105年度建上更㈠字第2號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：106 年 01 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　105年度建上更㈠字第2號上　訴　人　魏碧珠即良記土木包工業訴訟代理人　石秋玲律師被　上訴人　嘉義縣政府法定代理人　張花冠訴訟代理人　劉烱意律師複　代理人　劉育辰律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102 年12月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度建字第29號）提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院於105年 12月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人主張：訴外人國宮營造股份有限公司（下稱國宮公司）將其承攬被上訴人「嘉義縣○○○○景觀改善工程」等工程（下稱系爭工程），分包予伊及其他小包商施作，伊已完工，但國宮公司積欠伊工程款新台幣（下同）1,578,850元尚未給付，並於民國100年11月8日出具〈債權讓與同意書〉｛下稱系爭〈債權讓與同意書〉｝，將被上訴人積欠其⑴系爭工程第1-26期保留款12,960,482元（如附表A部分，下稱附表A部分）、⑵第27期估驗款(含保留款）10,355,700元（如附表B部分，下稱附表B部分）、⑶其他未給付工程款12,908,446元（如附表C部分，下稱附表C部分）、⑷第28期估驗含保留款1,778,850元，及⑸履約保證金28,300,000元，合計66,303,478元｛計算式如附表註一｝，其中1,578,850元讓與伊，伊並於100年11月30日將債權讓與之事實通知被上訴人，債權讓與業已發生效力。為此，爰依債權讓與及系爭工程契約之法律關係，求為命被上訴人給付1,578,850元及自原審起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之5計算之利息之判決等語。二、被上訴人則以：伊已給付國宮公司大部分工程款，於監造漢明景觀有限公司（下稱漢明公司）結算前，雖尚餘第1期-第27期保留款及第27期估驗款合計23,316,182元未給付。然依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目約定，國宮公司應於工程完成，機關驗收合格，並繳納保固保證金後，伊始有給付保留款之義務，上訴人無從本於受讓債權而對伊請求給付。復因國宮公司未完工及工程瑕疵未改善，伊依系爭工程契約第21條第(1)項第5款約定，已於101年6月4日終止契約；契約終止後伊另覓其他廠商改善完成所生之費用、損失及逾期違約金，依同條第4、5款及第17條第(4)項約定，伊得扣發、扣款及抵銷｛⑴代執行預付款：3,271,019元（如附表 D1)+⑵因終止契約另行發包費用：7,190,780元（如附表D2 ）+⑶工程逾期違約金：74,605,526元（如附表D3）=85,067,325元（如附表註四）｝，金額遠超過漢明公司已結算出國宮公司所得請求之工程款15,344,909元｛即248,685,091元（漢明公司結算被上訴人應給付國宮公司之工程款）-233,340,182元（被上訴人已給付國宮公司之工程款）=15,344,909元｝，亦超過上訴人原主張之36,224,628元或嗣後主張之66,303,478元，國宮公司對伊顯已無工程款可資請求，故上訴人本於債權讓與及系爭工程契約之法律關係，請求伊給付1,578,850元本息，自屬無據等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明仍求為命被上訴人給付1,578,850元及自原審起訴狀繕本送達翌日（即101年11月2日）起按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請求宣告假執行；被上訴人則聲明求為駁回上訴，如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。四、兩造不爭執之事項：（一）訴外人國宮公司於97年4月間與被上訴人簽訂系爭工程契約。（二）上訴人承包國宮公司之工程，為系爭工程關於遊客服務中心工程部分，並不包含○○○○之景觀改善工程。（三）系爭工程關於遊客服務中心之總工程款為24,811,980元（被上訴人主張僅有第二次變更始屬於遊客服務中心，工程款為23,243,090元）。（四）上訴人係國宮公司承作系爭工程之下包廠商，雙方於100 年7月4日簽訂〈泥作工程合約〉，由上訴人負責施作系爭工程遊客服務中心之「建築室內裝修」及「防水隔熱」，總工程款2,156,545元。國宮公司已分別於100年9月15日、11月1日對於上訴人施作之前開工程進行第2期及第3期之估驗計算，並確認國宮公司應給付上訴人工程款1,778,850元。就此工程款，國宮公司已於100年10月15日給付上訴人20萬元，尚欠上訴人1,578,850元未為給付。（五）國宮公司於100年11月8日出具〈債權讓與同意書〉，表明「『承包嘉義縣政府○○○○景觀改善工程-服務中心新建工程』上所簽約之工程款項，因公司財務週轉不靈將依業主（即被上訴人）所簽定合約書上之金額，無條件轉讓與各下包廠商」等語。（六）上訴人已於100年11月30日在被上訴人辦公處所，將前開〈債權讓與通知書〉提示於被上訴人承辦系爭工程之交通局道路工程科科長何宜忠，亦即國宮公司讓與給上訴人關於系爭工程之債權於100年11月30日通知被上訴人，依法已生債權讓與之效力。（七）被上訴人已於101年6月4日依系爭工程契約第21條第(1)項第5款約定，終止與國宮公司間之系爭工程契約。（八）被上訴人已給付與國宮公司之工程款為233,340,182元。惟系爭工程款如附表所示A部分及B部分（其中如附表B1部分為保留款）未給付。五、兩造爭執之事項：（一）被上訴人就系爭工程尚未給付國宮公司之工程款（含各期保留款）之金額為何（上訴人主張66,303,478元，被上訴人則抗辯15,344,909元）？～國宮公司依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目約定，是否已得請求系爭工程第1-27期之保留款部分（即附表所示A+B1部分)？～被上訴人是否得向國宮公司扣款環境保護費及挖填土方修正費？（二）國宮公司就系爭工程是否有逾期完工之情形？逾期之工程日數為何？系爭工程契約第7條第(3)項第1款規定（廠商對於機關展延之日數不得異議）是否違反誠信原則？（三）被上訴人得否依系爭工程契約書第21條第(4)、(5)項約定主張扣款？得扣款之金額為若干？（四）系爭工程契約約定之違約金數額是否過高？上訴人請求酌減相當數額是否有理？被上訴人依系爭工程契約第17條得請求之違約金為何？得否以上開違約金主張抵銷？（五）抵銷時點是否以被上訴人於100年11月8日或同年月30日已生之債權為抵銷？六、得心證之理由：（一）關於被上訴人就系爭工程尚未給付國宮公司之工程款（含各期保留款）之金額為何（上訴人主張66,303,478元，被上訴人則抗辯15,344,909元）及國宮公司依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目約定，是否已得請求系爭工程第1-27期之保留款部分（即附表所示A+B1部分）與被上訴人是否得向國宮公司扣款環境保護費及挖填土方修正費之爭執： ⒈按債權人得將債權讓與於第三人，民法第294條第1項前段定有明文。而債權存在，為債權讓與契約之效力要件，非成立要件，自非不得以將來債權為讓與之標的。故以將來之債權為讓與標的所成立之契約，苟無法定不得讓與之情形，於得為請求時，其期限如已屆至或停止條件成就者，即發生債權讓與之效力（最高法院95年度台上字第374號判決參照）。查上訴人與訴外人國宮公司簽立之系爭〈債權讓與同意書〉（影本見原審卷㈠第15頁）載明：「國宮公司承包嘉義縣政府『嘉義縣○○○○景觀改善工程-服務中心新建工程』上所簽約之工程款項，因公司財務週轉不靈將依業主（即被上訴人）所簽訂合約書上之金額，無條件轉讓與各下游承包廠商」等語｛詳如兩造不爭執之事項（五）所載｝。查上訴人主張被上訴人尚未給付國宮公司之工程款（含各期保留款）為66,303,478元，然為被上訴人所部分否認，並抗辯其尚未給付之金額僅為15,344,909元｛各詳如附表註一及註二｝，查國宮公司能否請求被上訴人給付，尚應受系爭工程契約之拘束，是以姑不論國宮公司對被上訴人之工程款債權請求權之清償期是否屆至而得由上訴人為最終之請求，然此並不影響上訴人與國宮公司間簽立系爭〈債權讓與同意書〉之成立。 ⒉被上訴人於本審提出，並抗辯系爭工程由顧問公司即監造漢明公司結算之結果，所列被上訴人應給付之工程款為248,685,091元（見本審卷第91頁系爭〈工程結算總表〉），扣除兩造所不爭執之被上訴人已支付國宮公司工程款為233,340,182元｛見兩造不爭執事項（八）｝，尚未給付國宮公司之工程款為15,344,909元（見本審卷第79~80、87頁）；足認兩造就此所為之爭執，在於被上訴人依約應給付而尚未給付國宮公司之工程款額，被上訴人既表明應以該〈工程結算總表〉為準（見本審卷第527頁），即非無所憑據。上訴人雖以被上訴人提出之系爭〈工程結算總表〉與其在原審提出之系爭〈工程估驗完成總表〉（影本見一審卷㈡第86頁）所列之金額短少20,879,710元，而爭執系爭〈工程結算總表〉之正確性；惟上訴人提出之系爭〈工程估驗完成總表〉係由國宮公司所作成，雖經逐層由監造漢明公司報由被上訴人建設處長核章，但既僅估驗性質，其正確性自不能與被上訴人提出之系爭工程完成而由監造漢明公司最終作成之系爭〈工程結算總表〉相比，況漢明公司就上訴人所指此差異已函敘：工程結算金額確為248,685,091元，本工程因國宮公司於100年11月即未進場施工，且經嘉義縣政府書面通知進場趕工，仍未改正，故嘉義縣政府依系爭工程契約第21條第1項第11款規定自101年6月4日起終止契約，並依據系爭工程契約第3條及第15 條規定，進行終止契約後結算，但國宮公司逾期未完成99年7月5日至7月7日部分驗收及99年8月11日、8月23日植栽部分驗收之缺失改善，且停止施工後並未依契約規定善盡維護及保管責任，致終止契約後依據現場實際狀況辦理101年6月5日服務中心暨停車場部分驗收及101年10月25日-11月1日、11月9日○○○○景觀剩餘項目部分驗收時，驗收工項多有無法運作及毀損狀況，依據契約維護機關權益，缺失項目與不符契約規定品質部分均從嚴認定，不納入結算數量，詳細驗收過程可另詳驗收紀錄，且結算明細表及單價分析表項次備註欄均簡述說明各項結算緣由。此外，依據系爭工程契約第5條第(1)項第4款第G目規定，須將物價指數累計調整金額併入結算總價內計算，經彙整統計本工程累計物價調整共需扣減11,798,465元，該計算明細表業已檢附於結算資料內，以上均為造成結算金額與差異較大之因素等語（見本審卷第355、357頁漢明公司105年8月12日漢字00000000號函），益可明被上訴人提出之系爭〈工程估驗完成總表〉所列金額僅係粗估，確未能如系爭〈工程結算總表〉所列金額為準確，上訴人以該不準確之系爭〈工程估驗完成總表〉爭執系爭監造漢明公司於工程完成後所作成之系爭〈工程結算總表〉之正確性，自無可採。又上訴人雖主張被上訴人尚未給付國宮公司之工程款額為66,303,478元｛⑴系爭工程第1~26期保留款12,960,482元（如附表A部分）、⑵第27期估驗款(含保留款）10,355,700元（如附表B部分）、⑶其他未給付工程款12,908,446元（如附表C部分）、⑷第28期估驗含保留款1,778,850元（如附表E部分），及⑸履約保證金28,300,000元（如附表F部分）｝，已為被上訴人所否認，茲就上訴人主張之項目及金額逐項論述如下： ⑴系爭工程第1~26期保留款12,960,482元部分：依被上訴人與國宮公司簽立之系爭工程契約第5條第⑴項第1款第B目約定，國宮公司申請估驗以完成施工者為限，該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，上訴人主張國宮公司第1~26期估驗款中被扣留之保留款為12,960,482元，為被上訴人所不爭執，自屬可信。但此項金額如經工程結算，可能會有變易，故非國宮公司最終可請求被上訴人應給付之金額。況依系爭工程契約第5條第(1)項第1款B目約定：估驗以完成施工者為限．．．該項估驗款每期均應扣除5％作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於30日內1次無息給付尾款，有系爭工程契約在卷可憑（見本院建上字卷第170頁)。故依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目之約定，國宮公司欲領取如附表A及B1之保留款，須經被上訴人驗收合格，且國宮公司繳納保固保證金後，被上訴人始有支付國宮公司上開保留款之義務。易言之，國宮公司就系爭工程必待驗收合格及國宮公司繳納保固保證金後，始得請求被上訴人給付如附表A及B1保留款，倘國宮公司尚未履行上述契約義務，自不得對被上訴人為上開保留款之請求。而上訴人雖於100年11月8日受讓對於國宮公司對於被上訴人上開債權（見一審卷㈠第15頁），並於同年月30日通知被上訴人而發生債權讓與之效力｛詳如兩造不爭執事項（六）｝，然被上訴人抗辯國宮公司尚未履行前述契約義務，而上訴人又自認國宮公司並未給付保固保證金（見本院建上字卷第164頁）。則依上開約定，國宮公司尚不得請求被上訴人給付如附表A及B1之保留款，甚為灼然。又依系爭工程契約第3條（契約價金之給付）前段約定：「於契約總價內依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履行標的項目單價，依完成履約實際施作或供應之項目及數量給付。」（見本院建上字卷第85頁），準此，被上訴人最終應為給付之工程款，仍應以國宮公司實際施作之項目及數量結算後之數額為準。而系爭工程契約業經被上訴人於101年6月4日終止，且國宮公司在此之前已經停工乙節，為兩造所不爭，是本件被上訴人應給付之工程款，自應依前開約定，就國宮公司實際施作之項目及數量辦理結算後定之。上訴人主張以契約總價金或已經估驗之工程款扣除被上訴人已經給付之工程款，為被上訴人尚應給付之工程款金額云云，已難認為有據。其又以被上訴人在國宮公司進度完成約96%時，於101年6月4日終止其與國宮公司之系爭工程契約，此時被上訴人應依系爭工程契約第3條約定結算應給付國宮公司之工程款予國宮公司，而保留款12,960,482元（即附表A部分）於系爭工程契約終止後已無保留必要，自應返還予國宮公司云云（見本審卷第408頁），將保留款誤為結算之工程款，亦無可取。準此以觀，上訴人即無得請求被上訴人給付國宮公司依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目約定所得請求之系爭工程第1~27期之保留款之餘地。 ⑵第27期估驗款（含保留款）10,355,700元部分：依系爭工程監造漢明公司前開函載：國宮公司於100年9月28日提送之第27期工程估驗資料，該期廠商申請估驗金額為10,355,700元，然因廠商當時已逾期未完成99年7月5日~7月7日部分驗收及99年8月11日、8月23日植栽部分驗收之缺失改善，故嘉義縣○○於000○0○00○○○道○○○0000000000號函依系爭工程契約第5條第(1)項第2款第C目暫停給付估驗計價款項，截至本案契約終止，廠商仍未完成相關缺失改善，故嘉義縣政府並未給付國宮公司第27期估驗款項等語（見本審卷第355頁），並檢附嘉義縣政府該函為佐（見本審卷第359頁）。經查系爭工程契約第5條第(1)項第2款第B目已約明：估驗以完成施工者為限；同項款第A目則約定：估驗時應由廠商提出估驗明細單並經機關指派人員簽認（見本院建上字卷第85頁反面），可見完成估驗並非僅係繫於國宮公司單方之申請，因此同條項第2款第C目乃又約定：廠商履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止（見本院建上字卷第85頁反面-第86頁）。乃在課予廠商應忠實履約之義務，用以維護機關之權益，並無悖於法律規定或契約約定之精神，自不能反於該約定意旨而為相異之認定。準此以觀，被上訴人雖於本院前審抗辯第27期之估驗（含保留款）為10,355,700元（見本院建上字卷第163頁反面），於本審並經兩造列為不爭執之事項｛見兩造不爭執之事項（八）｝，然該部分嗣經查明被上訴人已依系爭工程契約第5條第(1)項第2款工程契約第C目暫停給付估驗計價款項，被上訴人復具狀陳明因國宮公司逾期未改善缺失，因而暫停給付第27期估驗款之事實（見本審卷第421頁），可見兩造不爭執此部分之事項顯與事實不合，仍不能單此而為反於事實之認定。上訴人既未能舉證證明國宮公司經被上訴人暫停估驗計價之原因已消滅，是其主張國宮公司對被上訴人有第27期估驗款（含保留款）10,355,700元云云，自無可採。況如上⑴所述，國宮公司如欲請求被上訴人給付第27期之保留款，依系爭工程契約第5條第(1)項第1款第B目之約定，經被上訴人驗收合格，且國宮公司繳納保固保證金後始得為之，然國宮公司並未履行是項契約義務。可見，國宮公司對被上訴人並無27期之估驗（含保留）款10,355,700元存在，則上訴人要無因受讓而得請求被上訴人給付該款額之餘地。 ⑶其他未給付工程款12,908,446元（如附表C）部分：上訴人此部分之主張，依附表C所示係指①環境保護及勞工安全管理費49,805元；②審計室（即審計部臺灣省嘉義縣審計室－下同）審核通知事項（契約預算設施部分挖填方數量修正）266,555元及③物價調整指數款。再分述如下： ①關於環境保護及勞工安全管理費49,805元部分：被上訴人已提出由國宮公司作成之系爭工程第12期（98年6月19日估驗）〈工程估驗計價單〉（影本見本院建上字卷第119頁）所載明，被上訴人並抗辯此係依嘉義縣政府交通局98年6月25日簽載：「本案於98年5月份間因違反空氣污染防制法及營建工程空氣汙染防制設施管理辦法規定遭罰鍰在案，依工程契約所列施工規範第一篇總則01572 環境保護4.2計價規定，扣除本期（第12期）環境保護及勞工安全衛生管理費49,805元．．．」等語（影本見本院建上字卷第149、151頁反面），並載入該〈工程估驗計價單〉說明欄，國宮公司並未表示異議，斯時上訴人尚未受讓國宮公司之工程款債權，空言對國宮公司已無意見之上開扣款為爭執，並無可取。 ②審計室審核通知事項（契約預算設施部分挖填方數量修正）266,555元部分：亦據被上訴人提出第20期（99年2月24日估驗）〈工程估驗計價單〉載明（影本見本院建上字卷第127頁），且係經審計室審核查得要求查處，依被上訴人提出之審計室98年9月8日審嘉縣三字第0980000000號函載：原設計以設施體積計算設施挖填方數量，而承包商以整地完成面以下之設施體積計算，致數量減少，業經設計單位審核認可，並調整各項設施工程契約單價，請依契約查處設計單位數量疏失責任見復等語（影本見本院建上字卷第149、152頁），並載入該〈工程估驗計價單〉說明欄，國宮公司並未表示異議，斯時上訴人尚未受讓國宮公司之工程款債權，殊無得由上訴人於事後再為爭執之餘地。 ③物價調整指數款部分：依系爭工程契約第5條第(1)項第3、4款已約明關於物價指數調整之方式及項目、費用，足見系爭工程已有物價指數調整之約定，而依監造漢明公司前開函載：依系爭工程契約第5條第1項第(4)款第G目規定，須將物價指數累計調整金額併入結算總價內計算，經彙整統計本工程累計物價調整共需扣減11,798,465元等語，可見被上訴人就系爭工程為物價指數之調整，並非無契約上之依據。上訴人主張被上訴人未就物價調整指數款額盡舉證責任云云，顯不足採。 ④上訴人並未舉證證明被上訴人所為上開扣款不合於系爭契約之情事，僅空言被上訴人應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任，遽謂國宮公司對被上訴人尚有其他未給付工程款12,908,446元云云，並無足採。 ⑷第28期估驗含保留款1,778,850元（如附表E）部分：依系爭工程監造漢明公司前開函所載：國宮公司並未提送第28期工程估驗資料等語（見本審卷第423頁），顯不合於系爭工程契約第5條第(1)項第1款第A、B目約定估驗計價之要件，自無上訴人主張之第28期估驗含保留款1,778,850元存在。被上訴人既否認存有第28期估驗含保留款，並抗辯國宮公司經被上訴人暫停第27期估驗計價後，未曾再提出估驗計價之請求等語（見本審卷第421頁），而上訴人迄未能證明國宮公司確有第28期估驗含保留款1,778,850元之情事，徒舉與被上訴人科長何宜忠間無關該第28 期估驗含保留款1,778,850元之對話錄音，並以國宮公司完成之進度百分比，而無視系爭工程契約第5條第(1)項第1款第A、B目關於估驗計價之約定，遽謂國宮公司確有第 28期估驗含保留款1,778,850元云云（見本審卷第406~409頁），已不可信。至上訴人雖又引被上訴人與竟展營造有限公司（下稱竟展公司）101年6月15日及同年10月17日之工程契約第5條所載：廠商自契約簽訂起即應會同機關辦理本工程工區現狀與施工工項清點作業等語，而謂被上訴人欲另行發包，勢必要針對國宮公司已施作工項進行結算云云（見本審卷第409、493頁），然被上訴人已陳明估驗係概算，與結算不同（見本審卷第418頁），足見上訴人顯係將工程「結算」誤為「估驗計價」，殊無可取。上訴人既不能證明國宮公司已提出合於契約所定估驗計價之申請，並經被上訴人確認，則漢明公司縱有陳送被上訴人關於100年9月1日至同年11月30日之監工日報表或結算資料，當不能逕以證明國宮公司已有第28期之估驗含保留款，是其聲請命被上訴人提出系爭工程第28期估驗含保留款金額、監工日報表及結算數量等相關資料（見本審卷第403 、409、518-519頁），並無可取。 ⑸履約保證金28,300,000元（如附表F）部分：上訴人主張依投標須知第17條第3項規定：「得標廠商於決標日或接獲機關通知保留標得標之日次日起10日內或簽訂契約前，以契約總價（即決標總價）之百分之十之金額，作為履約保證金，提交機關收存」，而系爭工程契約原契約總價為283,000,000元，故國宮公司履約保證金應為 28,300,000元云云（見本審卷第493-494頁），然為被上訴人所否認，並辯稱：本院前審判決第一頁已認定上訴人受讓自國宮公司之債權即是第1~26期之保留款、估驗款及其他未給付之工程款，且上訴人在原審提出之系爭〈債權讓與同意書〉所讓與之範圍僅有工程款，並無履約保證金等語（見本審卷第418頁）。查上訴人於原審提出之系爭〈債權讓與同意書〉係載：「承包嘉義縣政府○○○○景觀改善工程-服務中心新建工程上所簽約之『工程款項』，因公司財務週轉不靈將依業主（即被上訴人）所簽定『合約書上之金額』，無條件轉讓與各下包廠商」等語｛詳前兩造不爭執之事項（五）所載｝，上訴人應僅係受讓國宮公司之工程款項債權，而非同時承受國宮公司關於系爭工程契約當事人（履約人）之地位，能否本於自己係工程款項債權受讓人之地位，直接主張國宮公司本於契約履約人之地位對系爭工程契約所得主張之權利，已非無疑。況且，上訴人於本院前審已明指被上訴人未給付國宮公司之工程款係①1-26期保留款：12,960,482元；②1-26期物價調整指數款：12,908,446元；③27期估驗款含保留款：10,355,700元；合計為：36,224,628元（見本院建上字卷第163頁反面）。可見上訴人於本院前審前之訴訟程序中迄未主張有上述⑷第28期估驗含保留款1,778,850元（如附表E）及⑸履約保證金28,300,000元（如附表F）之項目及金額，迨至本審始於105年10月12日以準備㈤狀為此主張（見本審卷第409頁），已難認其突為此主張可信。再依系爭工程契約第14條第(1)項第2款約定：履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格且無待解決事項後，各發還25%（見本院建上字卷第94頁）。苟上訴人主張被上訴人於101年6月4日終止其與國宮公司之系爭工程契約時，國宮公司完成之進度約96%云云可信（見本審卷第408頁），則依上開契約約定，被上訴人是否仍然收存國宮公司所繳納之全額履約保證金即非無疑。況被上訴人又援引系爭工程契約第14條第(3)項第4款約定：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還（見本院建上字卷第94頁），而抗辯不予發還之履約保證金為5,912,689元，已沒入履約保證金為2,481,198元，國宮公司尚應補繳3,431,491元等語（見本審卷第88頁），則上訴人未經查證即想當然爾的貿然主張被上訴人收存國宮公司繳納之履約保證金28,300,000元（如附表F）云云，顯屬無據。是以就此項有利於己主張之上訴人，依最高法院17年上字第917號判例所揭：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」之意旨，自應先舉證以實其說，上訴人既未先依民事訴訟法第277條前段舉證證明被上訴人仍然收存著該全額履約保證金之事實，亦未能證明其確有受讓該履約保證金返還之權利，則其遽爾要求命被上訴人提出有關系爭工程之履約保證金相關資料（見本審卷第404、409頁），顯與上開判例意旨有違，而不足取。 ⑹綜合上述，上訴人主張之前述各項目及金額，經系爭工程監造漢明公司最終結算後，所作成之系爭〈工程結算總表〉，既經漢明公司結算確認其工程款為248,685,091元（見本審卷第91頁系爭〈工程結算總表〉），自應依此結算金額計算被上訴人應給付而尚未給付國宮公司之工程款額。是以被上訴人依漢明公司於系爭工程完成最終所作成，並經該公司於105年8月12日漢字00000000號函（見本審卷第355頁）所確認無訛之系爭〈工程結算總表〉計算出尚有15,344,909元未給付國宮公司，應較為準確而符合事實，自非無據。系爭工程既經最終結算，則前述第1~26期保留款12,960,482元已非單獨存在，故應認被上訴人抗辯尚未給付國宮公司之工程款為15,344,909元乙節，較為可信。又系爭工程既經漢明公司為最終之結算，當已將國宮公司施作之所有部分為總合計價，已無單獨臚列所謂之保留款之必要，上訴人就漢明公司為最終結算之系爭〈工程結算總表〉所結算之金額，主張應加上並不存在之第27、28之工程款、加回未舉證即遭扣除之物調款11,798,465元、加回不明扣除之刨除料折價價值2,153,182.50元，而否認該總表之真實性云云（見本審卷第348、392-393頁），並無所據。又被上訴人抗辯之上開金額雖未再予以分列其項目，然被上訴人已抗辯系爭工程已由漢明公司就國宮公司施作部分結算完畢，由應給付之金額扣除已給付之金額即可精確計算出被上訴人未給付之工程款金額等語（見本審卷第80頁），又陳明：結算時不會再區分第幾期估驗款，而是就國宮公司所做的全部工項去結算等語（見本審卷第418頁），是以本院即以被上訴人所抗辯之該金額（15,344,909元）認係被上訴人最終尚未給付國宮公司之金額。上訴人主張被上訴人尚未給付國宮公司之金額為66,303,478元，就超過15,344,909元部分，並非可採。（二）關於國宮公司就系爭工程是否有逾期完工之情形？逾期之工程日數為何？系爭工程契約第7條第(3)項第1款規定（廠商對於機關展延之日數不得異議）是否違反誠信原則之爭執： ⒈依漢明公司102年12月16日漢字第10210000號函載：原契約可施作工項之履約期限為99年3月31日，然於本工程後期，嘉義縣政府指示將鄰接基地東側之遊客服務中心新建工程納入本案內施作，該工程乃獨立之施工項目，完全不影響原契約項目之完成，且至99年3月31日止，遊客服務中心新建工程之變更程序仍尚未完成，故國宮公司亦依據契約於99年3月31日（99宮字第C00000-000000號函）提報可執行工項竣工，並依據系爭工程契約第7條第(1)項第3 款第D目申請本工程自99年4月1日起停工（不計工期），而本公司亦依約於99年4月1日至26日間執行竣工會勘，並於99年5月4日會同機關及廠商辦理竣工現地會勘，並確認廠商確實之竣工日期為99年4月26日。本公司考量遊客服務中心新建工程變更程序完成時程尚無法預估，且該工程亦需8個月之施工期，若擱置本工程待遊客服務中心新建工程完成後再進行工程總驗收等事宜，實不符工程效益且有損國宮公司之權益，故本公司於99年5月21日（漢字0000000號函）依據契約第15條第(8)項規定建議辦理已完成工項之部分驗收事宜，並建議將未完成變更程序之遊客服務中心新建工程工期另計，將本工程調整為分段完工。而嘉義縣政府於99年6月3日（嘉縣交工字第0990000000號函）核定本工程可完成工項之完工期限為99年3月31日，廠商實際竣工日期為99年4月26日，並依據契約規定辦理分段驗收及採分段完工，且同意自99年4月26日起停工。此外，依據嘉義縣政府99年11月17日嘉縣交工字第0990000000號函文所示，遊客服務中心新建工程開工日期為99年10月22日（99年4月1日起至99年10月21日間屬停工狀態），且核定工期為240日曆天，其間亦辦理數次工期展延，最後核定遊客服務中心新建工程之履約期限為100年9月25日。依據上述文件顯示，本工程之完工期限有2個：原契約可執行項目之完工期限為99年3月31日；遊客服務中心新建工程等變更工項之完工期限為自99年10月22日起至100 年9月25日（見一審卷㈡第92-93頁）。上訴人主張應自100年9月25日為完工期限計算云云，顯無足取。 ⒉依監造漢明公司上函說明，並佐以被上訴人提出之相關資料，可列計出國宮公司逾期完工之情形如下： ⑴原有工程：應完工日期：99年3月31日。實際完工日期：99年4月26日。逾期天數：25天（已扣除99年4月5日清明節一天）（見本審卷第277頁漢明公司99.5.21.漢字0000000號函影本；原審卷㈡第37~38頁）嘉義縣交通局99年6月3日嘉縣交工字第0990000000號函影本）。 ⑵缺失改善工程：應改善完畢日期：99年8月23日。實際改善完畢完工日期：迄101年1月10日止仍未改善完成。逾期天數：59天（僅算至遊客服務中心開工日之前一日即99年10月21日止）（見本審卷第279頁嘉義縣交通局99.7.21.嘉縣交工字第0990000000號函影本）。 ⑶遊客服務中心新建工程：應完工日期：100年9月25日。實際完工日期：尚未完成，僅算至100年11月30日止。逾期天數：66天。上開逾期天數僅算至被上訴人受債權讓與通知之日止，與被上訴人於101年6月4日終止與國宮公司間之契約無涉，且計算各該逾期期間之天數並無上訴人主張應延展20天之情形（見本審卷第452頁），則上訴人主張逾期天數應以整體工程最終完工日為基準（以100年9月25日加計漢明公司所建議延展天數20天，扣除可歸責於被上訴人之終止契約延滯期間），國宮公司自100年10月16日起至同年11月8日止，至多僅逾期24天，或至多僅能計算至債權讓與通知前一日即100年11月29日云云（見本審卷第444-456頁），既不合國宮公司依系爭契約之約定提報可執行工項竣工之實情，又與監造漢明公司前述建議而由被上訴人採認之天數不符，自無可採。 ⒊又系爭工程契約第7條第(3)項第1款約定，契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限與否，廠商對機關之決定及核定延期之日數不得異議： A.發生契約規定不可抗力之事故。 B.因颱風、地震、豪雨、洪水等人力不可抗拒天然災變，致影響全部或部分工程施工時。 C.機關要求全部或部分停工。 D.因辦理變更設計或增加工程數量或項目。 E.機關應辦事項未及時辦妥。 F.由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。 G.其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者（見本院建上字卷第87頁反面）。依其約定內容，就展延工期事由為明確約定，授與機關審核之客觀標準，寓有約束廠商遵期完工之意，以確保機關工程能如期完工，是以機關就此客觀事實所為審核如認與約定不合而不同意或展延日數不如廠商之預期時，限制廠商異議，乃在避免無端異議造成延宕，期能使工程順利進行，而被上訴人抗辯：國宮公司於履約期間從未就此主張有何顯失公平，且展延決定亦均尊重監造漢明公司之專業建議等語（見本審卷第484頁），核與民法第148條第2項所定之誠信原則無涉，上訴人執此所為之爭執，並無可取。至嘉義縣交通局就系爭工程因台電配管工程施作影響工程，國宮公司所提申請展延工期91日曆天乙節所為函復同意展延31日等情，已據該局於98年11月11日嘉縣交工字第0980000000號函敘詳盡所核定之理由（見本審卷第261頁），要不能因不同意廠商所提展延日數即謂有何違反誠信原則之情事，是以上訴人執此主張被上訴人應再給予展延之工期日數云云，核屬無據。 ⒋上開約款中關於E目所定「機關應辦事項未及時辦妥」，係指機關就工程施工要徑有需配合辦理之事項，如廠商整地時關於地下管線遷移或地上物之拆遷等等，而機關未及時辦妥，致有展延工期必要時，始足當之。而同工程契約第17條第5項關於廠商因不可歸責之事由，致未能依時履約，得展延履約期限之約定，亦係指施作工程施作所遇非可歸責於己之因素，始有適用之餘地。查上訴人舉國宮公司另案訴訟代理人之陳述及國宮公司之函文指陳被上訴人未如期給付第26期估驗款因而倒閉，與被上訴人函載國宮公司因財政困難於100年12月2日即未進場施作等情，主張國宮公司未如期完工具有不可歸責之事由云云（見本審卷第441-444頁），既為被上訴人所否認（見本審卷第483頁），縱國宮公司係因財務發生困難，可能係其本身管理或財務體質不佳所致，當不能諉責於被上訴人遲延付款而造成其不進場繼續履約，自不能以此主張有上開約定不可歸責之事由。（三）關於被上訴人得否依系爭工程契約書第21條第(4)、(5)項約定主張扣款？得扣款之金額為若干之爭執： ⒈系爭工程契約第21條第(4)項約定：契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失由廠商負擔。第21條第(5)項約定：機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該差額賠償機關（本院建上字卷第98頁），此為兩造所不爭執。由此約定可知，國宮公司如因第21條第(1)項規定或可歸責於國宮公司之事由，致被上訴人終止契約者，被上訴人得扣發系爭工程款（包含尚未領取之工程估驗款及全部保留款）；若被上訴人另覓廠商完成，得扣除另覓廠商之費用、損失，扣除後仍有剩餘工程款時，國宮始得就剩餘工程款請求之。此乃被上訴人與國宮公司就系爭工程款扣發及扣款之特別約定。而系爭工程契約第21條第(1)項係約定，被上訴人得終止契約之事由，包括因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，此為該條款第5款所明定（見本院建上字卷第97頁反面）。查系爭工程開工日期為97年5月23日，包含被上訴人同意之工期展延日數後之工程完工日期為100年9月25日，有監造漢明公司102年6月28日漢字00000000號函在卷可查（影本見一審卷㈠第195 頁）。而國宮公司施作工程部分驗收有缺失，經通知改善未改善，至100年11月2日起工程完全停擺，被上訴人屢次通知國宮公司進場趕工未果，亦經漢明公司上開函敘明確（見一審卷㈠第195頁）。足見，國宮公司已延誤完工期限，就公共工程重視其工程進度以配合公共利益之需求而言，此項延誤之情節已難謂非重大，合於系爭工程契約第21條第(1)項第5款之約定情形，則被上訴人於101年6月4 日終止系爭工程契約，自非無據。 ⒉上訴人主張國宮公司延誤完工期限，係因被上訴人未依約給付工程款致國宮公司週轉不靈倒閉停工，應可歸責於被上訴人云云，並提出國宮公司之相關函件為佐。惟查，被上訴人於100年8月11日前業已給付國宮公司第1-26期估驗款，此有被上訴人提出之各該〈工程估驗計價單〉在卷可佐（影本見本院建上字卷第115-133頁）。至於第27期估驗款，因部分工程，經被上訴人驗收有缺失，經通知限期改善而未改善，故被上訴人於100年9月30日依工程契約第5條第(1)項第2款第C目暫停估驗計價，已如前述。而監造漢明公司前述函文亦載明：「國宮公司針對99年7月5日至99年7月7日及99年8月11日及99年9月23日辦理部分驗收缺失項目均未完成改正，期間本公司及縣府均多次去函通知限期改善，國宮公司均未辦理改善，至100年11月2日起工程完全停擺．．．至101年6月4日嘉義縣政府正式終止系爭契約」（見一審卷㈠第195頁）。足見，被上訴人未給付第27期估驗款，係因國宮公司施作之工程部分驗收不合格，經通知而未於期限內改善，顯係因可歸責於國宮公司之事由而暫停給付工程款。故無論國宮公司是否因未能收取工程款而倒閉停工，均應可歸責於國宮公司，非可歸責於被上訴人，上訴人此部分抗辯並無可採。 ⒊被上訴人於本院前審主張其得扣除第1期改善工程23,120,587元｛即本院前審判決（下稱前附表）附表D1部分｝、第2期改善工程15,678,668元（即前附表D2部分）、第3期小額改善工程409,240元（即前附表D3部分）後已無剩餘工程款可給付上訴人等語（計算式如前附表註四），查被上訴人因國宮公司倒閉停工，為完成未完成之工程，於101年10月17日與竟展公司簽訂第1-2期改善工程契約，工程價金分別為2,196萬元、1,969萬元，結算後金額分別如附表D1及D2，此有契約書2紙及決算書2紙附卷可查（見一審卷㈠第73-77頁、本院建上字卷第196-197頁、第211頁反面），以及與毅豐土木包工業、全和水電工程行、福泰工程行、竟展公司簽訂第3期小額改善工程契約，工程金額合計如前附表D3，亦有契約書附卷可查（見一審卷㈠第78-101頁）。此均合於系爭工程契約第21條第(4)、(5)項之約定。 ⒋又國宮公司因拒不進場履行系爭工程改善義務，經被上訴人書面通知改善未果，被上訴人乃於101年6月4日發函終止系爭工程契約，被上訴人係依系爭工程契約所約定之流程行使機關合法之契約權利，既難認有何違反誠信原則之情事，而損害又係國宮公司所獨力造成，核與被上訴人無涉。況依系爭工程契約第21條第(1)項第11款約定，被上訴人如以廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限，仍未改善為終止契約之事由時，仍應踐行相關之程序，非謂國宮公司未依契約約定履約時即得立即終止契約。而漢明公司101年2月6 日漢字00000000號函（影本見本審卷第427頁），係將國宮公司於100年11月2日未進場施工及至101年2月6日連帶保證廠商未進場履行義務等事實，陳報被上訴人並請求暫停駐地監造作業，非謂斯時被上訴人即可不遵依契約所定之程序任意終止系爭工程契約，此觀被上訴人101年3月9 日府建道工字第1010000000號函（影本見本審卷第429頁）同意核定監造漢明公司暫停駐地監造時，並要求漢明公司應於停止履約原因消滅後立即恢復履約，可明被上訴人係遵循工程契約所定之程序在進行。是以上訴人並未具體指明被上訴人違何誠信原則，僅執報載資料（影本見本審卷第479頁）而謂：被上訴人於101年6月4日與國宮公司終止契約，將自身延滯終止契約所生不利益作為國宮公司逾期天數而轉嫁予國宮公司與上訴人負擔，有違誠信原則，並援引過失相抵規定為主張（見本審卷第455-456、518頁），自無可取。況本件計算國宮公司之逾期天數僅算至100年11月30日被上訴人受通知工程款債權讓與之日止，已如前述｛見前述（三）⒉｝，更難認被上訴人有違反何誠信原則，或可為過失相抵規定之適用。（四）關於系爭工程契約約定之違約金數額是否過高？上訴人請求酌減相當數額是否有理？被上訴人依系爭工程契約第17條得請求之違約金為何？得否以上開違約金主張抵銷之爭執： ⒈系爭工程契約第17條第(1)至第(4)項分別約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依『契約結算價金總額』千分之貳計算逾期違約金。」「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」「逾期違約金為損害賠償總額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之25﹪為上限，並以例假日、紀念日或其他休息日均算入之日曆天為單位計，且不計入第18條第(8)項之賠償責任上限金額內。」上訴人主張應扣除分段驗收及分段完工部分之金額，而僅以逾期部分金額計算違約金云云（見本審卷第444-446、461-462頁），核與系爭工程契約上開約定「每日依『契約結算價金總額』千分之貳計算逾期違約金」者不合，當非可採。是以縱系爭可執行工項部分有分段完工及驗收之情事，充其量可做為是否酌減違約金之事由（見後述⑵），當不能以此變更系爭工程契約約定違約金之計算標準。經查： ⑴系爭原有工程逾期天數為25天、缺失改善工程逾期天數為59天、遊客服務中心新建工程逾期天數為66天，已分別如前所述。上訴人雖主張國宮公司係因被上訴人未依約如期支付估驗款，致無法支付下包商工程款，進而倒閉；又按每日以結算金額千分之2計算違約金顯然過高，應予核減等語。然查系爭工程因國宮公司違約情節嚴重，被上訴人已於100年9月30日以府建道工字第1000000000號函通知部分驗收缺失逾改善期限，仍未改善，被上訴人乃依系爭工程契約第5條第(1)項第2款第C目暫停估驗計價款等情，業如前述，已難認被上訴人未依約給付工程款；況國宮公司倒閉或有未能取得工程款之因素，然其不能如期完工或有所延誤，實因其本身資金管理或其他之因素所造成，要難諉責於被上訴人。是上訴人主張因被上訴人未依約如期支付估驗款，致無法支付下包商工程款，進而倒閉云云，顯難據以脫免延誤工期所應負之契約責任。 ⑵又依系爭工程契約約定，違約金按每日依「契約結算價金總額」千分之2計算，固可不受民法第205條關於法定最高利率即週年利率百分之20之限制，然所約定之比率折合週年利率已高達百分之73，非無因公共工程攸關公眾使用之公共利益，而強制廠商履行契約之用意，但週年利率高達百分之73，於低利率又逢經濟不景氣之時候，勢將造成違約者相當沈重之負擔，致利益衡量之考量失平。又國宮公司施作之系爭原有工程已採分段完工及驗收之方式，部分完成提供公眾使用，已能發揮公共工程之社會效益（見本審卷第477頁上訴人提出之報載資料），並適量減少被上訴人未能及時提供公眾使用之損失，是以如仍依契約原約定之利率，勢將利益失衡。則上訴人主張逾期違約金過高，請求予以酌減（見本審卷第463~467頁），合於民法第252條所定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額之意旨，為可採取。準此，本院審酌前開各因素及國宮公司於100年11月2日起即未進場施作，並即將工程款債權讓與各下包廠商，置身事外，任令該工程無限期延宕，而不為妥善收尾，損及被上訴人就公共工程的管控與公共工程預算之執行等情，認如按每日依「契約結算價金總額」千分之1計算，折合利率僅為週年利率百分之36.5，將可相當程度緩和雙方利益之衝突，上訴人徒以國宮公司所施作之工程分段完工及驗收，而未考量國宮公司逾期後不為收尾之惡性，並以未經精確結算認定之所謂工程進度逾百分之90以上等情，主張按逾期部分金額按日以萬分之6計算，相當於週年利率百分之21.9（見本審卷第465、531頁），已失契約約定違約金之功能，殊無足取。 ⑶又系爭工程契約第17條第(8)項約定：契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下： ①未逾分段進度但逾最後履約期限，扣除已分段完工使用或移交部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。 ②逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。 ③逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額計算之。 ④分段完工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得個別計算違約金，不受前款但書限制。此條項之適用前提係「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金」之情形，本件工程並無此項特別約定，而如前述（三）⒈所述，嘉義縣政府於99年6月3日以嘉縣交工字第0990000000號函核定本工程可完成工項之完工期限為99年3月31日，廠商實際竣工日期為99年4月26日，並依據契約規定辦理分段驗收及採分段完工，係監造漢明公司基於考量遊客服務中心新建工程變更程序完成時程尚無法預估，且該工程亦需8個月之施工期，若擱置本工程待遊客服務中心新建工程完成後再進行工程總驗收等事宜，實不符工程效益且有損國宮公司之權益，而依據契約第15條第(8)項約定「建議」辦理已完成工項之部分驗收事宜，並「建議」將未完成變更程序之遊客服務中心新建工程工期另計，將本工程調整為分段完工而決定。並非系爭工程契約原就「訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金」之約定，當不能以漢明公司以監造之地位，基於上述理由之考量並建議被上訴人所為上述決定，就已當然變更契約第17條第(1)項有關兩造就違約金所為之約定，是以系爭工程縱有部分有如上訴人提出報載資料（見本審卷第477頁）提早使用之情形，亦非可認本件違約金之計付應依系爭契約第17條第(8)項之約定辦理。上訴人援引此項規定所為之主張（見本審卷第461-462頁），尚非可取。 ⑷系爭工程經監造漢明公司提出之系爭〈工程結算總表〉（見本審卷第91頁）所列結算總金額為248,685,091元，但其中包含遊客服務中心工程結算金額為19,445,986.78元｛小數點以下捨去－下同，較兩造同意列為不爭執事項（三）之總工程款額24,811,980元為低，應屬合理｝，扣除該部分後，系爭原有工程之結算總金額應僅為229,239,105元，以此分別計算各逾期部分之違約金額如下： ①原有工程逾期25天部分：5,730,977元（即229,239,105× 0.001×25=5,730,977.625）。 ②缺失改善工程逾期59天部分：13,525,107元（即229,239,105×0.001×59=13,525,107.195）。 ③遊客服務中心新建工程逾期66天部分：1,283,435元（即 19,445,986×0.001×66=1,283,435.076）。以上①+②+③=20,539,519元。尚未逾系爭工程契約第17 條第4項約定之上限即契約價金總額之25﹪，自無不合。 ⒉按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。民法第299條第1項及第2項分別定有明文。查被上訴人抗辯國宮公司上述逾期違約金，僅算至系爭〈債權讓與同意書〉對被上訴人生效之100 年11月30日止，並無不合；上訴人主張逾期違約金天數應計算至債權讓與通知之前一日（即100年11月29日）止，並無所據。依上開規定，被上訴人自得以債權讓與人國宮公司上開逾期完工違約之事由對抗為受讓人之上訴人，是被上訴人以上述違約金額對上訴人所主張之金額表示抵銷，自無不合。至被上訴人主張抵銷之違約金額超過上述得抵銷金額部分，尚非正當。（五）抵銷時點是否以被上訴人於100年11月8日或同年月30日已生之債權為抵銷？ ⒈按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，此民法第299條第1項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例參照）。查上訴人與國宮公司前開〈債權讓與同意書〉係於100年11月30日通知被上訴人而對被上訴人發生效力，則於是時，被上訴人所有得對抗國宮公司之事由，皆得以之對抗上訴人，固無疑問。惟依同法條第2項規定：債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。又上開條文第1項固規定債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。惟尚非得據此為反面解釋謂凡於債務人受通知後所得對抗讓與人之事由皆不得以之對抗受讓人。蓋債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響。且債務人對於債權之讓與不得拒絕，自不應因而使其受不利益。故如債權係基於雙務契約而發生者，於一方當事人將債權讓與後，有法定解除之原因發生，經他方當事人行使解除權時，因解除權之行使發生溯及效力，致契約自始歸於無效，受讓人之債權自歸於消滅（最高法院95年度台上字第1777號判決要旨參照）。最高法院此判決所舉解除權之行使所生之對抗事由，應僅係例示，基此法理所欲保護者，乃係因債務人對債權讓與不得拒絕，不應因債權讓與之結果使其受不利益，尤其在債權同一性之情形下，更不應使債務人因而受不利益，並可杜絕債權人預期對債務人可能負有債務而事先讓與對債務人之債權以規避債務人之求償。準此意旨，本乎債權同一性，以及不能使被上訴人因債權讓與蒙受不利益，或陷於不利之地位，因而上訴人與國宮公司之特別約定，不因債權讓與而不同，更不得因被上訴人另覓廠商所支出之費用及損失係發生在「受債權讓與通知後」而不同。故被上訴人自得以系爭契約第21條第(4)、(5)項約定，對抗上訴人。可見被上訴人所得主張抵銷之時點，尚不以已於100年11月8日或同年月30日已發生之債權為限。 ⒉茲就被上訴人主張之項目及金額分述如下： ⑴代執行預付款3,271,019元部分：被上訴人因被國宮公司之下包誠益工程行追討工程款，因而代為支付誠益工程行本金3,242,976元、利息27,543元及督促程序費用500元，合計3,271,019元，固據被上訴人於原審提出原審法院民事裁定及簽與預借條（均影本見一審卷㈠第102-105頁，本審卷第94頁）為證。惟此部分係因被上訴人就誠益工程行聲請核發之支付命令逾期提出異議所生，為可歸責於被上訴人自身之事由所造成，核與前述最高法院95年度台上字第1777號判決要旨所例示之情節不同，此部分之事由既發生於100年11月30日系爭〈債權讓與同意書〉生效後，即與民法第299條規定得對抗受讓人之要件不合，自不容被上訴人對上訴人主張抵銷。 ⑵終止契約另行發包費用7,190,780元部分：被上訴人抗辯因國宮公司履約逾期經終止後而另行發包支出7,190,780元，已如前述，並有其提出之求償項目及工程結算明細表（總表）為證（見本審卷第105~109頁），並經監造漢明公司確認確為被上訴人為改善國宮公司營造施作工程缺失所產生之所有工務、勞安等必要費用（見本審卷第357頁），縱漢明公司就此部分未實際監造，亦不能貿然推翻其因監造系爭工程所確認該部分施作之必要及合理性，上訴人並未舉出被上訴人支出各該費用之項目及金額有何非必要或不合理之實證，徒以該部分工程非漢明公司所負責監造，即否認被上訴人另行發包施作該部分之必要性及合理性（見本審卷第517-518頁），殊不足取。被上訴人此部分之支出合於系爭工程契約第21條第(4)項之約定，雖其發生在被上訴人與國宮公司終止系爭工程契約後，然既係出於同一工程契約所衍生之債權，被上訴人原得依系爭工程契約第21條第(4)、(5)項約定扣發廠商應得之工程款，是以縱然國宮公司於100年11月8日已讓與上訴人部分工程款債權，於此情形，如不許被上訴人就此為抵銷，將使被上訴人徒然失去系爭工程契約之權利而蒙受不利益，有違系爭工程契約上述約定被上訴人得就另行發包扣發工程款之本旨，是以被上訴人據以主張抵銷，實無不合。上訴人主張此部分之金額係系爭債權讓與通知後所生事由，不得對抗上訴人而主張抵銷云云（見本審卷第347、472頁），已非可採。且工程之發包或決標金額並不等同驗收或結算金額，承包廠商並非當然得全額取得發包或決標金額。查此部分本應由國宮公司於原有工程款項中改善，上訴人本無須再額外支出工程改善款，惟國宮公司既不進場施作，而由被上訴人終止契約後「改善」國宮公司未完成工程所支出，即係因此而「增加」之費用或損失，該增加部分之金額並非原應再支付國宮公司之工程費用，上訴人主張被上訴人無庸支付剩餘工程款額予國宮公司，並未因此增加任何費用，反倒尚有剩餘款項云云（見本審卷第475頁），顯然無視國宮公司就未完成工程之改善本係其原應施作之責任，已有誤會，而不足採。是以縱該部分之費用支應，在機關預算中雖仍須在系爭工程款原有預算科目項下勻支，就被上訴人而言原可不必支用，自不能認被上訴人係在該工程款科目項下支應，即謂非因終止契約後另行發包所「增加」之費用或損失。上訴人徒以上開主張遽認被上訴人受有利益，並無可取。是以被上訴人顯無民法第216條之1基於同一原因事實受有損害（應支付上開費用）並受有利益（免給付國宮公司）之情事，則上訴人舉系爭工程契約原發包及變更後之總工程經費額，並以被上訴人無庸支付剩餘工程款額予國宮公司等語，而援引民法第216條之1損益相抵規定為主張，亦無可取。又關於違約金之前開約定與系爭工程契約第21條第(4)、(5)項約定之情形有別，填補之損害亦不同，自不容混為一談，併予敘明。 ⑶工程逾期違約金20,539,519元部分：國宮公司因逾期違約應給付之違約金額為20,539,519元，已如前述，此部分自得對抗上訴人而主張抵銷。至於被上訴人就此主張抵銷之金額74,605,526元，就超過上述得抵銷之金額外，自非正當。上述得由被上訴人主張抵銷之⑵+⑶之金額合計為： 27,730,299元。 ⒊被上訴人就系爭工程經結算後尚未給付國宮公司之工程款額為15,344,909元，已如前述。被上訴人既已對上訴人主張以上開得抵銷之項目與金額，與尚未給付國宮公司工程款金額為抵銷，則經抵銷後，上訴人並無得再為請求被上訴人給付其所請求之金額。是其依與國宮公司債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付如其主張之1,578,850元之本息，即非正當，要難准許。七、綜上所述，上訴人依債權讓與及系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付1,578,850元之本息，尚非正當，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其已失附麗之假執行聲請，經核並無違誤。上訴論旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 1 月 12 日工程法庭審判長法官蘇清恭法官羅心芳法官翁金緞上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。中華民國 106 年 1 月 12 日書記官許美惠【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院105年度建上更㈠字第2號

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