臺灣高等法院 臺南分院106年度重上字第80號

• 裁判案由: 合夥財產盈餘分配
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 107 年 10 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 106年度重上字第80號上　訴　人　謝昆良即大展土木包工業
訴訟代理人　吳信文律師
李孟仁律師
被 上 訴人　王明慧
訴訟代理人　蘇清水律師
王奐淳律師
蔡宜均律師
柯佾婷律師
上列當事人間請求合夥財產盈餘分配事件，上訴人對於中華民國106年9月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度重訴字第139號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107年9月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審依「合夥或類
似合夥之利益分配請求權」及「居間與委任混合之無名契約」為本件請求，於本院訴訟中，追加民法第226條第1項、第227條第1項、第184條第1項前段、後段、第697條第2項之法律關係，為其請求權之基礎（本院卷一第311-312頁、第329頁），核與原訴之基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：臺南市第110期東光自辦市地重劃會（下稱
重劃會）有拆除建物之工程需求，伊得知上開工程後，與上訴人達成協議，約定由上訴人出名投標承包，伊則負責現場施工、指揮、調度，及與重劃會之聯繫等事宜，並約定上訴人應給付伊工程所得淨利之半數。上訴人嗣後順利標得第一期拆除工程（下稱系爭工程），並於民國99年9月20日與重
劃會簽立臺南市第110期東光自辦市地重劃區重劃會工程合
約書（下稱系爭工程契約）。系爭工程於100年間結束後，
上訴人僅依其製作之臺南紡織拆除工程支出明細（即原證六，下稱系爭工程支出明細）給付伊新臺幣（下同）450萬元
，尚不足所得淨利之半數。為此依據民法第677條第1項、類推民法第677條第1項、類推民法第565條、第568條第1項或
類推民法第547條，及民法第226條第1項、第227條第1項、
第184條第1項前段、後段、第697條第2項之規定，請求擇一判決命上訴人給付7,909,629元本息。原審為伊勝訴判決，
並無不當。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭工程係由伊與重劃會簽約承攬施作，惟因仍須憑藉被上訴人與重劃會間之社會關係及聯絡溝通，始會在被上訴人未出資之情形下，應允給付系爭工程所得淨利之半數。被上訴人就系爭工程既未出資，施工及費用亦均由伊自行負擔，因此，兩造間並未存有合夥或類似合夥契約關係。伊於系爭工程完工後，已與被上訴人依系爭工程支出明細辦理結算，並依雙方結算結果議定淨利為900萬元，且已依
約給付被上訴人450萬元，被上訴人提起本訴之前，均不曾
就此結算結果有所異議，復繼續協助伊取得第二、三期拆除工程。被上訴人既已就系爭工程支出明細所載結算結果為「承認」，易言之，兩造已就利潤及給付金額達成合意，被上訴人所提出之日吉股份有限公司（下稱日吉公司）廢鐵收購明細上載有單價，足證被上訴人已知日吉公司之收購價，因此，縱使被上訴人有動機錯誤，原則上亦不許其撤銷，況被上訴人迄今未曾行使撤銷權，已逾1年，不能再就兩造以900萬元為淨利之結算合意結果為爭執。伊未以詐術提供錯誤帳冊資料，被上訴人主張伊應負侵權行為責任，自屬無據。本件亦無給付不能之情形，伊無應負債務不履行損害賠償之前提。被上訴人依據民法第226條第1項、第227條第1項為本件請求，自無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項為：
㈠上訴人為承攬系爭工程，以工程所得淨利之半數為對價，請被上訴人提供協助，並於得標後，由被上訴人負責與業主聯繫等事宜。
㈡兩造同意系爭工程收支項目，除廢鐵收入外，計算如下：
⒈收入部分：
⑴依原審卷一第84頁之台南紡織拆除工程支出明細，其中第3至9列所載應收金額合計共5,281,255元。
⑵依系爭工程契約第8條第1項第1款約定之承攬報酬15,805,000元。
⒉支出部分：
⑴依系爭工程契約第8條第1項第2款約定，應給付拆除現
場金屬回收金額及工程管理費合計21,905,000元。
⑵參考99年度及100年度之建築物拆除業同業利潤標準表
，以承攬報酬之85%計算系爭工程成本費用為13,434,250元。
㈢上訴人於99年9月20日承攬系爭工程，於100年間完竣後，上訴人已給付被上訴人450萬元。
五、兩造間並未成立合夥或類似合夥之法律關係，被上訴人依民法第677條第1項、類推民法第677條第1項之合夥或類似合夥利益分配請求權，及第697條第2項為本件請求，為無理由：㈠按所謂合夥者，乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥成立後，凡各合夥人之出資及其他合夥財產，均為合夥人全體之公同共有，民法第667條、第668條分別定有明文。再按契約須當事人互相表示意思一致始能成立。合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資，經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院86年度台上字第3153號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張兩造約定由上訴人出名爭取承包系爭工程、處理系爭工程帳務，而被上訴人則負責工程現場之施工、指揮與調度相關事宜，及與業主即重劃會聯繫之勞務出資，並約定於系爭工程結束後，各取得系爭工程實際淨利半數，因認兩造間成立合夥或類似合夥關係等語，惟查：
⒈系爭工程乃上訴人單獨與重劃會訂立承攬契約，並非兩造以合夥之名義承攬，故對外之關係僅有上訴人與業主即重劃會發生權利與義務，被上訴人對上訴人所為之行為，對於第三人無何權利與義務，即被上訴人於系爭工程對外並非權利義務之主體，與合夥之合夥人對外均為權利義務之主體性質不同。被上訴人雖稱其係與上訴人成立合夥或類似合夥關係，惟系爭工程係以上訴人之名義承攬，被上訴人雖負責與業主聯繫等事宜，然僅係代理上訴人之名義為之，被上訴人應僅係協助上訴人處理事務，並非兩造另成立一合夥團體共同經營系爭工程，依此觀之，兩造並不符合合夥契約之經營共同事業之要件。
⒉又合夥必由合夥人集資成立合夥財產，而此合夥財產獨立於合夥人之財產之外，屬於全體合夥人之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。被上訴人固稱其負責工程現場之施工、指揮與調度相關事宜，及與業主即重劃會聯繫之勞務出資，然兩造完全未就其等應各自如何出資，及出資之金額、比例為約定，實難認兩造有約定共同出資之情形，依此觀之，兩造並不符合合夥契約約定共同出資之要件。
⒊被上訴人雖另主張兩造約定於系爭工程結束後，各取得系爭工程實際淨利半數等語，惟查，上訴人固不爭執兩造約定以系爭工程所得淨利之半數為對價，請被上訴人提供協助等情（不爭執事項㈠中段），然兩造並未約定系爭工程如虧損，被上訴人應否負擔及其比例，亦難認兩造就系爭工程有共負盈虧之情形，依此觀之，兩造並不符合合夥契約約定共負盈虧之要件。
㈢依上所述，兩造間之合作模式，並無互約出資，經營共同事業及共負盈虧之情形，核與民法第667條第1項所定之合夥契約尚屬有間，兩造間並未成立合夥或類似合夥之法律關係。被上訴人依民法第677條第1項、類推民法第677條第1項之合夥或類似合夥之利益分配請求權，及第697條第2項為本件請求，為無理由。
六、兩造間雖成立居間及有償委任混合之無名勞務契約，然兩造業已依系爭工程支出明細辦理結算，並依結算結果議定淨利為900萬元，上訴人既已依約給付被上訴人450萬元，被上訴人無權再依該無名勞務契約、第226條第1項、第227條第1項為本件請求：
㈠按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條
、第568條之規定甚明。又民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。再按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。亦為民法第528條所明定。
㈡兩造不爭執上訴人為承攬系爭工程，以工程所得淨利之半數為對價，請被上訴人提供協助，並於得標後由被上訴人負責與業主聯繫等事宜（不爭執事項㈠），據此，堪認上訴人取得系爭工程前，乃係透過被上訴人為訂約之媒介，而上訴人取得系爭工程後，則約定由上訴人以系爭工程淨利半數為對價，委託被上訴人處理與業主聯繫等事宜，揆諸前揭說明，足認兩造間應係成立居間及有償委任混合之無名勞務契約，被上訴人有權請求上訴人給付系爭工程淨利半數之報酬，應可認定。
㈢上訴人辯稱伊於系爭工程完工後，即與被上訴人依系爭工程支出明細辦理結算，並依雙方結算結果議定淨利為900萬元
，且已依約定給付被上訴人450萬元等語，經查：
⒈被上訴人有權請求上訴人給付系爭工程淨利半數之報酬等情，業經認定如上，惟核「系爭工程淨利半數」之確實數額為何，尚待實際施作系爭工程後再由兩造以「會同結算」之方式補充之，又「會同結算」應由兩造就淨利半數之數額達成共識，始生會同結算效力，因此，「會同結算」之性質自屬雙方之意思表示，合先敘明。
⒉證人鄭素錦於原審結證稱：系爭工程支出明細是我做的，目的是要讓被上訴人清楚整個工程的所有入帳及出帳，兩造可以清楚這個工程的帳目。我有與被上訴人核對過，該表上的資料是依照現場工人所拿回來的單據，譬如說出工的天數，便當支出、廠商請款等資料所製作的。其中「廢鐵收入」是照載鐵的車子他們載運廢鐵去廢鐵場賣，廢鐵場開給我們的單子算出來的。「PC收入」是拆除的東西裡面有一些是可以賣給資源回收，按照回收場開給我們的單據列出來的。這張是工程結束後的總表，在工程進行當中，我就有製作表格陸續與被上訴人核對。我與被上訴人對這份表時，被上訴人如果有問題，我會馬上更正一份正確的給他，卷附之系爭工程支出明細是被上訴人的，當時一式兩份，我們這邊會留一份被上訴人簽過名的等語（原審卷一第262-263頁）；於本院結證稱：系爭工程支出明細
算是總表，是總明細支出，只要工程有收入的時候，我們就會對帳，我們前面已經有對過幾次帳，最少4-5次，都
有分別製表，詳細次數我現在不記得，那幾張表最後加總起來才完成系爭工程支出明細這張總表。至於製作該表的依據，例如工地買便當的收據、小工的薪水、重型機械的工資，都是以這些表格來製作。在製作這張總表的時候，我有把之前已經跟被上訴人對過帳的那些表都拿出來放在旁邊，然後一筆一筆加總給被上訴人看，收入、支出我都會分別一筆一筆加總給被上訴人確認，因為我們之前已經陸續對帳過，所以我們這次對帳只是核對工程到目前的總額。之前的單據都放在公司，我離開公司之後，現在不曉得那些單據放在哪裡，照理說應該是在上訴人那邊，因為這些東西我不可能拿走，我拿走也沒有用。我當時是在德崙路承租的辦公室與被上訴人對帳，我的辦公室在二樓，被上訴人當天要來的時候，我將所有的資料搬到一樓，準備跟他對帳。對帳日期現在沒有印象。當時是上訴人打電話給我，叫我跟被上訴人對帳。我們對帳時，是在三張桌子的中間桌。每次的對帳，明細表都是一式兩份，一份給被上訴人，一份我們留存，留存的那張是有被上訴人簽名的，包括之前的幾次對帳，我都會請被上訴人在上面簽名。每次對帳後，我都有跟被上訴人說，如果沒有疑問的話，請他在上面簽名，表示確認過了，包含系爭工程支出明細及之前對帳的明細，被上訴人有簽名的那張是留存在公司等語（本院卷一第409-410頁）。依據鄭素錦上開證言
，被上訴人於原審起訴時所提出之系爭工程支出明細，乃係被上訴人與鄭素錦對帳之最後總表，應可認定。
⒊被上訴人固主張上訴人於100年間僅單純交付系爭工程支
出明細，且被上訴人收到時，該文書上即存有不知名筆跡，因該文書為上訴人交給被上訴人，被上訴人猜測是上訴人所寫，上訴人僅告知系爭工程總淨利約為900萬元，各
分450萬元，被上訴人未曾與鄭素錦對帳，更未曾於系爭
工程支出明細簽名等語（本院卷一第341頁）。惟查，上
訴人雖未能提出有被上訴人簽名之系爭工程支出明細於本院，然本院審酌系爭工程支出明細之記載，核與鄭素錦上開證言大致相符，應非虛捏，且被上訴人在原審於105年7月27日提出民事準備狀，並於該狀內檢附系爭工程支出明細為證（原審卷一第29-33反、84頁），若被上訴人不認
同該明細表，自不會將之列為證據提出於法院，至少亦會記載其否認該明細表之內容，是被上訴人於本院否認該明細表之內容，已難採憑。況被上訴人亦不爭執其自上訴人處取得系爭工程支出明細，並依該明細表末端記載「900
÷2＝450萬」等內容，自上訴人處受領450萬元，且被上
訴人就系爭工程有權請求上訴人給付系爭工程淨利半數之報酬，尚待兩造於工程結束後「會同結算」，始能確定「系爭工程淨利半數」之數額，被上訴人才可據以向上訴人請求給付報酬，而系爭工程早已於100年間結束，被上訴
人豈可能迄今未與上訴人「會同結算」，卻實際已領取與系爭工程支出明細上記載之450萬元相符之報酬，被上訴
人應係事後就「會同結算」之數額反悔，而全盤否認曾與鄭素錦對帳，以及系爭工程支出明細之內容，是被上訴人此部分之主張，要無可採。
⒋被上訴人另主張系爭工程所有收入、支出均由上訴人負責處理，上訴人卻以短報收入、高報支出之方式，故意製作不實之系爭工程支出明細等語（本院卷一第310頁），惟
查，被上訴人雖主張其收到系爭工程支出明細時，該文書上即存有不知名筆跡，因該文書為上訴人交給被上訴人，猜測是上訴人所寫等語（本院卷一第341頁），而上訴人
則辯稱被上訴人於與鄭素錦結算後執系爭工程支出明細至土石場工務所與其作最後確認，再由其在該明細表末端記載「900÷2＝450萬」等內容等語（本院卷一第315頁），
本院審酌兩造前開陳述，姑不論兩造有無明確就系爭工程支出明細為「口頭確認」，被上訴人既認前開「900÷2＝
450萬」之記載為上訴人所寫，且實際已領取與系爭工程
支出明細上記載之450萬元相符之報酬，自應認兩造業已
就系爭工程之收入、支出為「會同結算」，並因雙方意思表示合致而生確認系爭工程淨利半數數額為450萬元之效
力；被上訴人復未曾以錯誤或被詐欺為由，就上開意思表示為撤銷，是被上訴人自應受上開「會同結算」效力之拘束，不得再事後爭執系爭工程支出明細之內容。
⒌此外，證人林維新、蘇茗壽二人於原審亦分別證稱其等受僱於被上訴人，分別負責在地磅過磅及登記車號、重量等資料，以及登記紀錄、管制大門之工作（原審卷一第192
頁正反面、第228反-229頁），系爭工程支出明細上「廢
鐵收入欄位」已記載「3,038,560*10.4」之計算式，且被上訴人亦能取得日吉公司所製之週廢鐵回收明細表（原審卷一第57反-63頁），其上亦記載廢鐵單價。系爭工程之
利潤最重要者乃係出售廢鐵所得，則被上訴人最重視者乃廢鐵數量與價格，被上訴人既僱傭林維新、蘇茗壽二人分別負責在地磅過磅及登記車號、重量等資料，以及登記紀錄、管制大門之工作，豈可能任憑上訴人單方決定廢鐵價格，是被上訴人主張系爭工程所有收入、支出均由上訴人負責處理，上訴人卻以短報收入、高報支出之方式，故意製作不實之系爭工程支出明細等語，要無可採。
㈣依上所述，被上訴人倘認系爭工程支出明細之收入、支出及「900÷2＝450萬」等記載有誤，自應於取得系爭工程支出
明細時當場提出異議，至少於領取450萬元時應表示保留其
他報酬之請求權，然被上訴人於100年間均未為上開表示或
保留，基於契約自主、誠信及禁反言原則，自應視為雙方已合意受該結算數額之拘束，亦即被上訴人於會同結算時已同意僅領取450萬元，不得事後再依契約關係，另行請求給付
實際差額數量之款項。準此，兩造既已依系爭工程支出明細辦理結算，並依結算結果議定淨利為900萬元，上訴人已依
約給付被上訴人450萬元，被上訴人再依該無名勞務契約為
本件請求，應認於法無據，不應准許。
七、被上訴人未能證明上訴人有債務不履行之情形，其依民法第226條第1項、第227條第1項之規定為本件請求，為無理由：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。
㈡被上訴人主張上訴人不僅未依約正確記載帳務資料，且故意提供錯誤帳務資料，其行為已違反兩造約定，構成債務不履行，而有給付不能及不完全給付之情形云云。惟查，被上訴人於系爭工程施作期間，既幾乎每日均在系爭工程施工現場，並僱傭林維新、蘇茗壽二人，分別負責在地磅過磅及登記車號、重量等資料，以及登記紀錄、管制大門之工作，且被上訴人知悉日吉公司之收購價，則被上訴人對於系爭工程進度及廢鐵收購價格，均知之甚詳，且與鄭素錦對帳過，業經認定如上，實難認上訴人有何未依約正確記載帳務資料，且故意提供該錯誤帳務資料之行為。因此，被上訴人空言主張上訴人構成債務不履行，而有給付不能及不完全給付之情形，應依民法第227條第1項、第226條第1項之規定負損害賠償之責云云，於法無據，不應准許。
八、被上訴人未能證明上訴人有施用詐術之行為，其依民法第184條第1項前段及後段之規定為本件請求，為無理由：
㈠按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證責任（最高法院21年上字第2012號民事判例要旨參照）。被上訴人主張若本院認兩造曾進行過結算，則其係因上訴人故意製作不實系爭工程支出明細，並以此詐欺被上訴人，致其陷於錯誤，誤以為系爭工程總淨利為900萬元，而受有損害，其得依民法第184條第1
項前段及後段之規定為本件請求云云，揆諸前揭判例意旨，自應由被上訴人就受遭上訴人詐騙乙節負舉證之責。
㈡惟查，兩造已依系爭工程支出明細辦理會同結算，並依結算結果議定淨利為900萬元，被上訴人實際上並已領取與系爭
工程支出明細上記載之450萬元相符之報酬等情，亦經認定
如上，被上訴人未能提出相關事證，證明其係受上訴人之詐欺，而為同意淨利為900萬元之意思表示，或上訴人有何違
背於善良風俗之行為，則其主張上訴人應依民法第184條第1項前段及後段之規定負損害賠償之責，於法無據，不應准許。
九、綜上所述，兩造間並未成立合夥或類似合夥之法律關係，被上訴人無權依民法第677條第1項、類推民法第677條第1項之合夥或類似合夥之利益分配請求權為本件請求；另兩造間雖成立居間及有償委任混合之無名勞務契約，然兩造業已依系爭工程支出明細辦理結算，並依結算結果議定淨利為900萬
元，上訴人已依約給付被上訴人450萬元，被上訴人無權再
依無名勞務契約，類推民法第565條、第568條第1項或類推
民法第547條之規定為本件請求。被上訴人請求上訴人給付
7,909,629元及其遲延利息，即無理由，不應准許。原審疏
未詳查，遽認被上訴人依無名勞務契約，向上訴人請求為前述本息之給付，為有理由，而判命上訴人應給付被上訴人7,909,629元及法定遲延利息，並依兩造之聲請，分別為准免
假執行之宣告，即有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。又被上訴人於本院追加之訴，即依民法第226
條第1項、第227條第1項、第184條第1項前段、後段及第697條第2項之規定，為本件請求部分，亦均為無理由，應予駁
回。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞

法 官 黃義成

法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466
條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。