人主張扣抵應付未付之工程款後，證澤公司應賠償之金額為一百四十九萬五千七百四十九元，洵非無據。
八、綜上所述，被上訴人因證澤公司施作系爭工程缺失而受有損害，於解除系爭契約後，得請求上訴人連帶賠償之金額為四百五十六萬八千零五十六元，扣除尚未支付證澤公司工程款三百零七萬二千三百零七元後，合計為一百四十九萬五千七百四十九元。從而，被上訴人之本訴，於求為命上訴人連帶給付一百四十九萬五千七百四十九元本息之判決範圍內，為有理由，應予准許，逾此之請求，則無理由；至於證澤公司本於工程款給付請求權，反訴求為命被上訴人給付三百零二萬三千八百十七元本息之判決，則為無理由，不應准許。
⒈就被上訴人之本訴應准許（上訴人應連帶給付一百四十九萬五千七百四十九元之本息）部分：
原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合；上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
⒉就被上訴人之本訴不應准許（上訴人連帶給付超過一百四十九萬五千七百四十九元之本息）部分：
原審為上訴人敗訴判決，非無可議，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
⒊就證澤公司於原審反訴請求部分，原審為其敗訴判決，經核於法無違。上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之主張，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 李 文 賢
法 官 蔡 勝 雄
法 官 張 家 瑛上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 劉 岳 文【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。