105年度建上字第4號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 06 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　105年度建上字第4號上　訴　人即　原　告　何嘉芬即富昱企業行訴訟代理人　吳永茂　　律師羅玲郁　　律師上　訴　人即　被　告　宮源營造工程股份有限公司法定代理人　朱美英訴訟代理人　廖學楨林岡輝　　律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國104年12 月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度建字第26號）各自提起上訴，本院於106年6月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決命上訴人宮源營造工程股份有限公司給付及該假執行之宣告暨訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人何嘉芬即富昱企業行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人何嘉芬即富昱企業行之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人何嘉芬即富昱企業行負擔。事實及理由一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即原告何嘉芬即富昱企業行（下稱富昱企業行）不服原審判決，提起上訴，上訴聲明原為：「㈠原判決不利於富昱企業行部分廢棄。㈡上訴人即被告宮源營造工程股份有限公司（下稱宮源營造公司）應再給付富昱企業行新臺幣（下同）2,083,009 元，及自民國（下同）103年9月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於本院審理中，變更上訴聲明為：「㈠原判決關於駁回富昱企業行後開第二項之訴及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡宮源營造公司應再給付富昱企業行1,209,970元，及自103年9月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。」，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。二、富昱企業行起訴主張：宮源營造公司承攬「朝麗阿里山賓館新建工程」，於96年8月5日將部分工程分包予富昱企業行，兩造並簽立「朝麗阿里山賓館新建工程」之工程合約書（下稱系爭合約書）。系爭合約僅到第30期，31期至40期係違建，非系爭合約範圍。其於101年間完成所承包之模板工程，經與宮源營造公司之工地主任楊長奈會算，承作之主體建物及擋土牆模板工程數量為50,738平方公尺，水溝部分模板工程為502平方公尺，依系爭合約書第2條約定核算，主體建物及擋土牆模板工程款為22,832,100元，水溝部分模板工程款為150,600元。另宮源營造公司曾委託富昱企業行點工處理雙方契約約定以外之工作項目，共計304,266元（內含點工工資273,000元，五金6,951元、材料24,315元），宮源營造公司自應給付富昱企業行代為鳩工之點工工資款304,266元。以上工程款共計23,286,966元，而宮源營造公司已給付其第1期至30期款項累計20,445,680元，並代支付拆除模板載運下山之運費84,000元，於101年過年期間再給付其250,000元（與何枝子101年1月1日收到核退之保留款25萬元為同一筆金額），並代墊其應給付之工地保險金40,000元；另何枝子尚積欠廖學楨借款12萬元未還，其同意自本件工程款中抵扣；又其對於宮源營造公司主張第1期至第30期應扣款823,039元，亦不爭執，是宮源營造公司尚未給付富昱企業行之工程款為1,524,247元，惟經其催討，宮源營造公司均一再拖延，其自得依承攬契約之法律關係請求宮源營造公司給付1,524,247元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審僅判命宮源營造公司給付314,277元本息，駁回富昱企業行其餘請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回富昱企業行後開第二項之訴及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡宮源營造公司應再給付富昱企業行1,209,970元，及自103年9月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。至原審判命宮源營造公司給付部分，則無違誤，並聲明：宮源營造公司之上訴駁回。（富昱企業行於原審起訴請求宮源營造公司給付2,517,286元本息，原審判命宮源營造公司給付314,277元本息，駁回富昱企業行其餘請求，關於駁回部分，富昱企業行僅就其中1,209,970元本息部分提起上訴，其餘部分未據富昱企業行聲明不服，已告確定）三、宮源營造公司則以：富昱企業行因施工進度嚴重落後，拖累其餘分包工項之工程進度，為降低賠償金額，遂授權何枝子於99年10月30日代理簽署工程承攬權利拋棄切結書，表明無條件放棄所有權利，是富昱企業行就第23期估驗計價單上所載工程數量及工程款債權等，均予拋棄，即富昱企業行已不得請求工程數量44,250平方公尺部分。又依工程估驗計價單第30期所記載，富昱企業行迄於第30期所完成之模板工程（主結構體、擋土牆）數量為48,600平方公尺、模板工程（水溝、戶外階梯等）數量為401平方公尺，合計為49,001平方公尺，而俟101年4月30日止，富昱企業行完成之模板工程數量僅為50,034平方公尺（計算式:49,633＋401＝50,034）；另於工程後半段，其為整體工程進度之考量，遂將模板工程依高程位置細分為六個階段並設定每階段完成期限，兩造約定如富昱企業行準時或提早完成，其額外給予獎金，反之，則得請求富昱企業行負擔懲罰性違約金（下稱趕工約定）。除上開工期之設定及趕工約定外，關於工程進行及實施之約款則援用系爭合約書。然富昱企業行除第一段分包契約準時完成，得請領65,000元之獎金外，其餘五段分包工程均逾期完成，需給付其懲罰性違約金585,000元（計算式：292,500＋130,000＋65,000＋97,500），是扣除上開獎金後，富昱企業行尚須給付其520,000元之逾期違約金。又第31期至40 期仍為系爭合約範圍內之工程，應扣除31期至40期之零星點工及雜項扣款189,774元及清運費分攤額1,013,630元；再其已給付予富昱企業行之金額，除日前第1期至第30期之各期估驗款外，因第31期至第40期時，富昱企業行亦已請領第1 期至第30期保留款，是就第1至30期施作工程部分，自應扣除第31期至第40期時所已請領之保留款款項計713,234元，經扣除前開款項後，富昱企業行已無工程款可供請求，是原審判命宮源營造公司給付富昱企業行314,277元本息，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利宮源營造公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，富昱企業行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。至原審駁回富昱企業行請求部分，則無不當，並聲明：㈠富昱企業行之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第111-112頁）㈠宮源營造公司承攬「朝麗阿里山賓館新建工程」（原審卷㈡第96-98頁），於96年8月5日，與富昱企業行簽立系爭合約書，總計價款23,865,000元，將模板工程分轉包予富昱企業行。（原審卷㈠第7-22、130-160頁）何枝子多次代理富昱企業行至工地就相關工程事項與宮源營造公司進行協調，並由何枝子代理富昱企業行領取工程款。㈡依系爭合約書第2條約定，主結構體及擋土牆單價為每平方公尺450元；排水溝及陰井、中庭、花台單價為每平方公尺 300元（均含稅）（原審卷㈠第8、132頁）。又依系爭合約書之模板工程備忘錄第2點約定，本工程數量以實作數量計算。（原審卷㈠第9、134頁）㈢宮源營造公司曾委託富昱企業行點工處理系爭合約約定範圍以外之工作事項，富昱企業行共支出304,266元（模板點工 273,000元＋點工五金6,951元＋點工材料損耗12,075元＋歐亞用料12,240元）。（原審卷㈠第38頁背面、第65頁）㈣宮源營造公司第1期至30期累計實付金額為20,445,680元，第1期至第30期累計扣款為823,039元。㈤宮源營造公司代墊富昱企業行應給付之工程保險費40,000元。㈥何枝子於99年10月30日代理富昱企業行簽立工程承攬權利拋棄切結書予宮源營造公司。（原審卷㈠第40頁）㈦101年3月7日何枝子向廖學楨借貸300,000元，並簽立原審卷㈠第120頁之借據，目前已清償18萬元，其餘12萬元，兩造同意自本件工程款中扣除。㈧102年2月8日宮源營造公司給付富昱企業行尾款200,000元（現金交付），並由何枝子代理富昱企業行受領並簽立簽收單。（原審卷㈠第121頁）㈨宮源營造公司將模板工程依高程位置細分為六個階段，並設定每階段完成期限，兩造並約定若富昱企業行準時或提早完成者，宮源營造公司額外給付予獎金，反之，則得請求富昱企業行負擔懲罰性違約金。宮源營造公司尚未於各期估驗計價中支付獎金或扣除違約金。（原審卷㈠第84-95頁）㈩富昱企業行有於101年1月1日收到宮源營造公司核退之保留款25萬元。五、兩造之爭點：（本院卷第170頁）㈠富昱企業行完成模板數量及金額為何？工程承攬權利拋棄切結書效力為何？富昱企業行得否請求第23期之工程款債權？㈡宮源營造公司主張就第31至40期之零星點工及雜項所生扣款189,774元、逾期罰款52萬元、清運費分攤額1,013,630元為抵銷，有無理由？㈢宮源營造公司主張其已核退保留款713,234元予富昱企業行，應自富昱企業行請求之工程款扣除前開金額，有無理由？㈣富昱企業行請求宮源營造公司給付1,524,247元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由？六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠富昱企業行完成模板數量及金額為何？工程承攬權利拋棄切結書效力為何？富昱企業行得否請求第23期之工程款債權？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。富昱企業行主張其第1期至第30期止所完成之主結構體模板數量為50,738平方公尺，水溝等模板工程數量為502平方公尺之事實，為宮源營造公司所否認，辯稱：富昱企業行第1期至第30期完成之模板工程（主結構體、擋土牆）數量為48,600平方公尺、模板工程（水溝、戶外階梯）數量為401平方公尺，非其主張之數量等語。揆諸前開說明，即應由富昱企業行就前開有利於己之事實舉證證明之。 ⒉富昱企業行主張其至第30期止，有完成之主結構體擋土牆模板數量50,738平方公尺，水溝等模板工程數量502平方公尺乙節，雖提出兩造簽訂之系爭工程合約書、第30期工程估驗計價單及第29期、30期施作模板面積表為證，然查： ①宮源營造公司承攬「朝麗阿里山賓館新建工程」，將模板工程分轉包予富昱企業行，於96年8月5日，與富昱企業行簽立系爭合約書，系爭合約書之工程數量雖記載「模板工程（主結構體及擋土牆）52,500㎡、模板工程（排水溝及陰井、中庭、花台）800㎡」（原審卷㈠第8頁），然系爭合約書之模板工程備忘錄第2條已明載「工程數量以實作數量計算」（原審卷㈠第9頁），足見系爭合約書所記載之數量僅供參考，仍應依實際完工之驗收數量為準，即契約所記載之數量主結構體擋土牆模板工程數量為52,500平方公尺、水溝等模板工程為502平方公尺，僅為建築師之推估、預計數量，與實際完工之數量未必相同。 ②富昱企業行雖提出第29期、第30期施作模板面積表（本院卷㈠第125-126頁），主張第27期模板工程已累計48,600㎡，然自第27期起宮源營造公司即不願就主結構模板工程為計價，而宮源營造公司所提之工程估驗計價單為其單方製作，不得以此作為認定主結構體擋土牆模板數量之依據云云，是加計第29期施作面積1615.25㎡及第30期施作面積645.74㎡，已達50,860.99㎡，惟上訴人僅以50,738㎡請求云云，然上訴人所提出之第29期、第30期施作模板面積表，為其單方自行計算製作，已為宮源營造公司否認其真正，自難以前開富昱企業行所自行製作之施作面積表，據以認定富昱企業行實際施作之模板數量。 ③而據證人即系爭工程工地主任楊長奈於原審到庭證稱：其擔任工地負責人，被證三工程估驗計價單（原審卷㈡第100頁）為其所製作，當時在工地有跟富昱企業行會算主體建物及擋土牆模板工程數量，會算只有口頭說，主體建物及擋土牆模板工程數量為49,000多將近50,000。水溝部分的模板是401平方公尺。31期以後至40期仍是合約範圍，為富昱企業行承作等語（原審卷㈡第41-47頁），佐以宮源營造公司所提出第40期工程估驗計價單記載「模板工程累計估驗數量49,366㎡、模板工程（戶外階梯、擋土牆、水溝）累計估驗數量401㎡」（原審卷㈡第100頁），可見證人楊長奈所述前開主體建物及擋土牆模板工程數量49,000多將近50,000，乃40期之累計完成數量，並非30期之累計完成數量。 ④另觀之富昱企業行所提出之第19期至第30期工程估驗計價單，第30期之主體模板工程累計數量為48,600㎡，模板工程（戶外階梯、擋土牆）累計數量為401㎡，核與宮源營造公司自認之數量相同，富昱企業行雖主張前開工程估驗計價單為宮源營造公司單方製作，未經其簽名確認，不得以此作為認定模板數量之依據云云，然前開工程估驗計價單為富昱企業行所提出，資以作為其有施作第19期至第30期工程之證據，並已於該期之請款明細表上簽認收受該期之工程款（本院卷㈠第173頁），且富昱企業行並未能提出其他證據，以證明其至第30期為止，其施作完成之模板數量確有超過宮源營造公司所自認之前開數量，是以，自應認富昱企業行至第30期為止，所完成之模板工程（主結構體）數量為48,600平方公尺、模板工程（水溝、戶外階梯）數量為401平方公尺。則依系爭合約書第2條約定，主結構體及擋土牆單價為每平方公尺450元；排水溝及陰井、中庭、花台單價為每平方公尺 300元（均含稅），是至第30期止，富昱企業行施作完成數量之工程款為21,990,300元【計算式：（48,600×450）+（ 401×300）＝21,870,000+120,300＝21,990,300】。 ⒊至宮源營造公司雖抗辯何枝子已於99年10月30日代理富昱企業行簽署工程承攬權利拋棄切結書，是富昱企業行就第23期估驗計價單上所載工程數量及工程款債權等均予拋棄，自不得請求工程數量44,250㎡之工程款云云。惟查，富昱企業行固不爭執何枝子有簽署工程承攬權利拋棄切結書乙節，然觀之該切結書記載：「本公司（富昱企業行）向宮源營造工程股份有限公司承包所屬『朝麗阿里山賓館新建工程』其中模板工料部份，本人因個人財務困難，無法繼續進場施工，已違反貴我雙方所簽訂之合約，故自今日（民國99年10月30日）起自動無條件放棄所有權利，且目前留置於工地之所有材料（支撐及模板另料）完全無償歸貴公司調度及支配、使用，本人並負責遣散所有工人，所有本人與模板代工包商間之債務既由本公司自行負責，與貴公司無關，恐口說無憑，特立此切結書。此致宮源營造工程股份有限公司。立切結書人（富昱企業行）：何枝子99年10月30日」（原審卷㈠第40頁）。富昱企業行似已承諾自99年10月30日起自動無條件放棄所有權利，惟實際上宮源營造公司事後不僅令富昱企業行繼續施作，且續為估驗計價，有第24期至第30期之工程估驗計價單在卷可按（原審卷㈠第58-67頁），堪認兩造於該切結書簽立後另有合意，宮源營造公司實已拋棄因上開切結書而取得之權利，否則豈非一手持上開切結書，一手同時詐騙富昱企業行續作白工之理，是宮源營造公司以此為由，主張富昱企業行已拋棄99年10月30日44,250㎡之工程款債權云云，為不可採，富昱企業行自仍得請領該部分已完成數量之工程款。㈡宮源營造公司主張就第31至40期之零星點工及雜項所生扣款189,774元、逾期罰款52萬元、清運費分攤額1,013,630元為抵銷，有無理由？ ⒈第31至40期之零星點工及雜項所生扣款189,774元部分： ①宮源營造公司主張第31期至第40期為兩造合約之範圍，是就第31期至第40期之零星點工及雜項所生之扣款189,774元，應由富昱企業行負擔等情，為富昱企業行所否認，辯稱：其僅承包第1期至第30期之模板工程，之後因兩造對於請款事宜產生摩擦，從第31期起，富昱企業行即未再施作，而非第31期至第40期之承攬人，是宮源營造公司主張其應負擔第31期至第40期之累積扣款189,774元部分為無理由云云，經查： ⑴宮源營造公司向訴外人朝麗旅館經營管理股份有限公司（下稱朝麗公司）承攬「朝麗阿里山賓館新建工程」，並將該工程之模板工程分轉包予富昱企業社，模板工程部分並未有其他承包商乙節，為兩造所不爭，且據證人即朝麗公司工程師白健辛於本院準備程序時到庭證稱：其擔任「朝麗阿里山賓館新建工程」之總工程師，地下一樓賣場及鄰近擋土牆屬朝麗公司與宮源營造公司之工程契約施工範圍，該部分在原先規劃的圖面上，朝麗公司與宮源營造公司之圖說上有地下賣場。至本院卷㈠第255頁是提供給建管課之建照圖，其上沒有地下賣場，是因建管課只管建築物，而地下賣場屬於水保工程，早期其送建管課的時候有，但建管課說此為水保工程，建管課不管這個，等主體建築完成後再向水保課申請簡易水保等語（本院卷㈠第294-297頁），另參酌建築執照卷內所附地下一層結構平面圖，圖號S1-3之平面圖確實有地下賣圖說（本院卷㈠第257頁）及變更設計後所附地下一層結構，S1-3之平面圖沒有地下賣場平面圖之圖說（本院卷㈠第255頁）等情，核與證人白健辛所述相符，是證人白健辛前開所言，應為可信。是宮源營造公司陳稱其與朝麗公司簽立契約時，其契約內容及建照圖說均包含地下賣場，之後因地下賣場屬於水保工程，始辦理變更設計，但地下賣場並未因變更設計而有影響，仍屬於宮源營造公司與朝麗公司之契約內容等語，應為可採。而富昱企業行既為宮源營造公司唯一之模板工程包商，且宮源營造公司與朝麗公司一開始之合約及圖說即已包含地下賣場部分，衡諸交易常情，宮源營造公司豈有於轉包模板工程時，特意將地下賣場部分獨立出來，不同時發包予模板工程承包商之理？ ⑵另據證人楊長奈到庭證稱：第31期至40期仍為兩造之合約範圍、宮源營造公司與富昱企業行之契約圖說有包含地下賣場場等語（原審卷㈡第48頁、本院卷㈡第34頁），且證人何明煌亦於原審及本院準備程序時到庭證稱：31期以後是其施作的，是何枝子叫其再去施作等語（原審卷㈡第89頁），至證人何明煌雖另證稱其係向宮源營造公司請款，是宮源營造的工地主任楊長奈付現金及指揮其施作車道口三角部分等語（本院卷㈡第20、21頁），然何枝子曾分別於101年2月24日、101年4月3日、101年5月7日匯款111,630元、52,800元、61,600元至證人楊長奈之子楊記庭之帳戶，有楊長奈、楊記庭之戶籍謄本及楊記庭郵局帳戶明細資料在卷可稽（本院卷㈡第97-101頁），核與證人楊長奈證稱：何明煌的工錢是何枝子匯款給其所使用之兒子帳戶，其才有錢付給何明煌等語相符（本院卷㈡第22、23頁），則宮源營造公司主張施作地下賣場模板工程工人何明煌之工資，實際上係由何枝子委託楊長奈發放乙節，應屬可信。 ⑶另宮源營造公司就第31期至第39期之工程，經其計價後所開立之各期付款支票，亦由何枝子代理富昱企業行簽收無訛，有第31期至第39期工程估驗計價單後附之請款明細表在卷可稽（原審卷㈠第101-119頁），衡諸常情，若第31期至第40 期工程非兩造之合約施作範圍，富昱企業行何以仍按期向宮源營造公司領取估驗後之款項？ ⑷至證人何枝子雖於本院到庭證稱：地下一樓賣場非屬兩造96年8月5日原承攬合約書之範圍，其沒有承攬第31至40期工程，是宮源營造公司請其將模板留下供其使用，其請何明煌到場施作模板，宮源營造公司要作帳撥工程款，就請其幫忙簽名，其開發票給宮源營造，宮源營造給其5％之發票稅金等語（本院卷㈡第27頁）；證人林木欽則於本院到庭證稱：地下一樓賣場不屬於兩造96年8月5日原承攬合約範圍，僅有將模板借宮源營造使用等語（本院卷㈡第31、32頁），然證人林木欽、何枝子於原審均擔任富昱企業行代理人之身分，證人何枝子為何嘉芬之父親，證人林欽子則係何枝子之合夥人，顯與本件利害相關，所言自有迴護富昱企業行之嫌，證詞已難遽信為真；況依證人何明煌之證詞，其係受何枝子聘用至現場，且何枝子亦為實際給付工資之人，僅係由楊長奈於現場代何枝子付款而已，已如前述，是衡諸常情，若第31期至第40期地下賣場部分確非富昱企業行承包範圍，何以何枝子願支付模板工人工資？何以林木欽願無償提供模板予宮源營造公司使用？是富昱企業行所稱第31期至第40期地下賣場部分非其合約施作範圍，為不可採。 ⑸綜上，應認宮源營造公司主張第31期至第40期為兩造合約應施作之範圍乙節，應為可採。 ②而依宮源營造公司所提出之第31期至第40期工程估驗計價單記載： ⑴第31期：「本期扣款公司組工（1）阿泰：$4,360（組工：2.5工），（2）黃秀愛：＄3,488（組工：2工），總計：4,360+3,488＝7,848元」，故本期扣款7,848元。 ⑵第32期：「1.扣款：(1)代墊五金材料費：1,180X1.09=1,286（含稅）（零用金第5期）（2）零用金第4期$6,163（含稅）（4）公司組工：阿泰：$1,744（組工：1工）、阿懷：＄872（組工：0.5工）（5）政峰第7期扣款：2,625（6）模板吊運吊車費用（24,000+20,000）*1.05=46,200（含稅）；1,286+6,163+1,744+872+2,625+46,200＝58,890（含稅）」，故本期扣款58,890元。 ⑶第33期：「扣款：（1）公司組工：阿泰：$ 2,616（組工：1.5工）、阿懷：＄872（組工：0.5工）（2）健雅：2,500*12＝30,000（含稅），小計：2,616+872+30,000＝33,488元」，故本期扣款33,488元。 ⑷第34期：「本期扣款：①組工阿泰=> 2.5工=> 4,360（含稅）②組工阿懷=> 1工=> 1,744（含稅）③禮品=> 872（含稅）（模板堆置二個月）（免租金）④五金=> 436（含稅）①+②+③+④＝7,412（含稅）」，故本期扣款7,412元。 ⑸第35期：「本期扣款：巨揚起重行吊運模板（阿里山～十字路）NT:15,750（含稅）」，故本期扣款15,750元。 ⑹第37期：「1.本期扣款：基礎模板拆除及整理搬運2工*1,400 *1.09=3,050（101.1.17）（含稅）2.本期扣款：模板搬運6工*1,400* 1.09＝9,156（101.2.1~101.2.18）（含稅）（組工：彭錦清第4期估驗）油料、五金、雜支（$21,334x1.09= 23,254(含稅）」，故本期扣款35,460元。 ⑺第38期：「2.本期扣款：模板五金、飲料、油料9,074*1.09＝9,891（含稅）（101年2月27日～3月2日支出）」，故本期扣款9,891元。 ⑻第39期：「1.本期扣款：…組工5.5*1,400*1.09=8,393…2.五金及雜費$8,098*1.09=8,827（含稅）」，故本期扣款17,220元。 ⑼第40期：「扣款2.5工×1,400×0.9＝3,815」，故本期扣款 3,815元。以上共計189,774元。而據證人楊長奈於原審證稱：現場都做詳實反映，有支出扣款就會記載。合約裡面有載明，有一些該做的他們沒有做我們會用扣款方式處理，扣款的部分之前都有跟他們知會過等語（原審卷㈡第41頁），另何枝子有簽收100年12月15日之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（原審卷㈠第111頁），且富昱企業行亦有於第31期至第 39期之請款明細表簽名用印，並未附記或表示其他意見，經核對請款明細表所載之付款數額，與第31期至第39期估驗計價單所記載之本期實付金額，亦屬相符，則宮源營造公司主張第31期至第39期之應扣款金額為185,959元，即非無憑，而應可採。惟第40期之應扣款金額3,815元，雖經楊長奈記載於第40期工程估驗計價單內，然並無其他證據足認業經富昱企業行審核無誤，是宮源營造公司主張第40期應扣款3,815元，即難認為可取。 ③然宮源營造公司於第31期至第40期工程估驗計價時，即已先扣除前開金額後方為給付，此觀之第31期至第40期工程估驗計價單所載即明，而富昱企業行於本件所請求者乃第1期至第30期之工程款，並不包含第31期至第40期之工程款，是富昱企業行主張宮源營造公司不得於本件再重複主張扣除前開款項等語，即為可採。是宮源營造公司於本件主張抵銷該第31至40期之零星點工及雜項所生扣款189,774元，為不可採。㈢逾期罰款52萬元部分：宮源營造公司固主張其與富昱企業行間就工期、施工進度有獎懲之約定，如富昱企業行準時完成者，宮源營造公司即額外給予獎金，反之，則得請求富昱企業行負擔違約金，系爭工程第2至第5個階段富昱企業行均有逾期，經計算後，富昱企業行應給付其逾期罰款52萬元云云，已為富昱企業行所否認，辯稱：其並無逾期完工之情事等語，是以，自應由宮源營造公司就富昱企業行有逾期完工之事實舉證證明之，經查： ①宮源營造公司提出之手寫關於工期、獎金、罰款之書面，其上固有何枝子之簽署（原審卷㈠第84-95頁），惟觀之何枝子簽名同時並押註日期，該日期均早於宮源營造公司所謂之逾期日期，是上開逾期日期之記載，乃宮源營造公司於何枝子簽署後之片面記載，並未經何枝子之確認。 ②而宮源營造公司雖另以泉豐碎石場股份有限公司（下稱泉豐公司）提出之出貨日報表（本院卷㈠第147頁），主張泉豐公司係分別於99年10月18日、99年11月9日、99年11月27日、99年12月12日、99年12月29日前來澆置混凝土，是富昱企業行確有逾期完工之情事云云，惟系爭模板工程施工工序為模板先施作一邊，水電、鋼筋施作完後，再將模板封起來，始能進行混凝土澆置作業，此從該趕工約定，除何嘉芬即富昱企業行外，尚有鋼筋業者簽署即明，並據證人楊長奈於本院準備程序時到庭證述無訛（本院卷㈡第36頁），是縱富昱企業行模板已釘妥，然鋼筋、水電未綁好，富昱企業行仍無法進一步封邊，而無法進行混凝土澆置作業。又模板、鋼筋、水電完成後，宮源營造公司何時向混凝土廠購買混凝土，並進行澆置作業，亦非富昱企業行所得置喙或控制，自難僅以泉豐公司之混凝土出貨日報表認定之澆置作業時間，即謂富昱企業行有延誤工程之情事。至證人楊長奈於原審所證述富昱企業行有逾期完成云云，亦係以混凝土澆置作業時間為據，是難以證人楊長奈之前開證言，即謂富昱企業行確有逾期完工之情事。 ③綜上，尚難認宮源營造公司主張富昱企業行有逾期完工乙節為真正。則其以逾期罰鍰52萬元與本件工程款為抵銷云云，即無理由，而不可採。㈣清運費分攤額1,013,630元部分： ①依兩造簽立之工程備忘錄第4點、第10點約定：「本工程報價含模板廢料之清運…」、「所有因乙方施工所造成之廢棄物，由甲方代為雇工運棄，其產生費用依工程款比例由工程尾款中扣除，乙方不得異議」及系爭工程合約書第12條約定：「⒋甲方發現乙方於工作完成後之現場清潔若沒有清理，則甲方有權派人處理，一切費用由乙方負責負擔，並同意由工程款中扣回支付。」（原審卷㈠第9頁、第12頁），是有關系爭模板工程廢料相關清潔、清運、運棄之費用，應由富昱企業行負擔，宮源營造公司得主張自工程款中扣除。 ②宮源營造公司主張系爭第1至40期工程合約期間，其就相關清潔、清運、運棄費用共支出2,027,260元（含稅），富昱企業行應負擔2分之1，即1,013,630元（含稅）等情，為富昱企業行所否認，辯稱：相關模板工程廢料之清理費用，宮源營造公司已於第9期、第26期工程請領款項時，予以扣除，且富昱企業行之請求金額已扣除宮源營造公司代為墊支之拆除模板載運下山運費84,000元，又其僅承包第1至30期工程，且所承包之模板工程僅占全部飯店新建工程總造價0.071之比例云云。經查： ⑴富昱企業行並未提出第9期工程估驗計價單，據以證明有所謂「大山祐廢棄物清運費」業經扣款之事實；另證人許世元於本院準備程序時，經本院詢問其關於第26期工程估驗計價單（原審卷㈠第63頁）記載「健雅點工：＄15750（組工：6工，4F模板清運、垃圾土屑清運）」時，據其證稱：其以「健雅公司」名義與宮源營造公司簽約，至阿里山賓館施作泥作工程及貼磁磚，因東西堆到其施作範圍，工地主任遂請其自行清理，集中成一堆，並未載運離工地等語（本院卷㈠第292-293頁），是健雅公司並未協助載運模板離開工地甚明，則富昱企業行主張宮源營造公司於第26期請款時已將模板清運費用扣除云云，即不可採。 ⑵宮源營造公司主張本件1至40期工程之合約期間，其就相關清潔、清運、運棄之費用共支出2,027,260元（含稅）等情，雖據其提出朝麗阿里山賓館新建工程建築廢棄物清運統一表、其與大三祐企業行之工程估驗計價單、付款明細、支票影本等為證，然由前開資料觀之，其所請求之98年5月30日 24,570元、99年3月2日300,000元、99年3月31日121,470元，均為土方挖運（重機械租用）費用，並非建築廢棄物清理費用，自與富昱企業行無關，是宮源營造公司自99年5月25 日起至100年9月30日止，所支出之建築廢棄物清運費用應僅為1,547,200元（計算式：105,600+62,400+72,000+107,200+97,600+65,600+65,600+129,600+169,600+104,000+105,600+134,400+176,000+100,800+51,200＝1,547,200）。 ⑶宮源營造公司雖主張富昱企業行應負擔2分之1之清運費用云云，然系爭朝麗阿里山賓館新建工程，除富昱企業行所施作之模板工程外，尚有其他泥作、鋁門窗等工程在場施作，此為宮源營造公司所不爭，且兩造之工程備忘錄第10點已約定，富昱企業行施工所造成之廢棄物由宮源營造公司代為雇工運棄所產生費用，係『依工程款比例』由工程尾款中扣除，並非按宮源營造公司主張之2分之1計算。而宮源營造公司與朝麗公司就朝麗阿里山賓館新建工程總工程款經調整後共4 億2,600萬元，乃總價承攬，有工程合約書在卷可稽（本院卷㈠第332頁），而系爭模板工程係採實作實算，至第40期止，依宮源營造公司提出之工程估驗計價單所載，主體模板工程49,633㎡，戶外階梯等模板工程401㎡，據以計算工程款為22,455,150元【計算式如下：（49,633×450）+（401 ×300）＝22,334,850+120,300＝22,455,150】，則系爭模板工程佔總工程款之比例僅為5％（計算式：22,455,150÷4 26,000,000＝5％，小數點三位以下四捨五入）；再據證人即大三祐工程行負責人張竣傑於本院到庭證稱：其所清運之廢棄物是水泥磚塊、塑膠、門的廢紙、磁磚的廢紙箱、廢鉆板、裝潢的廢木料、廢塑膠，模板是少許，模板之比例不到5％等語（本院卷㈡第16-17頁），是宮源營造公司以證人楊長奈於原審證稱廢棄物中模板比例超過2分之1為由，主張富昱企業行應負擔2分之1之廢棄物清運費用，顯與兩造契約之約定及實際清運情形相悖，而不可採。 ⑷是以，宮源營造公司依系爭合約書前開約定，得請求富昱企業行負擔之模板廢棄物清運費用應為77,360元（計算式：1,547,200×5％＝77,360），然富昱企業行既同意給付84,000 元之模板清運費用，自應以84,000元計算，是以，宮源營造公司得請求富昱企業行負擔之模板清運費用金額應為84,000元。㈤宮源營造公司主張其已核退保留款713,234元予富昱企業行，應自富昱企業行請求之工程款扣除前開金額，有無理由？⒈觀之宮源營造公司提出之第31期、第33期、第34期、第35期、第36期、第38期工程估驗計價單及後附之請款明細表所載（原審卷㈠第101-119頁），各該期之「本期實付金額」，係以「本期估驗金額」加計「核退保留款金額」，扣除「本期扣款金額」所計算得出，而各該期「本期實付金額」之支票，復經何枝子於請款明細表上簽收無訛，是應認宮源營造公司於前開工程估驗計價單上，確有核退保留款709,419元予富昱企業行（計算式：153,848+138,738+132,942+15,750+250,000+18,141＝709,419）。至宮源營造公司雖主張其於第40期亦有核退保留款3,815元予富昱企業行，然觀之第40 期工程估驗計價單所載，因其當期扣款3,815元，故實付金額為零，富昱企業行於當期並未簽收任何金額，則其前開扣款3,815元僅為宮源營造公司單方之記載，並無證據足認業經富昱企業行審認無誤，自難認宮源營造公司於第40期已核退保留款3,815元予富昱企業行。 ⒉惟第31期至第40期仍為兩造合約範圍，已如前述，依宮源營造公司主張已完成之主體模板工程49,633㎡，戶外階梯模板工程401㎡計算，該第31期至第40期施作之主體模板工程為 1033㎡，工程款為464,850元（1,033×450＝464,850），該部分經宮源營造公司扣款第31期至第39期之零星點工及雜項扣款185,959元後，尚餘278,891元，而宮源營造公司於第31期至第40期共計實際給付予富昱企業行工程款為963,930元（含退保留款部分）為963,930元（146,000+75,760+105,250+134,980+250,000+123,660+60,000+68,280＝963,930），且宮源營造公司核退之前開款項並無從區分係屬第1期至第 30期或屬第31期至第40期之工程款，是應認僅685,039元（ 963,930-278,891＝685,039），係第1期至第30期之保留款，即宮源營造公司僅得自富昱企業行請求之本件工程款中扣除685,039元。㈥富昱企業行請求宮源營造公司給付1,524,247元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由？ ⒈富昱企業行至第30期為止，所完成之模板工程（主結構體）數量為48,600平方公尺、模板工程（水溝、戶外階梯）數量為401平方公尺，前開完成數量之工程款為21,990,300元，已如前述，又宮源營造公司曾委託富昱企業行點工處理系爭合約約定範圍以外之工作事項，富昱企業行共支出304,266 元（模板點工273,000元＋點工五金6,951元＋點工材料損耗12,075元＋歐亞用料12,240元），應由宮源營造公司給付，為兩造所不爭，是富昱企業行得請求之工程款為22,294,566元（計算式：21,990,300+304,266＝22,294,566）。 ⒉而宮源營造公司至第30期止累計實付金額為20,445,680元，扣除第1期至第30期累計扣款823,039元、已核退之保留款685,039元，尚餘340,808元，再扣除代墊之工程保險費40,000元、何枝子向廖學楨之借款餘額12萬元、102年2月8日宮源營造公司已給付之現金200,000元後，富昱企業行已無工程款可資請求，是富昱企業行請求宮源營造公司給付1,524,247元，即屬無據，不應准許。七、綜上所述，富昱企業行依承攬契約之法律關係請求宮源營造公司給付1,524,247元及自起訴狀繕本送達翌日即103年9月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為無理由，應予駁回。原審判命宮源營造公司給付314,227元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。宮源營造公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審駁回富昱企業行請求部分，並無不合，富昱企業行上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，宮源營造公司之上訴為有理由，富昱企業行之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78 條，判決如主文。中華民國 106 年 6 月 22 日工程法庭審判長法官李素靖法官高榮宏法官藍雅清上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中華民國 106 年 6 月 22 日書記官易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院105年度建上字第4號

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