臺灣高等法院 臺南分院106年度上更㈢字第10號

• 裁判案由: 返還土地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 10 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決
106年度上更㈢字第10號上　訴　人　劉美香　　住臺南市○○區○○路00巷00號
訴訟代理人　邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
被上訴 人　劉郭新菊　住臺南市○○區○○里○○00號
訴訟代理人　李合法律師
劉芝光律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年6月7日臺灣臺南地方法院100年度訴字第1527號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於109年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段000-0地號、地目田、面
積1,321㎡土地返還上訴人及全體共有人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段（下稱○○段）000-0地號
、地目田、面積1,321㎡土地（下稱系爭土地）為上訴人及訴
外人劉榮文、劉淑英所共有，應有部分各為1/4、1/2、1/4
。惟系爭土地自民國（以下如未另記載者，均指民國）71年間起，即遭被上訴人無權占有迄今。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人將系爭土地返還
上訴人及全體共有人。原審為其敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴。並聲明：㈠原判決關於後列第2項不利於上訴人
部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地返還上訴人及全體共有人【上訴人於原審原請求被上訴人應將系爭土地上之作物清除回復原狀及給付不當得利部分，嗣於本院前審業經撤回，被上訴人就其撤回未於10日內提出異議，視為同意撤回（見本院上字卷第129-139頁），是該部分聲明，未繫屬本院，
不另論述】。
二、被上訴人則辯以：訴外人即被上訴人之婆婆劉陳招治（74年6月20日死亡）於日據時期昭和（以下就日據時期昭和年間
均簡稱昭和）4年（即18年）間，以當時貨幣125圓向訴外人即上訴人之祖父劉茶，購買系爭土地應有部分1/2（下稱系
爭買賣關係），並經劉茶交付土地用以耕作，劉陳招治死亡後，由被上訴人及訴外人即被上訴人之配偶劉振昌（89年3
月3日死亡）本於繼承及系爭買賣關係有權占有系爭土地，
被上訴人並非無權占有，上訴人請求被上訴人將系爭土地返還上訴人及全體共有人，於法無據。原審判決駁回上訴人之訴，並無不當，並聲明：上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用
同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈依日據時期土地謄本記載，坐落改制前臺南縣○○鄉（現臺南
市○○區）○○段000-0地號土地在昭和14年原為劉茶（民前15
年11月24日生、44年1月24日死亡）及訴外人即上訴人之叔
祖父劉荷畜共有（應有部分各為1/2）；於35年土地總登記
時仍為上開記載應有部分各1/2；於50年間上開土地分割為000-0（即系爭土地）、000-00地號，應有部分仍為劉茶、劉荷畜共有，應有部分各1/2；於57年間劉荷畜之應有部分為
劉榮文繼承登記；於81年5月16日劉茶之應有部分為訴外人
即上訴人之父劉永齡及叔叔劉金水繼承登記，應有部分各1/4；81年12月11日再由上訴人繼承劉永齡之應有部分1/4。系爭土地現登記為劉榮文、劉淑英及上訴人共有，應有部分各為1/2、1/4、1/4。
⒉上訴人及其他共有人劉金水、劉榮文等人於83年11月19日向改制前之臺南縣西港鄉公所聲請調解，請求劉振昌返還系爭土地，惟劉振昌拒不返還而調解不成立（下稱83年調解案），劉振昌於89年3月3日死亡。
⒊系爭土地現全部由被上訴人占有使用中。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人是否無權占有系爭土地？
⒉若是，則上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規
定，請求被上訴人返還系爭土地予全體共有人，於法是否有據？
四、得心證之理由：
㈠兩造就系爭土地自日據時期起迄今，依土地謄本記載之共有、分割前後、繼承登記等情形。劉茶之出生及死亡日期，83年調解案之經過，劉振昌已於89年3月3日死亡。系爭土地現全部由被上訴人占有使用中等事實，均不爭執（見不爭執事項⒈至⒊）。且有上訴人提出系爭土地登記第2類謄本、地籍
圖謄本、系爭土地現況照片及示意圖、劉茶之戶籍資料等（見原審營調字卷第10、13頁，本院更㈡卷一第189-192、249-
253、281頁）及被上訴人提出系爭土地登記第2類謄本、劉
振昌之個人除戶謄本、土地登記簿舊簿等（見原審營調字卷第28頁、訴字卷第82頁，本院更㈢卷二第131-137頁）為證。
復經原審依職權調取劉振昌之個人除戶資料查詢結果（見原審訴字卷第45頁）及向臺南市佳里地政事務所調取系爭土地之登記資料，有該所100年12月22日所登記字第1000010854
號函及附件、101年2月14日所登記字第1010001227號函及附件（見原審訴字卷第11-17、53-71頁）可稽。另原審依上訴人聲請向臺南市西港區公所調取83年調解案資料，有臺南市西港區公所101年4月24日所秘字第1010004632號函及檢附調解相關資料（見原審訴字卷第173-181頁）可稽。並經本院
於101年8月31日會同兩造勘驗系爭土地，製有勘驗筆錄暨附圖（見本院上字卷第78-79頁）可稽，堪信為真實。㈡按所有
人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。查上訴人為系爭土地之共有人
之一，得行使所有權之權能。又被上訴人不爭執其占有系爭土地全部，已如前述。至被上訴人抗辯其對系爭土地係基於買賣及繼承關係而得合法占有使用，因上訴人否認系爭買賣關係存在，則依民事訴訟法第277條規定，被上訴人自應就
系爭買賣關係存在之有利事實負舉證責任。再按民事訴訟負舉證責任之一方，不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對其未就利己事實盡舉證責任一事，承擔不利益之結果。又須負舉證責任之一方對於應證事實已盡證明之責後，對造如抗辯其不實，提出反對之主張者，就該反對之主張，始應負證明之責。
㈢本件被上訴人所稱得合法占用之權源，係指系爭買賣關係，並經劉茶交付土地用以耕作，劉陳招治及劉振昌死亡後，由被上訴人本於買賣及繼承關係有權占有系爭土地，僅均未辦理所有權移轉登記。而上訴人為劉茶之繼承人，被上訴人基於買賣及繼承關係自得對上訴人主張有權占用等語，並提出84年12月18日以訴外人劉玉記名義出具之證明書（下稱劉玉記證明書）、原臺南縣稅捐稽徵處滯納案件繳款書（下稱滯納案件繳款書）、原臺南縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知單、原臺南縣稅捐稽徵處田賦實物繳納通知單（上述2類通知
單，下分稱稅捐處田賦代金繳納通知單、稅捐處田賦實物繳納通知單，合稱稅捐處田賦代金實物繳納通知單）、原臺灣省嘉南農田水利會（下稱水利會）徵收單（下稱水利會徵收單）、曾文水庫灌溉工程費徵收單（下稱工程費徵收單）、原臺灣省臺南縣政府田賦實物繳納通知單（下稱縣府田賦實物繳納通知單；另就被上訴人所提上述各類繳款書、通知單、徵收單等單據，下合稱A繳費單據，其明細並經被上訴人
整理如本院更㈢卷二第79頁附表一明細表所示）、臺灣糖業公司（下稱臺糖）肥料借據、種蔗生產貸款借據等（見原審訴字卷第26-38頁，本院更㈠卷第34-39頁，更㈡卷一第99-107
頁）為證。然上訴人否認劉玉記證明書之真正，主張：被上訴人提出之A繳費單據充其量僅能證明有代繳部分田賦代金
等費用之情，且兩造均有繳費單據，被上訴人提出之A繳費
單據及借據等，均不足認有系爭買賣關係存在等語，並提出水利會徵收單、原臺灣省臺南縣政府田賦折徵代金繳納收據聯、原臺南縣政府各項稅捐統一補發稅單、縣府田賦實物繳納通知單、原臺南縣政府田賦代金繳納通知單、稅捐處田賦代金繳納通知單及繳款書等（就上訴人所提上述各類徵收單、收據、稅單、繳款書、通知單等單據，下合稱B繳費單據
；見本院上字卷第35-58、60-69頁，更㈡卷一第647-649頁、
卷二第535-567頁）為證。兩造就系爭買賣關係是否存在一
節，多所爭執，依前揭說明，被上訴人自當先證明系爭買賣關係存在。經查：
⒈就被上訴人提出A繳費單據部分之論述：
⑴被上訴人辯以A繳費單據之實際繳費人為訴外人即被上訴人之
公公劉順（別稱劉慶順，下稱劉順）或劉振昌（明細經被上訴人整理如本院更㈠字卷第33頁附表一所示）等語。然就A繳
費單據，其中39年第2期縣府田賦實物繳納通知單僅記載○○
段，而無地號（見本院更㈠卷第34頁）；43年第1期田賦代金
、44年第2期及45年第2期田代滯納案件繳款書，均未記載土地之地號（見原審訴字卷第27-28頁，本院更㈠卷第35頁），
是否為系爭土地之繳費單據已屬有疑。再63年第2期稅捐處
田賦代金繳納通知單記載土地之地號為「000-00」（見原審訴字卷第29頁），非繳納系爭土地稅款，自不得以之做為繳納系爭土地稅款之證明。
⑵就其餘記載土地地號為「000-0」或「000-0等2筆」之A繳費單據，其上記載之情形整理如下：①46年第2期縣府田賦實物
繳納通知單上列載業戶為劉茶（見本院更㈠卷第36頁）。②63
年第2期、64年第2期、65年第2期稅捐處田賦代金實物繳納
通知單上列載納稅義務人均為劉榮文等2人（見原審訴字卷
第30-31頁，本院更㈠卷第37頁）。③64年第1期、65年第2期
、69年第1期水利會徵收單及65年第2期、67年第1期、67年
第2期、68年第2期工程費徵收單上列載納費人為劉茶等2人
或劉茶、負責繳費人為劉振昌（見原審訴字卷第32、34-35
、37-38頁，本院更㈡卷一第99、101頁）。④65年第1期工程
費徵收單上列載納費人及負責繳費人均為劉茶（見原審訴字卷第33頁）。⑤66年第1期水利會徵收單及工程費徵收單列載
納費人為劉振昌（見本院更㈡卷一第103、105頁）。⑥66年第
2期工程費徵收單上列載負責繳費人為劉振昌（見本院更㈡卷
一第107頁）。⑦68年第1期工程費徵收單上列載納費人為劉茶（見原審訴字卷第36頁）。
⑶原審依職權查詢系爭土地之田賦課稅、徵收會費、工程費等法令依據及調取相關資料，經臺南市政府稅務局佳里分局（下稱稅務局佳里分局）函覆略以：①按「非都市土地依法編定之農業用地或未規定地價者，徵收田賦。」、「地價稅或田賦之納稅義務人如左：土地所有權人。設有典權土地，
為典權人。承領土地，為承領人。承墾土地，為耕作權人
。」土地稅法第22條第1項前段、第3條第1項分別定有明文
。②依土地稅法第27條之1規定及行政院76年8月20日台76財字第19365號函示，田賦已自76年第2期停徵。③依現僅存77年及83年土地卡資料，系爭土地於77年至80年間之所有權人為劉茶及劉榮文，應有部分各1/2等語。及水利會函覆略以
：①按「會員在各該農田水利會事業區域內，享有灌溉或農田排水利益或其他依法規或該會章程規定之權利，並負擔繳納會費及其他依法規或該會章程應盡之義務。」、「農田水利會會費，應向享受灌溉或排水利益之會員徵收。」、「農田水利會因實際需要，經主管機關核准或主管機關指定興建之農田水利工程，得向直接受益會員徵收工程費，自各該土地受益第二年起，分年徵收，以工程費總額為限。」農田水利會組織通則第15條第1項、第25條第1項及第26條第1項分
別定有明文。②徵收單納費人為該筆土地之權利人，而負責繳費人為納費人因故不克繳費委由他者繳費之人。③依現存資料，系爭土地於69年間已編為非灌溉地，另依原始會費徵收底冊歸戶帳記載姓名欄為劉茶等2名，備註欄為轉交人○○0
0號劉振昌即為負責繳費人等語。且依水利會灌溉地籍登記
卡所載，系爭土地之面積1,321㎡，其中灌溉、非灌溉面積分
係1,240、81㎡，權利人為劉茶、劉荷畜應有部分各1/2，地址均為○○村，其後劉荷畜部分經刪除，改列劉榮文應有部分
1/2，地址為○○村000號，異動原因為57年6月1日持分即應有
部分移轉，嗣面積1,321㎡全部改列為非灌溉面積，異動原因
為69年第2期編為非灌溉地。以上有稅務局佳里分局101年3
月2日南市稅佳土字第1012502253號函及附件、水利會101年3月3日嘉南財字第1010002809號函及附件（見原審訴字卷第75-76、118-137頁）可稽。
⑷依上開⑶之回覆文及資料，系爭土地無論田賦稅籍或灌溉地籍
資料之權利人均列劉茶為共有人之一，嗣劉茶死亡後，再由劉茶之繼承人繼承之，而無變更權利人為劉陳招治或其繼承人之紀錄。劉振昌亦非列為系爭土地之田賦稅籍或灌溉地籍資料之權利人，而僅係在水利會之原始會費徵收底冊歸戶帳之備註欄記載為轉交人○○00號劉振昌即為負責繳費人，且負
責繳費人為納費人因故不克繳費委由他者繳費之人（詳見原審訴字卷第119頁水利會檢附之該會佳里區管理處101年2月23日佳管行字第1012300335號函之說明欄第3、4項）。至被
上訴人所提A繳費單據，其中僅1期即66年第1期之水利會徵
收單及工程費徵收單將劉振昌列為納費人，然其餘之單據均非如此，再對照上開水利會之回覆文及資料，並未曾將劉振昌列為系爭土地之灌溉地籍資料之權利人之紀錄，甚且其後之繳費單據亦均未列劉振昌為納費人，足見66年第1期之水
利會徵收單及工程費徵收單將劉振昌列為納費人之記載應屬有誤，在此敘明。
⑸是被上訴人固持有A繳費單據，惟上開單據有部分無法證明為
系爭土地之繳費單據，至其餘有關系爭土地之繳費單據，僅得認被上訴人持有該些單據及劉振昌曾列為徵收單之負責繳費人，然繳費單據之繳費原因多端，不限所有權人始得繳納，此由水利會之回覆文及資料記載負責繳費人為納費人因故不克繳費委由他者繳費之人，益徵上情。輔以被上訴人自陳：劉茶與劉順為親族，兩人關係雖未若劉茶與劉荷畜為親兄弟般密切，亦屬熟悉之人，有相當之信賴關係等語，並提出劉氏登魁公派世系表草本（見本院更㈡卷一第83、91-97頁）
為證。以劉茶與劉順間之親誼關係，則劉順或劉振昌代繳相關費用，亦無違常情。縱劉順或劉振昌曾有繳費或持有繳費單據之情，並不足證明其等即對系爭土地有何權利存在。況被上訴人所提之A繳費單據，並非作成於日據時期，無從連
結至系爭土地於日據時期之使用情形，亦無法證明劉陳招治於日據時期有向劉茶買受系爭土地之情。自不得以此認定劉陳招治與劉茶於日據時期有系爭買賣關係存在，而由劉陳招治取得系爭土地之共有權。
⑹再者，上訴人自己也有提出B繳費單據。被上訴人雖辯以：B繳費單據有諸多疑義，不宜就此認定系爭土地之田賦代金、水利會費、工程費等係上訴人家族所繳納或係繳交系爭土地費用所取得等語。惟被上訴人應先證明系爭買賣關係存在，已如前述。是上訴人提出B繳費單據縱有疑義，亦不得因此
解免被上訴人仍應就系爭買賣關係存在之事實負舉證之責任。是被上訴人此部分所辯，並無法為其有利之證明。
⒉另被上訴人提出之臺糖肥料借據、種蔗生產貸款借據，僅得認劉順曾於45、46年間因種蔗向臺糖借款及借領肥料之情，然劉順是基於何原因在系爭土地種蔗或種蔗面積如何等均不明，上開借據並不足證明劉順乃基於系爭買賣關係而在系爭土地種蔗。況被上訴人所提之臺糖肥料借據、種蔗生產貸款借據，並非作成於日據時期，無從連結至系爭土地於日據時期之使用情形，亦無法證明劉陳招治於日據時期有向劉茶買受系爭土地之情。自不得以此認定劉陳招治與劉茶於日據時期有系爭買賣關係存在，而由劉陳招治取得系爭土地之共有權。
⒊就被上訴人提出劉玉記證明書部分之論述：
⑴被上訴人辯以：因83年調解案，劉振昌乃去找劉玉記，由劉玉記口述內容，再由劉振昌記載為書面，經劉玉記當場確認內容無誤後為捺印等語。並舉證人即被上訴人之子劉華南於本院到庭證稱：因為那時我開計程車載劉振昌到劉玉記家，他們在討論土地之事，劉振昌問劉玉記是否知道土地的事情，劉玉記說他知道，劉玉記念給劉振昌聽，劉振昌把它寫下來以後，又念給劉玉記聽，劉玉記聽了以後說沒有錯，因為不會寫字，所以叫劉玉記蓋手印等語（見本院上字卷第103
頁反面）。依被上訴人所辯及劉華南上開證述，劉玉記證明書係劉振昌所書寫，然上訴人否認劉玉記證明書之真正，主張：劉玉記證明書筆跡與劉振昌出席83年調解案，於調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）內留存筆跡不同等語，並聲請送鑑定。查：
①按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之；核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定，民事訴訟法第359條第1項、第3項
分別定有明文。供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，先予說明。
②本件本院前將向臺南市佳里戶政事務所調取之劉振昌60年9月
3日印鑑登記申請書（下稱系爭印鑑登記申請書）原本及劉
玉記證明書原本，先後送請法務部調查局（下稱調查局）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定上開2文
件上之筆跡、筆劃特徵是否相符？是否同為劉振昌1人所有
？經調查局函覆：因送鑑資料不足，歉難鑑定等語。另刑事警察局函覆：因需待鑑證明書之正本原件，及劉振昌本人生前平日於待鑑文件相近期間、以相同書寫方式所寫之證明書內容類同字跡原本多件，故有關待鑑證明書與印鑑登記申請書上字跡是否相符一節，依現有資料無法認定等語。有調查局107年11月5日調科貳字第10703413570號函及附件、刑事
警察局108年7月30日刑鑑字第1080046695號函（見本院更
㈢卷一第373、375、423頁）可稽。
③本院復依上訴人之聲請向臺南市西港區公所調取系爭調解筆錄原本，經該所以109年5月8日所民人字第1090299791號函
覆：系爭調解筆錄原本因逾保存期限業已銷毀等語（見本院更㈢卷二第143頁）。嗣本院於109年7月28日準備程序期日會
同兩造以當庭勘驗程序為之，將兩造爭執為劉振昌書寫筆跡之劉玉記證明書編為甲類資料，另就兩造不爭執為劉振昌書寫筆跡之系爭印鑑登記申請書上「劉振昌」、「○○」、「西
港」、「壹」、「拾」、「貳」之筆跡及系爭調解筆錄上對造人欄「劉振昌」之簽名，均編為乙類筆跡。將上開資料上之相關筆跡以電腦擷取後，進行筆跡比對。勘驗結果：
A.甲類資料上「劉」、「○○」、「劉振昌」等筆跡，就「劉」
字部分，左側上方「卯」及右側刀部之起筆平順，均無筆勢相反之頓點，整體字形呈圓潤；「振」字右側之「辰」下方有連筆，且連筆處呈圓滑狀，「厂」之上方一橫長度有蓋到下方；「昌」字之「日」、「曰」均直筆，轉折處無頓一下；「厝」字部分，「厂」之上方一橫長度有蓋到下方「昔」。乙類資料之系爭印鑑登記申請書中之「劉」字部分，左側上方「卯」及右側刀部之起筆，下筆時均有由左上往右下之頓筆，整體字形稜角分明，筆劃轉勢處尖銳，又字形呈瘦長形；「振」字右側之「辰」下方係分開未連筆；「昌」字之「日」、「曰」均在轉折處有往右下頓一下；「厝」字部分，「厂」之上方一橫均僅劃在一撇之左側上角處短短一點，全未蓋到下方「昔」。乙類資料之調解筆錄之「劉」字部分，為簡體字；「振」字右側之「辰」下方雖有連筆，惟連筆處呈尖銳狀，「厂」之上方一橫僅劃在一撇之左側上角處短短一點，全未蓋到下方；「昌」字之「曰」在轉折處有往右下頓一下。
B.甲類資料上「西港」筆跡，就「西」字部分，口字中間為上寬下窄類似「廿」字之字形，且整體結構上呈現左低右高之斜勢，口字呈圓扁狀；「港」字部分，下方「巳」字有連筆，與右側未分開，下方橫段拉長至尾端明顯超出上方「八」字之右方邊界甚多，又字形圓潤。乙類資料上「西港」筆跡，就「西」字部分，口字中間之筆劃筆順類似「ㄦ」字之字形，且整體結構方正；「港」字部分，下方「巳」字未連筆，左上角有缺口，稜角分明，且該「巳」字並未超過上方「八」字之右方邊界，下方橫段窄短。
C.甲類資料上「壹」、「拾」、「貳」等筆跡，筆勢較圓潤，而乙類文書之筆勢較工整且稜角分明、各筆劃轉折處明顯尖銳。
D.綜上，甲類資料上「劉」、「○○」、「劉振昌」、「西港」
、「壹」、「拾」、「貳」等筆跡運筆屬流暢，其結構佈局、態勢神韻、字形、角度、筆鋒以及筆劃特徵等書寫習慣均與乙類筆跡部分不相似。並製有109年7月28日勘驗筆錄及附件（見本院更㈢卷二第173-181頁）可稽。
④經本院當庭詢問兩造意見，上訴人對此並無意見，被上訴人則辯稱：由乙類筆跡的調解筆錄，劉振昌簽名整體觀之，亦較乙類的印鑑證明簽名為圓潤，且「劉」字、「振」字、「昌」字上半部均無頓點，可證前揭筆鋒、筆劃特徵等習慣之差異，均係因書寫時間相差將近25年，使用之工具亦不同，所產生之差異云云。惟人的書寫技術與習慣受到生理結構、教育程度、練字情形、氣質個性及審美觀等綜合影響，故每個人的筆跡特徵各不相同。尤其是簽名部分，會有慣性。依上揭勘驗結果，乙類筆跡中，劉振昌之筆劃特徵整體而言屬字形稜角分明，筆劃轉勢處尖銳，應有練字情形，且於書寫姓名中「昌」字之「曰」，均在轉折處有往右下頓一下。此與甲類資料上之筆跡運筆屬流暢，其結構佈局、態勢神韻、字形、角度、筆鋒以及筆劃特徵等書寫習慣確有不相似之情，且甲類資料上劉振昌之「昌」字之「曰」為直筆，轉折處無頓一下，益見其慣性特徵確屬不相似。是以上訴人否認劉玉記證明書之真正，主張：劉玉記證明書筆跡與劉振昌於系爭調解筆錄內留存筆跡不同等語，應屬可採。被上訴人所辯，則不足採取。
⑤至劉華南證述劉玉記證明書係劉振昌所書寫等語，惟劉華南為被上訴人之子，與本件利害攸關。若本件被上訴人獲得有利判決，劉華南亦蒙其利，其證詞有偏頗被上訴人之情。況劉玉記證明書上有特別書寫見證人欄，然其底下卻空白而未有人簽章，以劉華南所述其當時係開計程車專程載劉振昌前往劉玉記家開立證明書，如劉華南確有在場當場見證，焉會未予簽名或蓋印，此亦與常情有違，益徵其證述並無足採。又劉華南另證述其並未參與系爭買賣關係之事項，是依其證述，亦無從為被上訴人有利之證明。
⑵且劉玉記係民前12年2月7日出生，教育程度為不識字，有劉玉記之戶籍資料（見原審訴字卷第145頁）可稽。其於84年12月18日當時已高齡逾96歲，復不識字，是否得瞭解劉玉記
證明書內所書寫內容之全文，已屬可疑。況劉玉記證明書書寫之性質為事後補記，來自傳聞，並無證據證明係劉玉記所親自見聞，證明力薄弱。依上足見劉玉記證明書並無法為被上訴人有利之證明。
⑶被上訴人雖辯以：上訴人遲至100年始提起本件訴訟，相關證
人多已死亡，其不利益應由遲滯起訴之上訴人承擔云云。然上訴人於83年調解案向劉振昌請求返還系爭土地，經劉振昌拒不返還而調解不成立，已如前述，且被上訴人自陳83年調解案時，被上訴人已向上訴人表示請上訴人起訴請求等語（見原審訴字卷第197頁反面）。顯見不論劉振昌或被上訴人
，早已知悉上訴人有要求其等返還系爭土地之請求，將來復有可能訴訟，乃於本件訴訟中提出劉玉記證明書為證，足徵劉振昌或被上訴人本得以蒐集於己有利之證明，亦得自行依合法途徑處理系爭買賣關係事宜，而非必然須由上訴人主動發動訴訟，自不得以此解免被上訴人仍應就系爭買賣關係存在之事實負舉證之責任。是被上訴人此部分所辯，亦屬無據。
⒋再依劉茶與劉荷畜於日據時期取得系爭土地應有部分之過程，劉茶與劉荷畜初始於昭和3年8月20日向訴外人劉圖買入系爭土地應有部分各1/9，受附（登記，下同）日期為昭和3年9月10日。另訴外人劉廷銓、劉文水於昭和5年3月2日自劉圖繼承取得系爭土地應有部分各1/9，受附日期為昭和5年5月23日。劉堯舜於昭和11年11月30日向劉売買入系爭土地應有
部分1/6，受附日期為昭和11年12月1日。嗣劉茶與劉荷畜於昭和13年9月30日因共有權移轉取得系爭土地應有部分各2分之1，受附日期為昭和14年1月11日，有原審調取上開土地登記簿舊簿等資料（見原審訴字卷第60-63、68、71頁）可稽
，堪信為真實。則劉茶於昭和4年間就系爭土地僅有應有部
分1/9，如何將系爭土地1/2之權利出賣予劉陳招治？況如確有系爭買賣關係存在，則焉會有後續劉廷銓、劉文水於昭和5年3月2日尚得自劉圖繼承取得系爭土地應有部分各1/9及劉堯舜於昭和11年11月30日向劉売買入系爭土地應有部分1/6
等情發生？凡此均與事實有違，是被上訴人辯以：劉陳招治與劉茶約於昭和4年就系爭土地成立買賣乙節，與上開登記
資料迥不相符，並不足採。至被上訴人另辯以：日據時期土地登記簿記載常與實際物權狀態有所出入云云，然其並未舉證證明上開登記事項與實際物權狀態有何不符之事實，且為上訴人否認，被上訴人所辯係個人推測之詞，復未舉證以實其說，所辯並無足採。
⒌被上訴人復辯以：劉茶於日據時期原居住西港○○村，後因與
劉荷畜及訴外人劉能波3人共同打死人等刑案，於昭和4年搬遷至楠西地區前後，才將系爭土地出售予劉陳招治以籌措經費，並交付系爭土地予劉陳招治使用（見本院更㈡卷二第207
、209頁）。又劉陳招治、劉順前向劉茶買受他筆○○段00a、
0000地號土地（下分稱00a、0000地號土地）之處理方式與
本件系爭土地處理方式相似云云，並提出臺灣臺南地方法院66年度訴字第1965號（下稱另案）、本院68年度上更二字第276號、最高法院69年度台上字第1236號民事判決（下合稱
另案判決）、0000地號土地登記第2類謄本、滯納稅款催繳
書、原臺南縣政府農地重劃工程費用繳納現金通知書、google地圖列印、申報書填寫方法說明等（見原審訴字卷第83-96頁，本院更㈡卷一第201頁、卷二第419-420頁）為證。惟查
：
⑴依劉茶於日據時期戶籍資料記載及兩造之意見整理，劉茶於日據時期原設籍臺南州○○郡○○庄○○000番地，昭和4年8月9日
寄留臺南州○○郡○○庄○○宅00番地，昭和20年（即34年）因戶
主相續而為臺南州○○郡○○庄○○000番地之戶主，35年4月8日
轉寄居留○○郡○○庄○○000番地，35年10月設籍改制前臺南縣○
○鄉○○000號，稱謂：戶長，事由欄記載世居（見本院更㈡卷
一第211-213、217-223、234-237、274、281頁）。劉茶固
有上開戶籍遷移紀錄，然並無法由其遷移紀錄證明即有系爭買賣關係存在。另依劉茶之日據時期戶籍資料記載，劉茶僅有初犯肥料取締違反，並無另涉共同打死人等刑案紀錄，復經本院依職權查詢並無劉茶之前案紀錄（見本院更㈡卷一第3
03-304頁）。此與被上訴人上開所辯之內容並不相符，且為上訴人所否認，被上訴人又未舉證以實其說，其所辯並無足採。
⑵證人劉省三於另案固證稱：00a地號土地是劉振昌之先父劉順
在光復前1、2年向另案原告劉水來、侯水瀨之先母劉查某所購得，伊之所以知道是因為劉順買過後，因不知如何辦理登記，到伊家裡告訴伊，並請伊想辦法幫忙辦理登記，當時伊說如果土地有交給你耕種管理就可以了，以後劉順就在00a
地號土地耕種，到現在劉振昌還在種甘蔗等語（見原審訴字卷第85頁）。然證人劉省三於另案之證述及另案判決，乃係針對00a地號土地之買賣情形為證述及調查審認，無法逕認
即為系爭土地之買賣情形，自不得逕採為本件認定之依憑。⑶再依上訴人提出載明系爭土地所有權人為劉茶等2名，共有人
如連名表（劉茶與劉荷畜應有部分各1/2），權利憑證為「
登記濟證」、申報人為「劉茶」、證明人為「西港鄉長黃炭」之申報書（見本院更㈡卷二第285-289頁），足徵劉茶於35
年尚持有登記濟證。如劉陳招治果有向劉茶買受系爭土地應有部分，縱其不知辦理土地登記，按常理亦會向劉茶索取系爭土地之登記濟證，何以劉茶於35年總登記時仍能提出系爭土地之登記濟證供查核，並辦畢總登記？此已與常情有違。⑷又訴外人劉振山及劉昭雄之父劉金超於昭和7年因買賣取得原
臺南縣○○鄉○○○段00地號土地（下稱00地號土地），因劉金
超於28年1月30日死亡，00地號土地由劉振山與劉昭雄共同
繼承，然35年土地總登記時，因劉振山與劉昭雄尚未成年，劉順有以劉振山及劉昭雄之監護人身分，於35年以登記濟證等權利憑證，申請辦理00地號土地總登記，證明人為「鄉長黃炭」，有臺南市西港區戶政事務所105年5月16日南市西港戶字第1050053104號函及附件、00地號土地登記簿舊簿、臺南市玉井地政事務所105年10月3日所登記字第10501004570
號函及附件（見本院更㈠卷第86-87頁，更㈡卷一第389-391、
409-437頁、卷二第363-376頁，最高法院103年度台上字第95號卷第50-51頁）可稽。足認劉順應知悉如何辦理土地移轉登記。而劉陳招治與劉順為同居之配偶，其關係自屬親密，被上訴人亦自陳系爭土地之田代由劉順、劉振昌繳納，以身為劉順妻之劉陳招治，復推由劉順繳納田 代，而劉順應知
悉如何辦理土地移轉登記，已如前述，如確有系爭買賣關係存在，劉陳招治焉有可能不知悉如何辦理而未辦理土地移轉登記？被上訴人所辯實與常情有違，並不足採。
⑸至被上訴人提出上開0000地號土地登記第2類謄本、滯納稅款
催繳書、原臺南縣政府農地重劃工程費用繳納現金通知書上均無系爭土地之有關記載，所有人亦非劉茶，無從認為與系爭土地有何關連。另上開google地圖列印僅得證明西港與楠西區等相關地理位置，並無法認定劉茶有犯案躲避之情。又上開申報書填寫方法說明係填寫申報書之說明，無從依此認定劉陳招治對系爭土地有何權利。故上開資料均無法為被上訴人有利之證明，是被上訴人此部分所辯，並無足採。
⒍被上訴人另提出被上訴人與訴外人陳基浩、被上訴人之女劉美杏之對話錄音譯文及光碟（見原審訴字卷第185-188頁反
面）為證。上訴人對上開對話錄音譯文及光碟之真正固不爭執，惟否認得以證明系爭買賣關係存在。依上開對話錄音譯文之內容，陳基浩雖表示耕種或採收等都是劉振昌的名字，是劉振昌去耕種，但地契是劉茶、劉炎的名字。我在幫人家（指水利會）分水租單，人家（指同村之人）說他們在耕作，就拿去妳們那裡。那塊地大家嘛都講，那是振昌他們的，振昌他們在耕種，是我有拿那張單（指水租單）才知道是劉茶的名字，不然大家都講是振昌他們的，○○社你去問，大小
漢（台語）都說是振昌他們的等語。然陳基浩對為何不是劉茶繳費？為何是劉振昌去耕種？上訴人為何告被上訴人要回系爭土地等問話，多次表示「我怎麼知道」、「不然剛開始是怎樣我也不知道」、「我哪知道，無緣無故我怎麼知道」、「我也不知道，沒聽妳們講我怎麼知道」等語。足見陳基浩係聽聞別人傳述，其並不知悉原因，並無從證明系爭買賣關係存在。
⒎被上訴人復舉證人即劉玉記之姪女劉英文到庭證稱：我有聽我三叔劉玉記說，劉陳招治有向劉炎、劉茶買兩筆土地，劉茶的土地125元，劉炎土地100元。是日本時代買的。我是在光復之後聽到劉玉記說系爭土地買賣的事情，劉玉記沒有說是何時買賣的，我大概知道是日本時代買的。劉玉記有說過系爭土地面積0.001321公頃，劉玉記也有說系爭土地是劉茶自己的。日本時代有看過劉陳招治、劉振昌在系爭土地上耕作。當初劉茶沒有錢就賣地等語（見本院更㈡卷一第151-158
頁）。依劉英文上開證述，系爭土地是劉茶自己的，面積為0.001321公頃等節，核與系爭土地始終為共有狀態，而非劉茶1人所有，且系爭土地於日據時期，不論是全部或應有部
分1/2之面積均非0.001321公頃等節均有不合。是劉英文之
證述明顯與事實不符，尚難採信。況劉英文證述劉玉記未告知是何時買賣，而是劉英文自己之想法。又劉英文證述劉茶沒有錢就賣地乙節，亦與被上訴人所稱劉茶因涉共同打死人等刑案，才售地以籌措經費云云，有所不符，益徵其證述並無足採，無法證明系爭買賣關係存在。
⒏被上訴人又辯以：系爭土地如非存在系爭買賣關係，何以被上訴人及其被繼承人均得在其上長期耕作使用云云。惟占有使用系爭土地之原因多端，不能憑此占有之事實，遽以推認即有系爭買賣關係存在。是被上訴人此部分所辯，亦無足採。
⒐綜上，被上訴人無法舉證證明系爭買賣關係存在之事實。又本件被上訴人既無法證明其對系爭土地有合法占用之權源存在，則上訴人主張：兩造之被繼承人間有交換管理土地之協議、系爭土地於日據時期之耕作情形等節，並提出相關事證、人證等，不論是否屬實，均不影響被上訴人就其所辯未盡舉證證明責任，應受不利判決之結論。
㈣上訴人為系爭土地之共有人之一，且被上訴人不爭執其占有系爭土地全部，又被上訴人無法證明其對系爭土地有合法占用之權源存在，已如前述。本件被上訴人既屬無權占用系爭土地，上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段、第821
條規定，請求被上訴人返還系爭土地予上訴人及全體共有人。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821
條規定，請求被上訴人應將系爭土地返還上訴人及全體共有人，自屬正當，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 109　　年　　10　　月　　14　　日民事第二庭 審判長法　官 高榮宏

法 官 林富郎

法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466
條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　 109　　年　　10　　月　　14　　日
書記官 許雅華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。