臺灣高等法院 臺南分院105年度重上字第52號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 01 月 17 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度重上字第52號上　訴　人　拓和工程股份有限公司
法定代理人　曾啟偉
訴訟代理人　周進文　　律師
被上 訴 人　元翎精密工業股份有限公司
法定代理人　王德鑫
訴訟代理人　陳俊茂　　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度重訴字第55號），
提起上訴，本院於105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審法院起訴主張：
㈠兩造於民國（下同）103年8月27日簽訂合作備忘錄(下稱系
爭備忘錄)，約定由被上訴人提供坐落雲林縣○○鎮○○○
路00號廠房(下稱系爭廠房)之屋頂等必要配電場所及輸配電所需空間，由上訴人投資興建太陽能發電廠（下稱發電廠），而上訴人應給付自電廠併網日起收取發電廠躉售電費總額百分之6為租金，作為被上訴人提供系爭廠房屋頂等場所空
間供上訴人設置興建發電廠之對價。
㈡系爭廠房固為被上訴人所有，但系爭廠房坐落之基地則為其向科技部中部科學工業園區管理局(下稱中科管理局)所承租，因上訴人設置興建發電廠所需使用之場所及空間，除系爭廠房之屋頂外，另包含土地，因此，兩造系爭備忘錄第2條
第1項第3款約定被上訴人應提供設置電廠所需之必要配電場所及輸配電所需空間，不另行收取費用；系爭備忘錄第2條
第1項第5款約定提供必要文件協助辦理各項申請作業，以利上訴人辦理系爭備忘錄之相關事務。
㈢為使上開太陽能發電之相關收支獨立，並區分相關之權利義務，兩造於系爭備忘錄第2條第2項第1款約定由上訴人「成
立SPV公司，以該公司為主體辦理各項為設置電廠必要作業
。」就此上訴人於系爭備忘錄訂立後向主管機關申請設立「雋和二能源股份有限公司」(下稱雋和公司)籌備處，以辦理系爭備忘錄約定設置電廠之必要作業。
㈣兩造簽訂系爭備忘錄後，雋和公司籌備相關作業如下：
1.被上訴人於103年9月18日發函：同意雋和公司籌備處於系爭廠房屋頂，設置太陽能發電設備。
2.上訴人於103年10月20日以雋和公司籌備處名義向中科管理
局提出進駐該園區設置發電廠，中科管理局於103年10月20
日召開研商雋和公司會議，該次會議做成三項決議，其中第一項決議：係關於設置電廠之相關規定條文，而經濟部能源局對於本案係採取鼓勵再生能源推廣設置；第二項決議：係關於電廠設置之技術問題；第三項決議：請中科管理局配合上訴人盡速辦理園區審議委員會提案，以配合經濟部能源局104年度再生能源電能躉購計畫開標期限。
3.中科管理局於103年11月19日發函表示：該局103年11月7日
審議委員會第8次會議決議：⑴本件符合「科學工業園區設
置管理條例」第4條所規定之「園區事業」，准雋和公司在
該園區投資設廠；⑵生產銷售之產品為電力，⑶雋和公司可以所提營運計畫之建廠時程辦理公司登記，並即開始實施投資計畫。於104年1月5日，中科管理局核准雋和公司所提營
運計畫，內容為於系爭廠房(面積約3萬平方公尺)設置發電
廠，裝置容量為4.1百萬瓦。
4.上訴人於104年1月16日以雋和公司名義向中科管理局繳交新臺幣(下同)155,175元之投資保證金。
5.被上訴人於104年2月5日行文表示：同意雋和公司籌備處裝
設太陽光電發電設備總開關於其廠區內土地上。
6.上訴人於104年2月13日以雋和公司籌備處名義向經濟部能源局繳交籌備創設審查費15萬元；又於104年2月9日以雋和公
司名義向中科管理局申請發給裝設太陽光電發電設備總開關之土地之使用同意書；嗣中科管理局於104年2月26日以函文表示該土地係其直接出租予被上訴人，此土地使用同意書應由被上訴人向中科管理局提出申請。
7.依104年3月6日於被上訴人辦公處所召開雋和公司籌備處申
請「元翎虎尾廠太陽能電廠」籌備創設現場勘查會議紀錄所示，該會議紀錄所載應使中科管理局出具土地使用同意書之內容，即為裝設太陽光電發電設備總開關之土地雖位在被上訴人廠區內，但該土地為被上訴人向中科管理局承租，因此應由中科管理局出具同意書，以使上訴人合法於該土地上裝設太陽光電發電設備總開關。上訴人於104年3月19日收受中科管理局之函件及會議紀錄後，行文請求被上訴人使中科管理局提供土地使用同意書。上訴人於104年4月10日因被上訴人遲未使中科管理局出具土地使用同意書，爰以存證信函定期催告被上訴人履行。
8.被上訴人於104年4月20日收受上訴人之存證信函後，回函稱其有配合上訴人各項作業並提出必要文件，被上訴人並主張已使中科管理局出具土地使用同意書（然被上訴人顯然係將轉租屋頂空間及局部辦公室之轉租同意書，與中科管理局要求之土地使用同意書相混淆）。
9.上訴人於104年4月30日就被上訴人寄發之存證信函，特再發函向被上訴人表示土地使用同意書與轉租屋頂空間及局部辦公室之轉租同意書之差異，並定期催告被上訴人使中科管理局出具土地使用同意書。被上訴人於104年5月12日收受上述存證信函後，回函稱其有交付申請書予上訴人。上訴人就此於104年5月18日回函告知被上訴人，該土地使用同意書之申請，應由被上訴人自行向中科管理局提出申請，上訴人並再表示定期催告之旨。被上訴人於104年6月1日，諉稱其已辦
理完畢云云；上訴人於同年月4日，就被上訴人拒絕使中科
管理局出具土地使用同意書，發函解除系爭備忘錄之契約關係。被上訴人於104年6月15日就上訴人表示解除系爭備忘錄之契約關係，回函表示同意。
10.綜上，因系爭廠房坐落之基地係被上訴人向中科管理局所承租，上訴人籌備雋和公司電廠之創設須中科管理局發給土地使用同意書，亦有經濟部能源局於103年10月27日以電子郵
件提出說明，就雋和公司電廠之申請籌設電業應具「土地使用同意書」可證。嗣上訴人以雋和公司之名義向中科管理局提出申請，經中科管理局函覆說明應以被上訴人之名義向中科管理局申請，惟被上訴人卻遲不提出土地使用同意書，並以兩造尚未簽立正式契約為由拒絕向中科管理局申請之，致雋和公司迄今仍未能成立，上訴人業已投入諸多事宜，並因此損失甚鉅。
㈤按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求
。本件被上訴人有遲延給付之情事，經上訴人定期催告後，被上訴人仍不履行給付，上訴人自得解除系爭備忘錄之法律關係，請求被上訴人損害賠償。茲將上訴人所受損害及所失利益，陳明如下：
1.所受損害：⑴台電併聯審查費85,000元。⑵能源局發電廠現勘審查費150,000元。⑶技師費用500,000元。⑷人事費用及雜費2,100,000元。
2.所失利益：電廠設立運轉前2年之利潤9,100,868元，即104
年12月31日電廠設立後至106年12月31日之2年期間之利潤，為依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，屬於所失利益(上訴人依系爭備忘錄第2條約定，兩造約定之出租期間為20年，上訴人先於本件請求最早之2年)。
㈥爰依民法第216條、第260條規定之法律關係，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人11,935,868元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄；其餘如上訴人於原審起訴時訴之聲明；被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人以下列等語資為抗辯：
㈠兩造於103年8月27日簽訂系爭備忘錄，約定由其提供系爭廠房屋頂供上訴人興建及投資發電廠；上訴人則同意以電廠併網日起，由被上訴人收取電廠躉售電費總額百分之6為租金
。然因系爭備忘錄僅約定雙方初步合作方向，就彼此間詳細權利義務，在簽訂系爭備忘錄後，雙方仍繼續進行，故系爭備忘錄第6條特別約定：乙方(按即上訴人)於簽約日起一年
內未進行任何台電併聯申請作業，或雙方簽訂正式合約，則甲方(按即被上訴人)有權中止本備忘錄。
㈡雙方簽訂系爭備忘錄後，被上訴人即全力配合上訴人進行發電廠之籌備，上訴人若需被上訴人提供公司相關函件，以作為上訴人或雋和公司向相關單位辦理各項申請作業之用，其程序均係由被上訴人在公司函件中用印後，交付予上訴人或雋和公司，再由上訴人或雋和公司負責遞送予所需單位。詎上訴人因故未能持續雋和公司發電廠業務，卻指稱係因被上訴人未能使中科管理局提供雋和公司「裝設太陽光電發電設備總開關」所需之土地使用同意書所致；然就該總開關之裝設使用，被上訴人除先於104年2月5日以元翎管字第1040205號函通知雋和公司表示同意外；另於104年3月2日以元翎(研發)字第1040014號函附元翎(研發)字第1040015號函予雋和
公司；並於104年5月12日以存證信函再度告知上訴人；參酌上開元翎(研發)字第1040015號函，受文對象為中科管理局
，主旨為：敬請貴單位同意被上訴人局部土地租予雋和公司(籌備處)裝設太陽光電發電設備總開關，即係請中科管理局同意被上訴人轉租部分土地予雋和公司裝設總開關，被上訴人實不知有何違反系爭備忘錄。
㈢被上訴人從未拒絕向中科管理局申請土地使用同意書：
1.中科管理局函正本收受者為雋和公司，該函要求雋和公司儘速與被上訴人簽訂租賃契約，以憑發給土地使用同意書。而被上訴人與上訴人簽訂系爭備忘錄後，即積極主動與上訴人(或雋和公司)商談正式租賃契約內容，惟因雙方對於某些事項尚未達成合意(如：上訴人在系爭備忘錄第2條第1項第1款，原承諾同意以電廠併網日起，由被上訴人收取電廠躉售電費總額百分之6為屋頂租金，之後卻因故要求縮減為百分之5，為被上訴人所無法接受)，故一直無法簽訂正式租賃契約
，此並非可歸責於被上訴人。
2.上訴人於起訴狀指稱渠於收受中科管理局發給函件後，即於104年3月19日以(104)管字第1040219號函郵寄通知被上訴人，請求被上訴人在「元翎土地使用同意書」、「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」用印，然經被上訴人查閱公司信件收文簿，並未查得曾有收受上開函件紀錄，此部分應由上訴人負舉證之責。
3.此外，依系爭備忘錄第2條第1項第5款約定，被上訴人就電
廠申請作業係被動配合提供上訴人(或雋和公司)所要求之必要文件，而上訴人據以提起本訴之原因，則係以上訴人曾分別於104年4月10日、4月30日以存證信函通知被上訴人，卻
未獲被上訴人配合為據。然參酌上開存證信函內容，係分別請求被上訴人提供「土地使用同意書」、「總開關所需使用土地之同意書」，均未提及租賃契約書；而就上訴人所稱總開關之裝設使用，被上訴人除先於104年2月5日以公司函通
知雋和公司予以同意外；另於104年3月2日以元翎(研發)字
第1040014號函附元翎(研發)字第1040015號函予雋和公司，並於104年5月12日以存證信函再度告知上訴人，故被上訴人從未拒絕向中科管理局申請土地使用同意書。
㈣系爭備忘錄第6條所稱之正式合約，理應為被上訴人與雋和
公司間之租賃契約：
1.兩造簽訂系爭備忘錄時，因尚未成立雋和公司，故以上訴人為系爭備忘錄之當事人，依系爭備忘錄第2條第2項第1款約
定，上訴人成立SPV即雋和公司後，即由雋和公司為主體，
與被上訴人辦理後續設置電廠必要作業，此可由被上訴人與雋和公司間聯絡相關函文可證。實際執行電廠業務者為雋和公司，亦即可能使用被上訴人公司廠房屋頂、土地者亦為雋和公司，故租賃契約理應存在於雋和公司與被上訴人間，方屬合理。
2.倘上訴人所稱系爭備忘錄第6條所謂「正式合約」，係指兩
造將來就承租細節再行簽訂之契約，而非指被上訴人與雋和公司所簽立之契約，則被上訴人就同一出租標的，需分別與上訴人及雋和公司簽訂租賃契約，顯不合理。
㈤被上訴人並無與雋和公司簽訂正式租賃契約之義務，且正式租賃契約未能簽訂，不可歸責於被上訴人：
1.就系爭備忘錄第6條約定內容所指正式合約，上訴人所稱其
係指兩造將來就承租細節再行簽立之契約而非指被上訴人與雋和公司所簽立之契約；然卻又提出「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」，當事人卻為被上訴人與雋和公司，而非兩造，前後已有矛盾。
2.系爭備忘錄第6條既有約定「…乙方於簽約日起一年內未進
行…或雙方簽訂正式合約，則甲方有權中止本備忘錄。」可見被上訴人並無與上訴人或雋和公司簽訂正式租賃契約之義務，否則被上訴人豈有在雙方未能簽定正式契約情況下，擁有終止系爭備忘錄之權利。
3.被上訴人在租賃契約協商過程，固曾提出4,000萬元之履約
保證金要求，惟此乃一般租賃契約均有之押金習慣，以防租賃契約期滿或因故終止時，承租人有積欠租金、損壞租賃物或其他損害出租人情事，出租人即得由押金取償。本件被上訴人參考業界有關出租房舍屋頂設置太陽能光電發電系統習慣，提出以系統設置容量每KW為1萬元之履約保證金，即本
件所需履約保證金為4,000KW×l萬元＝4,000萬元，並將該
參考文件提供予上訴人，即便上訴人對被上訴人所提出之履約保證金要求認定過高，亦應與被上訴人協商降低，然上訴人卻從未再與被上訴人協商租賃契約相關事宜，故正式租賃契約未能簽訂，其原因不可歸責於被上訴人。兩造無法簽定「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」，主要應係上訴人怠於與被上訴人協商契約內容，非可歸責被上訴人。
4.上訴人雖稱雋和公司(籌備處)無法完成電廠之籌備，係因中科管理局未發給土地使用同意書；然上訴人迄未提供經濟部能源局駁回雋和公司電廠創設之文件，故雋和公司未能創設電廠，是否與中科管理局未發給土地使用同意書具有因果關係，上訴人並未舉證。
㈥.綜上，被上訴人既無違反系爭備忘錄情事，上訴人請求所
受損害、所失利益，即無理由。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第319頁）：
㈠兩造於103年8月27日簽訂系爭備忘錄。
㈡兩造至今尚未依系爭備忘錄之約定簽訂正式合約。
㈢被上訴人尚未與訴外人雋和籌備處簽訂正式租賃契約。
㈣上訴人於104年8月21日在原審起訴狀附件提出之原證1至19
、105年1月12日補充起訴理由4狀附件提出之原證23、105年1月15日補充起訴理由5狀附件提出之原證24至26、105年3月25日補充起訴理由6狀附件提出之原證27，上開所示文書均
為真正。
㈤被上訴人於105年2月2日之答辯狀3附件提出之被證1至3、105年4月27日辯論意旨狀附件提出之被證4，上開所示文書均
為真正。
四、得心證之理由：
㈠本件上訴人主張：被上訴人遲不提出土地使用同意書，並以兩造尚未簽立正式契約為由拒絕向中科管理局申請，致其投入諸多事宜，因此損失甚鉅；被上訴人有遲延給付之情事，經其定期催告後，仍不履行給付，其自得解除系爭備忘錄之法律關係，請求被上訴人賠償其所受之損害等語；惟為被上訴人堅決否認，並以前詞抗辯。依此，本件首應予以審究者厥為：雋和公司無法完成發電廠之籌備創設，是否與上訴人未取得中科管理局核發土地使用同意書間具有因果關係？經查：
1.上訴人主張：兩造簽訂系爭備忘錄，約定由被上訴人提供系爭廠房之屋頂等必要配電場所及輸配電所需空間，供上訴人投資興建發電廠，上訴人則應給付被上訴人自電廠併網日起收取電廠躉售電費總額百分之6為租金等情，為兩造所不爭
執，且有系爭備忘錄附卷可憑（見原審卷第25、26頁），自堪信為真實。
2.依電業登記規則第3條規定，經營太陽能發電業申請程序分
為籌備創設、施工許可及成立給照等三階段。而籌備創設階段應備文件包括籌設計畫書、發電廠廠址土地使用同意書及地政機關意見書（但再生能源發電設備全數設置於建築物屋頂者，發電廠址地政機關意見書得以該建築物所有權人同意書及建築物使用執照代之）、地方主管機關同意函、環境影響評估核准文件、金融機構融資意願書及發電廠之電源線引接同意書等；本件雋和公司籌備處申請「元翎虎尾廠太陽能電廠」之籌備創設案，被上訴人已於103年9月18日以元翎管字第103091803號函同意將中科虎尾廠區內屋頂出租予雋和
公司（籌備處）在屋頂裝設4.1MW太陽能設備（見原審卷第
27頁）；惟因該建築物坐落在○○鎮○○段19地號，土地所有權人為中華民國，由被上訴人向土地管理機關中科管理局所承租興建，本發電廠廠址土地使用同意書應由土地承租人及土地管理機關本於權責依雙方土地租賃契約相關規定辦理，有兩造所不爭執之經濟部能源局104年12月16日能電字第
10400018870號函附卷可稽（見原審卷第227至229頁）；亦
經該能源局於105年11月2日以能技字第10500192000號函覆
本院：即依再生能源發電設備設置管理辦法第5條第1項第3
款第2目規定，被上訴人非設置場址土地所有權人，本件仍
應檢附土地所有權人即中科管理局之同意使用證明文件等語在卷（見本院卷第265至266頁）；又依兩造所不爭執之中科管理局104年2月26日中建字第1040004506號函所示，雋和公司為向經濟部能源局申請「元翎虎尾廠太陽能電廠籌設許可」需要，以104年2月9日（104）管字第104020901號函向中
科管理局申請出具土地同意使用證明，經中科管理局以上開函文函覆以「…二.查元翎精密工業股份有限公司（下稱元
翎公司）自建廠房擬轉租貴公司案，前經本局104年1月14日中建字第1040001047號函原則同意（副本諒達），並請貴公司儘速與元翎公司完成簽訂租賃契約後影送相關資料至本局備查，迄今尚未獲復，合先敘明。三.有關申請土地同意使
用證明一節，因元翎公司未將上述轉租契約書送本局備查，加以本案土地承租對象為元翎公司，故請洽元翎公司來文檢附轉租契約書並說明同意貴公司於承租土地設置太陽光電發電總開關設備後，再憑辦理。」（見原審卷第55頁）。足認雋和公司於籌備創設階段，確需依電業登記規則第3條規定
提出中科管理局出具之土地使用同意證明，而中科管理局依其權責出具土地使用同意證明之前提，需由雋和公司與被上訴人簽訂轉租契約書後，將該轉租契約書提交中科管理局，並由被上訴人說明同意雋和公司於承租土地設置太陽光電發電總開關設備後，中科管理局始得憑以辦理出具土地使用同意證明事宜；應堪信為真實。故上訴人主張：再生能源發電設備發電之電廠，其發電設備如設置於建築物屋頂者，僅由建物所有權人提出同意書即可，無需由土地所有權人提出土地使用同意書，又如發電設備有部分使用土地時，始須由土地所有權人就發電設備使用之土地範圍，提出土地使用同意書云云，於法尚有未合，尚不可採。
3.又兩造間尚未簽定上開租賃契約（正式契約），雋和公司與被上訴人間亦未簽訂正式轉租契約，且中科管理局並未核發土地使用同意書等情，為兩造所不爭執，則依前開說明，雋和公司就電業登記規則第3條所規定於籌備創設階段應具備
之文件已有欠缺；依上說明，上訴人主張：此與其未取得中科管理局核發土地使用同意書，無具有因果關係云云，即有未合，是被上訴人抗辯：雋和公司籌備處無法完成電廠之籌備創設，與其未取得中科管理局核發土地使用同意書間具有因果關係等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈡被上訴人是否有與雋和公司籌備處簽訂租賃契約之義務？
依兩造簽訂系爭備忘錄所載，係約定由被上訴人提供其坐落雲林縣○○鎮○○○路00號之系爭廠房屋頂等必要配電場所及輸配電所需空間，供上訴人投資興建發電廠，上訴人則應給付被上訴人自電廠併網日起收取電廠躉售電費總額百分之6為租金等情，已如前述；又依系爭備忘錄第2條第2項第1款約定，上訴人應「成立SPV公司，以該公司為主體辦理各項
為設置電廠必要作業。」而上訴人於系爭備忘錄簽訂後已向主管機關申請設立雋和公司籌備處，以辦理系爭備忘錄約定設置電廠之必要作業，亦為兩造所不爭執；另雋和公司於籌備創設階段，應依電業登記規則第3條規定提出中科管理局
出具之土地使用同意證明，且中科管理局需待雋和公司與被上訴人簽訂轉租契約書，應將該轉租契約書提交中科管理局，且由被上訴人說明同意雋和公司於承租土地設置太陽光電發電總開關設備後，中科管理局始得憑以辦理出具土地使用同意證明，復如前述。則兩造為履行系爭備忘錄之約定，就被上訴人與雋和公司籌備處間租賃契約之簽訂，自應認均互負有積極協商促成租賃契約簽訂之義務。是上訴人主張被上訴人有與雋和公司籌備處簽訂租賃契約之義務，應堪採信。㈢被上訴人與雋和公司未簽立太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書，是否可歸責於被上訴人？查：
1.兩造為確定正式契約之內容，先由上訴人於103年9月18日以電子郵件提出「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」草案（見原審卷第273至284頁），交由被上訴人審閱；又於同年10月2日以電子郵件提出「太陽光電電廠專案建物屋頂租
賃契約書」草案（見原審卷第285至295頁），交由被上訴人審閱；嗣被上訴人就上揭草案，於同年10月6日以電子郵件
提出「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」（見原審卷第297至309頁）草案，交由上訴人審閱。嗣因被上訴人於同年11月間告知上訴人有關貸款銀行要求被上訴人簽立拋棄租賃權同意書，及上訴人要求調降租金為百分之5之事，致兩
造互有歧見，俟關於「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」正式契約內容之討論因而延宕。其後被上訴人通知上訴人於104年3月5日前往被上訴人公司繼續商討正式契約之內
容，兩造就該次會議討論事項大部分均未能達成共識，而留待下次會議討論；嗣雖經被上訴人於104年3月17日以電子郵件聯絡上訴人再行協商，惟兩造就前開「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」未能達成共識部分，並無任何會議協商討論，致兩造迄未簽訂前開租賃契約書等情，已為兩造所不爭執（見原審卷第313至316、389頁），且有兩造不爭執
其真正之上開「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」草案、會議紀錄（見原審卷第367至377頁）及雙方無法達成合意希望回應上開電子郵件附卷可憑，堪信為真實。
2.依兩造簽訂之系爭備忘錄所載及前揭之說明，有關上開「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」之簽訂，於兩造未來租賃期間內之權利義務影響甚大，本有待兩造積極協商討論，就未能達成共識部分化異為同，共創兩造之利益。而觀諸上訴人就前開「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」之提出與討論過程，除於104年3月5日經被上訴人通知前往被
上訴人公司開會當面商討契約內容外，均僅以電話或電子郵件與被上訴人間接聯絡（見原審卷第313至316頁筆錄），甚至於104年3月17日經被上訴人以電子郵件聯絡上訴人再行協商討論租賃契約內容，亦未再有何欲與被上訴人協商討論之行為或表示，準此，就前揭租賃契約未能簽訂，尚難認有何可歸責於被上訴人之情事。
3.綜上，上訴人以被上訴人依系爭備忘錄第2條第1項第5款約
定有「提供必要文件協助辦理各項申請作業」之義務為由，主張未簽立上開租賃契約書，係可歸責於被上訴人云云，為無可採。是上訴人於此主張：依系爭備忘錄約定，被上訴人不得以兩造尚未簽立正式契約為由而拒絕履行系爭備忘錄之義務；蓋系爭備忘錄第6條既約定同時進行向經濟部能源局
申請躉售電資格、進行台電併聯申請作業事宜，並非兩造簽立正式契約後，再行辦理經濟部能源局申請躉售電資格、進行台電併聯申請等電廠籌備創設事宜，原審判決以兩造尚未簽立正式契約為由而認定被上訴人拒絕使中科管理局出具土地使用同意書，不負遲延給付責任，係有違誤云云，尚有誤會。
㈣被上訴人未依中科管理局104年2月26日中建字第1040004506號函說明三所示提出「轉租契約書」予中科管理局，是否可歸責於被上訴人？按：
1.如前所述，被上訴人與雋和公司間就「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」之未簽訂，既不可歸責於被上訴人，則被上訴人未能依中科管理局104年2月26日中建字第1040004506號函說明三所示提出「轉租契約書」予中科管理局，自難認有何可歸責於被上訴人之處。而被上訴人依系爭備忘錄第2條第1項第5款之約定，雖有「提供必要文件協助辦理各項
申請作業」之義務，惟前開租賃契約之簽定，兩造既均互負積極協商促成契約簽訂之義務，上訴人自無逕為要求被上訴人依其所擬租賃契約逕予用印後提出予中科管理局之權利。是上訴人主張被上訴人未依中科管理局上開函示提出「轉租契約書」予中科管理局，係可歸責於被上訴人云云，自非可採。
2.上訴人雖主張：中科管理局上開函文所指「轉租契約書」係指關於總開關設置所需土地部分之轉租契約書云云。惟依兩造所不爭執「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」第1
條（見原審卷第285及297頁），已載明履約地點為系爭廠房廠址內建物屋頂與周邊基地，則是否有必要再行就總開關設置所需土地部分簽訂轉租契約書，已非無疑；且中科管理局前開函文亦僅敘明「請雋和公司儘速與被上訴人完成簽訂租賃契約後送相關資料至該局備查，及請雋和公司洽被上訴人去文檢附轉租契約書，並說明同意雋和公司於承租土地設置太陽光電發電總開關設備」等語，並未要求需就設置太陽光電發電總開關設備所需使用土地另訂轉租契約甚明。況中科管理局縱有要求需就設置太陽光電發電總開關設備所需使用土地另訂轉租契約，上訴人亦自承從未與被上訴人談過需就設置太陽光電發電總開關設備所需使用土地另訂轉租契約事宜等語無訛在卷（見原審卷第352頁）；則被上訴人雖未提
出，亦難認有何可歸責於被上訴人之情事。
㈤上訴人另主張其曾分別於104年4月10日、同年月30日，以存證信函通知被上訴人，卻未獲其配合，被上訴人已違反系爭備忘錄第2條第1項第5款約定之義務云云。惟經本院核閱前
揭存證信函所載，其中104年4月10日之存證信函，係請求被上訴人提出「土地使用同意書」；而104年4月30日之存證信函，係請求被上訴人提供「總開關所需使用土地之同意書」；有該存證信函在卷可按（見原審卷第69至72、87至92頁）。而就上訴人所稱「總開關所需使用土地之同意書」部分，被上訴人除先於104年2月5日以函文通知雋和公司予以同意
外（見原審卷第51頁）；又於104年3月2日依序以元翎（研
發）字第1040014號函、元翎（研發）字第1040015號函分別寄發予雋和公司、中科管理局（見原審卷第97至103頁）；
復於104年5月12日以存證信函再度告知上訴人，有上開函文、存證信函等附卷可參；顯然上訴人以上開104年4月10日、30日存證信函通知被上訴人前，被上訴人即已以前開函文檢附位置圖通知雋和公司、中科管理局，分別說明同意雋和公司使用如各該位置圖所示土地裝設太陽光電發電設備總開關無訛。上訴人謂被上訴人遲未提出上開「總開關所需使用土地之同意書」，經其催告仍拒不提出，違反系爭備忘錄第2
條第1項第5款約定之義務云云，尚與事實有違，自不能採為有利於其之認定。
㈥按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。本件被上訴人未與雋和
公司簽訂「太陽光電電廠專案建物屋頂租賃契約書」，及未能依中科管理局104年2月26日中建字第1040004506號函說明三所示提出前開租賃契約書予中科管理局，既非可歸責於被上訴人，則依前開規定，被上訴人自不負遲延責任。另就中科管理局上開函文所示要求被上訴人說明同意雋和公司於承租土地設置太陽光電發電設備總開關設備乙節，被上訴人既已於104年2月5日、同年3月2日先後以函文檢附位置圖通知
雋和公司、中科管理局，說明同意雋和公司使用如各該位置圖所示土地裝設太陽光電發電設備總開關事宜，已如前述，則被上訴人自亦難認有何遲延提出或違反系爭備忘錄第2條
第1項第5款約定義務可言。是上訴人以依系爭備忘錄之約定，被上訴人就中科管理局104年2月26日中建字第1040004506號函所示有提出「轉租契約書」及「總開關所需使用土地之同意書」之義務，惟被上訴人有遲延給付之情事，經其於104年4月10日、4月30日先後以存證信函定期催告被上訴人履
行後，被上訴人仍不履行為由，主張解除系爭備忘錄之法律關係云云，於法自屬無據。上訴人於此雖又主張：上訴人係以雋和公司名義提出申請(雋和公司即為系爭備忘錄第2條約定之SPV公司)，向經濟部能源局申請躉售電資格或進行台電併聯申請作業，雋和公司為申請籌備創設電廠之主體，但非系爭備忘錄之契約主體，系爭備忘錄之契約主體仍為兩造。從而，系爭備忘錄第6條所謂正式合約，係指兩造將來就承
租細節再行簽立之契約，而非指被上訴人與雋和公司所簽立之契約云云，核屬誤會；兩造不爭執上訴人或雋和公司籌備處均未與被上訴人達成何系爭備忘錄約定之租賃契約或轉租契約，被上訴人自無從獲中科管理局准許使用土地之上揭土地使用同意書，難認上訴人此之主張即可為有利上訴人之認定，而令被上訴人即有可歸責之情事。
㈦依上，被上訴人並無違反系爭備忘錄約定之情事，上訴人主張解除系爭備忘錄之法律關係，並請求損害賠償，於法即有未合。
五、綜上所述，被上訴人抗辯，尚屬可採；上訴人主張因被上訴人違約而解除系爭備忘錄之法律關係，洵無可採；從而，上訴人依民法第216條、第260條之規定，請求被上訴人賠償其所受損失及所失利益合計11,935,868元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息，為無理由；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決暨駁回其假執行之聲請，經核並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。上訴人復於本院聲請傳喚雋和公司籌備處之申請人吳政樺為證人，以證明上訴人有繳納「台電併聯審查費」及「能源局發電廠現勘審查費」等情，縱然屬實，亦與本件之認定無關，經核亦無必要，合併說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日民事第五庭 審判長法 官 張世展

法 官 夏金郎

法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 歐貞妙

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。